【摘要】 雖然司法解釋規(guī)定了商標(biāo)相同或相似的判斷方法為隔離比對，但司法實踐中裁判人員一手捧著一個商標(biāo)進行比對的情況仍然常見，其癥結(jié)在于無法從商標(biāo)中提取顯著性因素并在印象中進行比對。本文作者認為，由于相關(guān)公眾的難以確定性，對于顯著性比對的一般性認識仍主要由法官的判斷來完成，但法官的判斷并不是自由的，而是應(yīng)當(dāng)依據(jù)一定的規(guī)則進行。這種規(guī)則應(yīng)當(dāng)符合人的認知過程，并通過對商標(biāo)的符號學(xué)本質(zhì)的認識，選擇合理的符號解釋途徑，提取商標(biāo)的顯著性信息，并與混淆理論相結(jié)合作出判斷。這種判斷的形式是主觀的，但內(nèi)容應(yīng)當(dāng)是客觀的——混淆的結(jié)果本身就是客觀存在的。

　　我國商標(biāo)法規(guī)定的幾種侵犯商標(biāo)權(quán)的行為，主要體現(xiàn)為與注冊商標(biāo)的相同或近似，而這種相同與近似以相關(guān)公眾在一般注意力下的認知為標(biāo)準(zhǔn)。從立法的角度考察，法律為商標(biāo)侵權(quán)行為的判定設(shè)立了第三方標(biāo)準(zhǔn)。這種第三方標(biāo)準(zhǔn)的確立體現(xiàn)了商標(biāo)的最根本價值即競爭價值，即商標(biāo)法在保護商標(biāo)權(quán)人的同時也保護相關(guān)公眾的利益。但由于相關(guān)公眾并不是具體的群體，在司法實踐中，法官不可能去調(diào)查所有的相關(guān)人群，對于相關(guān)公眾一般注意力的認識，往往由法官心證，具有不同知識結(jié)構(gòu)和社會經(jīng)歷的法官對同一商標(biāo)糾紛往往會產(chǎn)生迥異的判斷結(jié)果。這種差異事實上使商標(biāo)侵權(quán)判定的第三方標(biāo)準(zhǔn)流于法官主觀化，有悖于立法意圖。人的認知本身是一個主觀的過程，將這種主觀過程程式化并不符合人的思維習(xí)慣，但作為群體的人的思維認知過程是具有一定共性的。從這種共性中，我們可以探求相關(guān)公眾從商標(biāo)中提取的甄別信息，并以此為依據(jù)進行相同或相似判斷。

　　一、認定商標(biāo)相同或相似的原則

　　隔離比對原則。隔離比對的含義在于：商標(biāo)比對的方式應(yīng)當(dāng)符合消費者接觸商標(biāo)的一般方式。這決定了司法人員在比對商標(biāo)時不能雙手各持一商標(biāo)進行逐一比對，而只能在隔離的狀態(tài)下分別進行。正因為如此，商標(biāo)的比對才是整體的、要部的比對。隔離比對原則是商標(biāo)比對的基本方法，它決定了商標(biāo)比對必須采取整體比對、要部比對等方式，而非如專利比對中所遵循的逐一比對方式。

　　整體比對原則。該原則與相關(guān)公眾的一般認識是相對應(yīng)的。如前所述，相關(guān)公眾選擇商品時，并不會專業(yè)地分辨商標(biāo)的各個部分，因此，商標(biāo)不會作為零散的部分存在于人的認知之中。也就是說，相關(guān)公眾對于商標(biāo)產(chǎn)生的總體印象一般具有決定意義，故對商標(biāo)不應(yīng)該分割成各個部分進行單獨比較。即使比對商標(biāo)之間在設(shè)計上存在細微的差別，但如果相對于整體而言并不突出，則應(yīng)認定為近似。

　　要部比對原則。如前所述，人們對于商標(biāo)的記憶往往是其最顯著的部分，因此，人們才會忽略近似商標(biāo)之間設(shè)計上存在的細微差別。這種商標(biāo)中最具顯著性的部分被稱為要部。

