濫用職權(quán)+索賄=？
　　對工程賄賂行為的刑法學(xué)思考

Abuse of Power+Soliciting Bribery=？
　　Rethinking Bribery in Construction Projects from Criminal Perspective
2002年9月3日，《民主與法制時報》上一篇名為《恐怖的故事》的文章，講述了兩則耐人尋味的故事。著名畫家、雕塑家韓美林先生親身經(jīng)歷了與我國兩個市級領(lǐng)導(dǎo)的交往。其一是，我國北方某市邀請韓美林為該市做一尊城市雕塑，邀請者報出了400萬元的工價，附加條件是該工程交由他們認(rèn)可的一家單位制作。韓先生吩咐自己的財會人員一算，認(rèn)為100萬元就足夠了，并自告奮勇由其工作室全面承包制作。雖然該市的有關(guān)負(fù)責(zé)人褒獎有加，但是，韓先生還是從那“強顏歡笑”中，看出了悵然若失的不滿心情。其二是，在我國南方某城市，韓先生亦受邀制作城市雕塑。該市的副市長一開口就說：“怎么樣，兩千萬夠不夠??！”三天后，副市長的秘書毫不掩飾地直奔主題：“給你們2000萬，我們回扣1300萬元?！表n先生因為唯恐成為1300萬元的行賄犯，連工程帶回扣全都拒絕了。[1]

　　這兩件韓美林先生親身經(jīng)歷過的事例，雖然不是真正的案例，但卻足以讓人們善良的心靈打起寒戰(zhàn)來。所謂外行看熱鬧，內(nèi)行看門道，對于普通百姓來說，無論是造價400萬還是2000萬的城市雕塑，雖然實質(zhì)上是“政績工程”且價格不菲，但只要充分渲染其美化功能，把它稱為“民心工程”也是被強奸之后無處報案的。然而，這些工程建設(shè)的真正“學(xué)問”不在工程設(shè)計者身上，也不在工程建造者身上，而恰恰在于“為民造?！钡牡胤焦賳T身上。其一，只要城雕矗立起來，就是完成了一件造福于民的好事，自然作為某某官員的“政績”之一，有利于其形象的塑造；其二，只要受邀者接受工程任務(wù)，豐厚的“回扣”自然就會進(jìn)人官員的腰包；其三，由于工程預(yù)算遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于市場價格，工程的承包者也會有高額利潤到手。如此“一石三鳥”，既能名利雙收，又能堵住對方的嘴巴，貪官們怎么能不樂此不疲呢？見多識廣的雕塑家韓先生，也咋舌于貪官們的胃口之大和心計之巧，出于內(nèi)心的道德準(zhǔn)則的約束，拒絕了這類自己也可以發(fā)大財?shù)奶靸r工程。事實上，韓先生拒絕的不僅僅是某項工程，更是關(guān)閉了一扇為某些官員利用建設(shè)工程索賄、受賄的方便之門。在我們?yōu)轫n先生“關(guān)門”的行為拍手叫好的時候，不得不想到其他依然敞開著的賄賂之門。我們還不得不想到的是，國家在加大基本建設(shè)資金投入力度的時候，為什么官員們爭項目的積極性如此之高，資金到位后為什么官員們都能迅速致富，工程項目驗收后，為什么又有那么多項目被人們稱為“豆腐渣”工程?？磥?，“門道”就在這里。那些熱衷于搞工程建設(shè)的貪官們的行為，的確值得引起刑法學(xué)界的深思。從罪刑法定的角度分析，至少以下問題是值得探討的。

　　一、何謂工程賄賂行為

　　從上面的事例可以看出，南方與北方兩個城市的市領(lǐng)導(dǎo)為某項建設(shè)工程開出天價，無非是為了將一部分建設(shè)款項以回扣的方式占為己有。這種利用政府投資建設(shè)項目的機(jī)會，向工程承包方索要回扣或者收受賄賂的行為，顯然符合以下要件：其一，以政府投資或者以政府投資為主要資金來源的建設(shè)項目為條件。其二，行為主體是國家機(jī)關(guān)工作人員。其三，以國家機(jī)關(guān)工作人員虛設(shè)、夸大工程造價和索要回扣或者收受賄賂為手段。其四，國家機(jī)關(guān)工作人員的所為出于故意，該行為往往由多人合作完成，構(gòu)成共同犯罪。