　　要部的確定與吸引一般消費者注意的因素密切相關(guān)。筆者認為，要部并非單指商標(biāo)圖形或文字的突出部分，還包括商標(biāo)中包含的無形影響力，應(yīng)以兩者相結(jié)合確定其要部，關(guān)鍵在于商標(biāo)憑什么吸引人。以“藍貓”商標(biāo)為例。吸引少年兒童購買的是那只漂亮的貓頭，還是這只貓頭所代表的虛擬人物藍貓？事實上，藍貓以《藍貓?zhí)詺?000問》中的卡通人物藍貓為原型，而藍貓在上千集卡通片中的造型千姿百態(tài)。當(dāng)“藍貓”的權(quán)利人欲將該卡通形象注冊成商標(biāo)時，就會面臨一個難題：他不可能把所有藍貓的姿態(tài)都注冊成商標(biāo)，但對少年兒童最有吸引力的是“藍貓”這個角色，而不是它擺出的特定造型。因此，無論是站立的藍貓，還是臥著的藍貓，或是運動著的藍貓，它們最吸引公眾的是與《藍貓?zhí)詺?000問》相關(guān)的信息。

　　因此，筆者對于要部的結(jié)論是：最吸引消費者注意的因素就是商標(biāo)的要部。

　　綜合考慮商標(biāo)的顯著性與知名度原則。無論是整體比對還是要部比對，都要與商標(biāo)的顯著性與知名度相結(jié)合進行判斷。值得注意的是，要部比對并非獨立于整體比對之外的另一比對程序。在相關(guān)公眾對商標(biāo)的整體印象中，最為深刻的就是要部。整體比對往往并不能脫離要部比對，但在某些情況下，要部比對也具有相對獨立的作用。如在“夢特嬌”與“夢特嬌·梅蒸”商標(biāo)侵權(quán)案 [1]中，法院認定：“與原告的注冊商標(biāo)‘夢特嬌’相比，‘夢特嬌·梅蒸’僅多了一個后綴梅蒸，從文字的順序看，夢特嬌在前，梅蒸在后。以一般消費者的認知，‘夢特嬌·梅蒸’與‘夢特嬌’兩個標(biāo)志在相同產(chǎn)品上使用，容易使消費者或經(jīng)營者誤認為兩個不同經(jīng)營者之間存在某種關(guān)聯(lián)……”。單純從整體上說，“夢特嬌”與“夢特嬌·梅蒸”字數(shù)不同，以文字商標(biāo)的一般比對而言，二者既不相同也不相似。但正如法院所認定的，“夢特嬌·梅蒸”的要部在于“夢特嬌”文字，通過要部比對，二者構(gòu)成相似。

　　比同不比異原則。人們購買商品時，一般不會刻意去分辨待購商品的商標(biāo)與印象中商標(biāo)的差別，即人們習(xí)慣于求同。與這一習(xí)慣相適應(yīng)，在商標(biāo)混淆的司法判定中，法官關(guān)注的應(yīng)當(dāng)是兩者之間的相同之處何在、相同之處是否同為商標(biāo)的要部、是否達到了整體上的混淆，而不是刻意尋找兩者之間存在的差異。這也是司法實踐中最容易造成混亂的地方。如在夢特嬌商標(biāo)侵權(quán)案中，“夢特嬌”與“夢特嬌·梅蒸”的不同之處在于“梅蒸”二字，如果將注意力放在“梅蒸”上，那么兩者的差別將會被放大，由此將忽略一個基本事實：消費者為什么要購買“夢特嬌·梅蒸”產(chǎn)品？

　　二、商標(biāo)相同與相似比對的具體規(guī)則及實例分析

　　規(guī)則一：在文字商標(biāo)的相同或相似比對中，由于我國文字屬形意字，因此在比對中文(或相關(guān)方塊字體系如日文)商標(biāo)時，應(yīng)側(cè)重外觀及含義方面的對比。但對于有特定含義或主要依靠聲音或音像同一傳播的文字商標(biāo)，這種交流方式使文字的讀音為公眾熟知，構(gòu)成商標(biāo)顯著性的重要組成部分，應(yīng)當(dāng)在比對時充分考慮。由拼音性外國文字(如英語、法語等)翻譯而成的商標(biāo)比對中，就應(yīng)當(dāng)著重考慮讀音。