　　可見，工程賄賂是國家機(jī)關(guān)工作人員利用職務(wù)之便，通過故意虛設(shè)、夸大工程造價，再向工程承包方索取回扣或者接受工程承包方給予的賄賂，將全部或者部分虛設(shè)的工程造價款占為己有的犯罪行為。工程賄賂行為作為國家機(jī)關(guān)工作人員濫用職權(quán)犯罪且索賄的一種表現(xiàn)形式，與一般的貪污受賄犯罪相比，具有如下特征：

　　第一，該行為涉及的國家機(jī)關(guān)工作人員一般職位較高或者是所謂的“實權(quán)”人物。只有對本地的建設(shè)工程項目有權(quán)“拍板”的領(lǐng)導(dǎo)，才有權(quán)支配工程建設(shè)資金，才可能隨心所欲地提高工程造價。因此，從這個意義上說，只有具備相當(dāng)級別的政府官員才有條件進(jìn)行或者組織工程賄賂行為。

　　第二，該行為屬于隱藏在合法的工程承包項目之后的“幕后交易”，隱蔽性強，發(fā)現(xiàn)和查處的難度較大。工程賄賂行為的核心環(huán)節(jié)是：政府官員先將大大超過實際需要的工程建設(shè)款項撥付給特定的工程承包人，再由承包人將全部或部分虛設(shè)的造價以回扣的形式返還給工程發(fā)包人。在這“一出一進(jìn)”之間，構(gòu)筑了巨額國有資產(chǎn)流向個人腰包的隱蔽通道?！俺觥笔侵笍膰邑斦兄С?，是明的、合法的；“進(jìn)”則是指進(jìn)入個人賬戶，是暗的、非法的。對于局外人而言，項目總是要有人承包的，建設(shè)資金用于建設(shè)項目是完全正常的行為。由于發(fā)包方與承包方利益均沾，雙方自然都會守口如瓶。只要不出現(xiàn)建筑物坍塌等惡性事故，工程賄賂的事實被揭露的概率就很低。尤其是重大工程項目，作為發(fā)包方的政府和作為承包方的企業(yè)并不是實質(zhì)意義上的平等主體，承包人考慮到種種利益關(guān)系，對發(fā)包人難免會有感激與“敬畏”之情。作為工程承包者，其共同心態(tài)都是要和政府官員保持良好關(guān)系，如果膽敢利益獨占或者“討了便宜而不賣乖”，今后就難以立足。在這種情況下，能象韓先生一樣斷然拒絕地方官員伸出的“橄欖枝”的，即便不是鳳毛麟角，也實屬少見。

　　第三，該行為既遂形態(tài)對國家造成重大經(jīng)濟(jì)損失，未遂形態(tài)也會給國家造成重大政治損失。一方面，工程造價的虛設(shè)、夸大都是巨額的，動輒上百萬、上千萬，但由于是精心所為，非專業(yè)人士和未經(jīng)調(diào)查研究的專業(yè)人士很難看出破綻；工程賄賂的直接后果是造成大量國有資產(chǎn)的流失，一旦官員們將這些非法所得轉(zhuǎn)移境外，案發(fā)后即便對這些貪官處以極刑，也很難將這些巨款追回，直接的受害者還是民眾。另一方面，由于上述建設(shè)工程往往冠以“民心工程”之名，而真正的民心是尋找就業(yè)崗位、養(yǎng)家糊口。諸如建設(shè)城市雕塑之類的黑幕未被揭露之前，民眾中的憤懣情緒會尋找其他渠道發(fā)泄；人民群眾一旦發(fā)現(xiàn)事實真相以后，必然對政府喪失信任，對國家喪失信心。說得直率一點，工程賄賂是客觀存在的犯罪黑洞。工程賄賂的既遂形態(tài)主要表現(xiàn)為國家和公共利益遭受巨大的經(jīng)濟(jì)損失，未遂形態(tài)主要表現(xiàn)為國家機(jī)關(guān)公務(wù)活動廉潔性的喪失，和在民眾中造成的惡劣的政治影響。

　　二、工程賄賂行為構(gòu)成一罪還是數(shù)罪

　　通過對工程賄賂行為的簡單分析，我們似乎更能理解《恐怖的故事》的作者的良苦用心。其實，令人感到真正恐怖的，不僅是作者講述的兩則故事，而是千千萬萬個與那兩則故事情節(jié)類似、卻結(jié)局不同的故事。韓先生能在我國南方、北方兩個城市中有如此相近的經(jīng)歷，是否預(yù)示著我國大部分地方官員已經(jīng)諳熟了這種利用工程建設(shè)大發(fā)橫財?shù)募總z？工程建設(shè)總是要搞的，早就設(shè)計好的“撈一把”方案總是要實施的，一旦碰到了韓先生這種不領(lǐng)“世面”的人，官員們自然會立即向其他人揮動“橄欖枝”，由于在虛設(shè)的工程造價之中已經(jīng)為承包人預(yù)留了豐厚的利潤，接受此類“政府項目”的企業(yè)能不是一個相當(dāng)大的多數(shù)嗎？

　　我們不得不無奈地承認(rèn)有些問題是無從得出答案的，對于象工程賄賂這樣隱蔽性極高的犯罪行為，一旦雙方達(dá)成了默契，完成了款項“一出一進(jìn)”，發(fā)包方與承包方實際上結(jié)成了一榮俱榮，一損俱損的命運（可能分別構(gòu)成受賄罪與行賄罪），因此，在實踐中對此類案件是很難發(fā)現(xiàn)和查證的。一般而言，即便國家機(jī)關(guān)工作人員因涉嫌賄賂而被檢察機(jī)關(guān)查究，只要其不主動承認(rèn)工程賄賂行為，對其也只能以巨額財產(chǎn)來源不明罪予以較輕的處罰，這顯然不利于對此類犯罪行為進(jìn)行嚴(yán)厲打擊。為準(zhǔn)確界定工程賄賂行為在刑法學(xué)上的罪刑法定，我們不妨從發(fā)包方的角度，解析那些“成功的”工程賄賂觸犯了哪些罪名。

　　第一，國家機(jī)關(guān)工作人員故意提高工程造價的行為構(gòu)成濫用職權(quán)罪。濫用職權(quán)罪，是指國家機(jī)關(guān)工作人員濫用職權(quán)，致使公共財產(chǎn)、國家利益和人民利益遭受重大損失的行為。[2]，作為工程賄賂行為的第一步，國家機(jī)關(guān)工作人員利用職務(wù)之便，故意提高工程造價的行為系典型的濫用職權(quán)的行為。它具體表現(xiàn)為國家機(jī)關(guān)工作人員在編制工程預(yù)算的時候，把自己預(yù)期牟利的款項和承包人的高額利潤也計算進(jìn)去，致使其確定的工程造價大大高于實際需要，為以后的索賄行為打下堅實的基礎(chǔ)。無論最終國家機(jī)關(guān)工作人員獲得多少回扣，這種在工程造價上弄虛作假的行為，必將對國家造成巨大的經(jīng)濟(jì)和政治損失。

　　第二，國家機(jī)關(guān)工作人員向工程承包方索賄的行為構(gòu)成受賄罪。所謂回扣，是指賣方（承包人）在收取的價款之中扣出一部分返還給買方（發(fā)包人）。根據(jù)《刑法》第385條第二款的規(guī)定：“國家工作人員在經(jīng)濟(jì)往來中，違反國家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費，歸個人所有的，以受賄論?！奔幢阍诘谝粋€故事中，似乎看不到市領(lǐng)導(dǎo)赤裸裸的索賄行為，但可以想像該市領(lǐng)導(dǎo)執(zhí)意要將工程交由他們認(rèn)可的一家單位承包的真正目的，無非是要找一個便于索賄和敢于行賄的合作單位，以獲得其預(yù)期的非法利益。受賄罪在客觀方面表現(xiàn)為利用職務(wù)上的便利，索取他人財物，或者非法收受他人財物為他人謀取利益的行為。索賄不是獨立的犯罪，它是嚴(yán)重的受賄行為，比一般收受賄賂具有更大的主觀惡性和社會危害性。因此，對索取他人財物的，不以“為他人謀取利益”為必要條件，不論是否為他人謀取利益，均可構(gòu)成受賄，體現(xiàn)了立法上對這種行為從嚴(yán)處罰的精神。[3]，可見，國家機(jī)關(guān)工作人員在建設(shè)工程項目發(fā)包的過程中，利用職務(wù)上的便利，無論是主動索取回扣還是被動收受回扣的行為，都構(gòu)成受賄罪。