　　(1)一般而言，字形相同或相似的商標(biāo)構(gòu)成混淆。由于每個文字都有特定的含義和筆劃(或數(shù)字、字母)，文字相同則商標(biāo)相同。我們以“鱷魚”文字商標(biāo)為例分析。商標(biāo)法第十至十二條規(guī)定了不得進行注冊的商標(biāo)，反而言之，不在該三條限定之列的文字均具有顯著性。鱷魚文字顯然不在法律禁止注冊的范圍之內(nèi)，其商標(biāo)的顯著性來源于鱷魚文字本身而非字體。在相關(guān)商標(biāo)侵權(quán)案件中，被告曾認為該鱷魚文字商標(biāo)壟斷了鱷魚這一動物名稱的使用權(quán)，因而不具顯著性，其商標(biāo)的顯著性基于字體。法院認為：“原告商標(biāo)使用的字體，只是傳達鱷魚字意的一種表達方式，并不構(gòu)成商標(biāo)的要部。鱷魚作為動物，不代表原產(chǎn)地或某種原材料，其自然屬性與原告的產(chǎn)品不存在足以使相關(guān)公眾在接觸到原告商品時，產(chǎn)生與鱷魚這種動物之聯(lián)想的特定聯(lián)系，鱷魚在此是作為一種標(biāo)識而非資源出現(xiàn)，故原告將鱷魚文字注冊的行為，并不代表對資源的壟斷，其商標(biāo)注冊不違反法律規(guī)定”。 [2]因此，對于符合法定顯著性要求的文字商標(biāo)，文字相同則商標(biāo)相同?！八^視覺基本無差別，一般理解為商標(biāo)只要文字、字母一樣，字體、顏色并不重要”。 [3]

　　對于商標(biāo)相似的比較則較為復(fù)雜，需要從音、形、意等多方面進行分析。前文已述，對于商標(biāo)顯著性的提取，可綜合考慮商標(biāo)設(shè)計者的意圖及其與相關(guān)公眾的溝通來考慮。在一般情況下，形優(yōu)于音，這是與人類對文字的識別過程相適應(yīng)的。如“遠東”商標(biāo)與“運東”商標(biāo)，二者在讀音上完全不同，從商標(biāo)的表意來看，主要使用于服裝的“遠東”商標(biāo)字意并無特別含義，而“運東”一詞更沒有約定俗成的意義，相關(guān)公眾無法從其字意中獲取更顯著的信息，因此“遠東”、“運東”商標(biāo)的顯著性均表現(xiàn)在其文字本身?！斑\東”商標(biāo)中的東字與“遠東”的東相同，而“運”字與“遠”字字形相似，因此兩者構(gòu)成商標(biāo)近似。

　　(2)相同文字的字體差異一般不影響相同或相似的構(gòu)成，除非是有特殊意義的文字。如隸書字體的“桔子洲頭”與行楷字體的“桔子洲頭”二者字形雖然不同，但因商標(biāo)的使用價值在于作為一種標(biāo)識被傳播，而不是作為作品被欣賞，因此二者仍然構(gòu)成相同。同理，簡體字與繁體字的差異在相同或相似判斷中也往往可以被忽視，如“聯(lián)想”與“聯(lián)想”。

　　(3)具有特殊含義的地名，字體的差異就予以特別考慮。如溈山以出產(chǎn)茶葉而出名，雖然溈山不屬于縣級以上地名，作為注冊商標(biāo)不為商標(biāo)法禁止，但“溈山”二字能直接指明茶葉產(chǎn)地，由某個人獨享這種資源顯然并不合適。此時對“溈山”商標(biāo)的保護則應(yīng)當(dāng)落足于對該商標(biāo)字體的保護上，“溈山”商標(biāo)所采用的字體就尤為顯著。