　　第三，工程賄賂屬于牽連犯，應(yīng)當(dāng)“從一重處斷”。如果把濫用職權(quán)，虛設(shè)夸大工程造價的在先行為和向項目承包人索賄的在后行為割裂開來，孤立地從各自犯罪構(gòu)成的角度看，工程賄賂的一系列行為符合濫用職權(quán)罪和受賄罪的犯罪構(gòu)成要件，應(yīng)成立兩罪。但是，濫用職權(quán)的行為和索賄行為系出于同一個犯罪目的（即以非法獲得虛設(shè)的工程造價款為目的），是為實現(xiàn)同一目的而先后實施的兩個行為。無論從行為人的主觀心理狀態(tài)還是客觀行為上來看，兩個行為之間存在著目的行為與結(jié)果行為的牽連關(guān)系（以濫用職權(quán)為手段，以索賄為目的），因此，兩行為完全符合刑法學(xué)上牽連犯的基本特征，根據(jù)刑法理論，對牽連犯應(yīng)采取“從一重罪處斷”的原則，按兩罪中最重的一個罪名—受賄罪認(rèn)定，并在受賄罪的法定刑內(nèi)從重處罰，而不認(rèn)定為數(shù)罪。

　　三、工程賄賂的未遂狀態(tài)也應(yīng)當(dāng)處罰

　　我國《刑法》第397條規(guī)定：“國家機(jī)關(guān)工作人員濫用職權(quán)或者玩忽職守，致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑。本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定?！卑凑兆置婧x，我國刑法所規(guī)定的濫用職權(quán)罪是結(jié)果犯，只有“致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的”才處以刑罰，僅僅具有濫用職權(quán)的行為，而沒有“致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的”，一概不能認(rèn)定為犯罪。但是，濫用職權(quán)在先，索賄在后的工程賄賂是否一定要以“在實際上取得財物”作為定罪的必要條件呢？筆者的意見是否定的。

　　第一，工程賄賂存在未能得逞狀態(tài)。在工程賄賂案件中，故意虛設(shè)或夸大工程款項，用以即時索賄或者事后索賄，但因為行為人意志以外的原因未能得逞的，構(gòu)成犯罪未遂。工程賄賂必定存在前置與后續(xù)兩個行為階段。行為人故意虛設(shè)或者夸大工程預(yù)算是前置行為，是隱蔽的；索賄是在一番察言觀色之后的后續(xù)行為，是公開或呈現(xiàn)為暗示形態(tài)的。濫用職權(quán)罪所指“致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失”，顯然包括重大經(jīng)濟(jì)損失與重大政治損失兩種情況。重大經(jīng)濟(jì)損失可以規(guī)定具體的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，重大政治損失是難以量化的。濫用職權(quán)罪侵犯的客體是國家對國家機(jī)關(guān)工作人員公務(wù)活動的管理制度，而對國家機(jī)關(guān)工作人員公務(wù)活動的管理制度的侵犯，并不一定需要在實際上造成了公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大經(jīng)濟(jì)損失，惡劣的政治影響也是重大損失的表現(xiàn)之一。副市長為建一尊城市雕塑主動開價2000萬元，對工程承包人而言是莫大的誘惑，在法律意義上是索賄的前提（即暗示可能的工程承包人“只要你言聽計從，你就會有利可圖”）。三天之后，該市副市長的秘書公開索賄1300萬元，是作為濫用職權(quán)（為工程開價2000萬元）的后續(xù)行為出現(xiàn)的。該后續(xù)行為表明，付1300萬元給工程發(fā)包人之后，承包人依然有豐厚的利潤；如果不付1300萬元回扣，該工程你也別想得到，利益就會與你擦肩而過。而且，此事由副市長做主，安全系數(shù)是充分的，不接受這個工程項目就是天大的傻瓜。此類行為，可謂軟硬兼施，處于被動地位的工程承包人不上鉤是少數(shù)，但是，作為客觀實際卻又現(xiàn)實存在。

　　第二，工程賄賂未能得逞是由于作案人意志以外的原因。筆者同意這樣的觀點：犯罪未遂是指，該種犯罪構(gòu)成的全部要件尚未完全具備。具體地說，實行了濫用職權(quán)且索賄的行為后，因為犯罪人意志以外的原因，未能取得財物的是未遂犯，也應(yīng)當(dāng)依法懲處。換句話說，索賄犯罪同樣存在未遂的形態(tài)。已經(jīng)實行了索要賄賂（包括各種名義的回扣、手續(xù)費）的行為，因為被索要者拒絕給付的，是索賄未遂。被索賄者是否給付財物，是由其意志所決定的。被索賄者拒付財物，理所當(dāng)然地是犯罪分子意志以外的原因；索賄者在實施了索賄行為之后未能得到財物，除了中止犯罪外，皆屬索賄未遂。舉例而言，甲故意開槍向乙射擊，并擊中乙的胸部，乙因為穿了防彈背心而未受傷。難道能說此案中的甲不是故意殺人嗎，顯然甲已經(jīng)構(gòu)成故意殺人罪（未遂）。同樣的道理，凡是索賄，取得財物的是犯罪既遂；因為犯罪分子意志以外的原因未能取得財物的是犯罪未遂。濫用職權(quán)且索賄的行為是否能夠得逞，必定取決于被索賄者的反應(yīng)，不能因為被索賄者拒絕了貪官們精心設(shè)計的圈套，而認(rèn)定其所為不構(gòu)成犯罪。

　　第三，工程賄賂未遂也應(yīng)當(dāng)處罰。按照刑法理論，犯罪結(jié)果表現(xiàn)為實際損害或現(xiàn)實危險。濫用職權(quán)且索賄后得到財物的，應(yīng)當(dāng)視為對公共利益、國家利益、社會利益造成損害結(jié)果；濫用職權(quán)且索賄后因為意志以外的原因未能得到財物的，應(yīng)當(dāng)視為對公共利益、國家利益、社會利益造成危險結(jié)果?？紤]到貪官們在實施工程賄賂行為后，尚未在實際上取得非法利益，按照犯罪未遂予以處罰，也是必要的。從本文分析的事例而言，我國財政預(yù)算制度和國家機(jī)關(guān)公務(wù)活動管理制度的形象，至少在韓先生的心目中已經(jīng)毫無廉潔可言。這種政治上的惡劣影響，并不是用金錢可以挽回的，而且，惡劣的政治影響會發(fā)生擴(kuò)散效應(yīng)，必定破壞經(jīng)濟(jì)建設(shè)的順利進(jìn)行。濫用職權(quán)且索賄是犯罪主體的行為，這樣兩種行為的精心組合，是否能夠使行為主體得到預(yù)想的非法收益，還要看工程承包人的態(tài)度（即允諾或拒絕）。顯然，工程承包人或允諾或拒絕的行為選擇是作案人意志以外的原因，因為工程承包人拒絕而未能使濫用職權(quán)者得逞的，并不表示濫用職權(quán)且索賄的行為未曾實行，只是表明該犯罪處于未遂狀態(tài)。以未能得到索要的財物，而不予處罰是對“致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的”的片面理解。對此，我國《刑法》第23條的規(guī)定十分明確：“已經(jīng)著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰?！?br>
　?。ㄗ髡邌挝唬荷虾４髮W(xué)法學(xué)院　同濟(jì)大學(xué)法學(xué)院）
　　【注釋】
[1]騫廬氏：“恐怖的故事”，載《民主與法制時報》，2002年9月3日。
[2]蘇惠漁：《刑法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1999年第1版，第887頁。
[3]蘇惠漁：《刑法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1999年第1版，第869頁。