　　(4)文字商標(biāo)的讀音在不同情況下具有不同的意義。讀音在文字商標(biāo)比對中的作用是不確定的。 [4]在某些場合如電話訂購銷售方式中，讀音的近似足以成為判別相似性的依據(jù)。尤其是在翻譯文字商標(biāo)的比對時，讀音顯得非常重要。如在中國大陸“Reebook”被譯為“銳步”，而在港臺地區(qū)常被譯為“雷寶”。從字形比較，“銳步”與“雷寶” [5]毫不相干，不相似，然而，我們對于外國文字商標(biāo)的識別除對字母構(gòu)成的視覺記憶外，還存在著將該文字轉(zhuǎn)譯成本國文字的過程。對于商標(biāo)這種指示性而非描述性的符號，外國文字商標(biāo)常被直接音譯，如“Nike”被稱為“耐克”，而“adidas”被譯為“阿迪達斯”，此時，視覺文字經(jīng)歷了一個從視覺到聽覺而又回歸視覺的認知過程。盡管從中文讀音上比較，“銳步”與“雷寶”從聲到韻均不相同，但以“Reebook”的英文發(fā)音為參照，則均與“Reebook”構(gòu)成相似，足以引起他人產(chǎn)生與“Reebook”相關(guān)的聯(lián)想，因此我們從讀音相似可認定“銳步”與“雷寶”相似。針對某些主要依托于音像方式進行廣告宣傳的商標(biāo)，其讀音的顯著性也不可忽視。然而在更多的場合，讀音并不能決定相同與相似。如“蘭貓”、“籃貓”與“藍貓”商標(biāo)的比較。如果從讀音上比較，三者完全相同。此時認定相似更應(yīng)當(dāng)考慮的是混淆和聯(lián)想的可能。在這一組概念的比對過程中，不同的參照物將導(dǎo)致迥異的判別結(jié)果。以“蘭貓”為參照來考察藍貓是否構(gòu)成對其侵權(quán)時，我們分析：首先，“蘭貓”、“籃貓”文字缺乏其他含義，相關(guān)公眾只能通過文字識別這個符號解釋系統(tǒng)獲取信息，其商標(biāo)顯著性直接來源于文字；“藍貓”則是具有特定含義的虛擬人物名稱，具有相對獨立的商業(yè)化權(quán)利， [6]其顯著性除字形外，更豐富的是“藍貓”的這種商業(yè)價值；其次，從三者的顯著性比較，“蘭貓”的顯著性并不能涵蓋“藍貓”的顯著性，二者不構(gòu)成近似。而當(dāng)以“藍貓”為參照時，由于“藍貓”本身具有除文字外的特殊意義，《藍貓?zhí)詺?000問》中的藍貓形象通過電視、廣播、圖書等多種形式傳播，聽覺也構(gòu)成其傳播的主要途徑。此時，擁有藍貓這一虛擬人物的商業(yè)價值的“藍貓”商標(biāo)具有包含讀音在內(nèi)的顯著性，而蘭貓、籃貓并無特定的含義。法院因此認定：“⑴從字意上比較‘蘭、籃、藍’。《高級漢語詞典》及《國際標(biāo)準(zhǔn)漢字大詞典》解釋，蘭：形聲，指‘蘭草’和‘蘭花’，古代與‘欄’、‘?dāng)獭??；@：形聲，從竹，監(jiān)聲；本義：籃子，有提梁的竹制盛器。藍：多義詞，用靛青染成的顏色，晴天天空的顏色；或植物名，品種很多，如蓼藍、菘藍、木藍、馬藍等；古同襤。故三字具有不同的含義，不能相互通假使用。⑵三字的音均為Lan，但三字均為形聲字，即讀者先辨其形，后識其音。蘭與藍字形結(jié)構(gòu)差別甚遠，不會造成誤認；籃與藍字形相似、讀音相同，但由于在被告成立之前，原告的藍貓卡通形象即廣為人知，故藍貓不會被人誤認為籃貓，而籃貓則有可能會被誤認為藍貓”。 [7]

　　在“藍貓”、“蘭貓”及“籃貓”的比對中，由于參照物的變化而導(dǎo)致對比結(jié)果相反，其原因就在于“藍貓”所具有的知名度和顯著性非“蘭貓”及“籃貓”能比。

　　(5)對于具有形聲文字傳統(tǒng)的相關(guān)公眾而言，外文商標(biāo)的外觀也具有重要意義。從文字的演化來看，文字首先體現(xiàn)為一種圖形，是人類在長期使用過程中對某些圖形或符號所代表的意思達成的共識，如甲骨文就是一種象形文字，以形喻意。如前所述，人們對文字的理解是從對文字符號的識別開始，并在一定的符號解釋系統(tǒng)(語文)支持下，識其形、辨其音而究其意。從一般公眾的角度看，我國外文的普及率并不高，能準(zhǔn)確譯出外文商標(biāo)的含義者并不多見，何況很多商標(biāo)屬于臆造字，并沒有特殊的含義。因而，對外文商標(biāo)而言，其首先體現(xiàn)的是一種符號而可能被人混淆，如DELL與DFLL、Sanyo與Sunnyo 等。

　　(6)文字商標(biāo)的排列方式在一定條件下也構(gòu)成商標(biāo)顯著性的組成部分。如原告持有“海闊天空” [8]文字注冊商標(biāo)，而被告分別登記了“海闊浴都”和“天空大酒店”字號。被告以以下方式組合使用：

　　海闊　浴都

　　天空　大酒店

　　顯然，在這種情況下，“海闊天空”四字的組合方式符合一般文字閱讀的習(xí)慣，且具有顯著性，整體上構(gòu)成與“海闊天空”商標(biāo)的相同。

　　規(guī)則二：圖形商標(biāo)的比對一般以外觀比對為主，考慮其色彩、形狀。

　　首先，從整體上而言，相同或相似指的是構(gòu)圖、配色、線條及其組合的相同或相似。如兩條采用同樣寫實描繪的鱷魚，且形態(tài)相似，如果不是作為藝術(shù)品欣賞，而只是作為商標(biāo)識別，這兩張圖傳達給我們的信息是相同的。其次，從要部而言，圖形的要部指圖形中最吸引人的部分。要部既包括圖形本身最突出的部分，也包括圖形給人最鮮明的感覺。兩個鱷魚商標(biāo)，一瞥之下留給我們的印象都只是鱷魚而已，如果經(jīng)過仔細回憶，似乎鱷魚頭的朝向有所區(qū)別。然而，對圖像的一般性認識中，朝向顯然不是也不應(yīng)當(dāng)是我們關(guān)注的重點?，F(xiàn)在我們把眼睛閉上，作為一個只應(yīng)當(dāng)具備一般認知能力和相關(guān)知識的你是否還能準(zhǔn)確地回憶起哪張圖的頭朝左、哪張圖的頭朝右？此時，我們事實上已陷入混淆之中。

　　規(guī)則三：對于有特定含義的圖形商標(biāo)，該特定含義構(gòu)成商標(biāo)的顯著性，與之具有類似含義的圖形構(gòu)成相似。

　　文字商標(biāo)具有非常成熟而統(tǒng)一的文字識別系統(tǒng)(規(guī)范的文字構(gòu)成、統(tǒng)一的文字解釋和語法)，便于相關(guān)公眾對文字商標(biāo)形成基本一致的理解和認識，也便于法官對文字商標(biāo)的相同或相似進行比較。而圖形商標(biāo)往往與一定程度的藝術(shù)性聯(lián)系在一起，對圖形視覺顯著性與藝術(shù)顯著性的理解，是把握圖形顯著性的關(guān)鍵。成語“畫虎不成反類犬”能較好地說明圖形顯著性的提取思路。該成語本意是說畫匠水平差，將一只老虎畫得像一只犬。這句話用來注解對商標(biāo)顯著性的理解再恰當(dāng)不過。在沒有其他解釋的情況下，人們不會知道那是一只虎，與虎相比，談不上相似與否的問題。在判別商標(biāo)相同或相似時，應(yīng)以顯著性為參照物。我們比較商標(biāo)時，不僅需要比較使用者意圖傳達什么，也要看人們從中得出的印象是什么?！爱嫽⒉怀煞搭惾睍r，當(dāng)畫匠明示他的意圖是虎時，人們接受的也就是一只像犬之虎。而當(dāng)畫匠沒有明示其創(chuàng)作意圖時，人們誤認為這是一種犬，此時的顯著性在于“犬”。我們往往可以通過其他途徑如產(chǎn)品的包裝和廣告宣傳這些使用人自身對品牌的闡解進行印證。如藍貓作為動畫虛擬人物，其作品并不限于某個特定形體和動作，當(dāng)其被注冊成商標(biāo)時，指向的產(chǎn)源確定地與藍貓的創(chuàng)作者相關(guān)。因此，他人注冊的圖形只要可能產(chǎn)生產(chǎn)源混淆，就可能構(gòu)成侵權(quán)。在藍貓商標(biāo)侵權(quán)案 [9]中，被告也使用了兩只藍色的卡通貓形象作為其商標(biāo)，如果從著作權(quán)角度而言，這兩只貓與原告的“藍貓”并不相同，但當(dāng)被告將這兩只不同的貓用作商標(biāo)時，就產(chǎn)生了完全不同的效果，被告的卡通貓商標(biāo)的顯著性體現(xiàn)在哪里？首先，我們先考察使用者的意圖，即他希望這兩個圖形表達什么意思、傳達何種信息。在這個案例中，我們可以很輕松地得到標(biāo)識使用人的真實意圖——他們自己將這兩個標(biāo)識所標(biāo)注的產(chǎn)品稱之為藍貓產(chǎn)品。而且，這種意圖通過文字表述方式與相關(guān)公眾進行了直接的交流，表達方式的直接性也保證了交流的成功，意圖的顯著性使人忽略了對圖形的仔細分辨——作為卡通片主角的藍貓本來也有無數(shù)的造型和動作，作為一個一般智力的人，誰能窮盡地記??？正是“形不足而意有余”，即相關(guān)公眾關(guān)注的并不是其卡通貓造型的特異，而是其傳達的“藍貓”這個顯著信息。盡管被告認為，自己的圖形更接近一只真實的貓，而原告的“藍貓”過于卡通化，以至于不像真實的貓。顯然，被告意圖通過更換參照物的方式選擇對其有利的符號解釋系統(tǒng)，從而回避與原告“藍貓”的正面交鋒。對此，法院這樣認為：“確定本案訴爭之侵權(quán)事實是否成立，首先要確定商標(biāo)比對的對象。本案中，原告所持有之商標(biāo)，均來源于原告創(chuàng)作的《藍貓?zhí)詺?000問》。通過原告的努力，該動畫片及相應(yīng)的卡通制品在青少年中已具有廣泛的影響力，在原告與他人簽訂的商標(biāo)許可合同中，制作相應(yīng)的動畫片在電視臺播出，是原告為推廣其品牌、行使其許可權(quán)而承諾的一項附條件合同義務(wù)，故考察原告的涉案商標(biāo)不能脫離《藍貓?zhí)詺?000問》系列卡通制品……藍貓已為廣大青少年所熟知，‘藍貓’事實上已成了該卡通形象的專用名詞，藍貓直指卡通節(jié)目中的這個虛擬人物，當(dāng)原告將藍貓形象注冊成商標(biāo)時，無論該卡通形象擺出何種姿式，它傳達給相關(guān)公眾的信息仍是‘藍貓’。因此，本案比較的對象應(yīng)當(dāng)是‘藍貓’，而不是作為真實動物的貓。像不像真實的貓，并不是本案審查的范圍，對比對象應(yīng)當(dāng)是被告的卡通貓形象和藍貓文字與原告圖形注冊商標(biāo)和文字注冊商標(biāo)是否構(gòu)成相同或相似。故被告認為該司的卡通貓似貓，而原告的圖形不似貓，因而兩者不近似的辯論意見，不予采納。” [10]

　　事實上，我們在比對商標(biāo)的相同或相似時，在比對商標(biāo)本身的同時，綜合考察其他信息，如商品名稱等，有助于我們迅速而準(zhǔn)確地作出判斷。對于“藍貓”與“藍色卡通貓”的比較，法院以司法解釋規(guī)定的判定原則為基礎(chǔ)，作出了一個較為全面的認定：“基于⑴被告在產(chǎn)品及其包裝上突出使用卡通貓圖形，該卡通貓的主要顏色為藍色；⑵被告將其產(chǎn)品稱之為‘藍貓系列童鞋’，其中‘藍貓’二字被突出使用。這一事實具有如下法律意義：被告將該藍色卡通貓在實質(zhì)上定義為‘藍貓’，該藍色卡通貓傳達給相關(guān)公眾的信息即‘藍貓’。被告用其卡通貓形象與原告的圖形商標(biāo)作逐一比較，認為：兩者在形態(tài)、線條和表現(xiàn)出來的整體感覺上相差甚遠，故不會造成混淆，不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。該比對不符合隔離比對的規(guī)則。商標(biāo)法司法解釋規(guī)定，既要進行對商標(biāo)的整體比對，又要進行對商標(biāo)主要部分的比對，比對應(yīng)當(dāng)在比對對象隔離的狀態(tài)下分別進行。⑴從整體上而言，原、被告所涉案之貓形圖案均是以卡通手法表現(xiàn)的貓，主要顏色均是藍色；⑵無論圖形采用何種姿式或造型，藍色的卡通貓均構(gòu)成原告的商標(biāo)及被告圖形的主要部分；⑶原告的藍貓系列商標(biāo)，雖采用了不同的動作造型和服飾搭配，但采用的基本形象仍是其動畫片中的‘藍貓’，并將產(chǎn)品與‘藍貓’相關(guān)這一信息傳達給相關(guān)公眾，‘藍貓’是相關(guān)公眾從商標(biāo)中獲取的識別信息，至于該圖形所采用的造型，并不是普通消費者關(guān)注和識別的重點。因此，從整體而言，當(dāng)被告把一只藍色卡通貓稱之為‘藍貓’時，足以引起相關(guān)公眾的合理聯(lián)想，認為使用該圖形的商品與原告存在某種特定的聯(lián)系。該卡通貓與原告來源于卡通形象‘藍貓’的圖形商標(biāo)相比對，足以引起消費者的混淆和聯(lián)想，因此構(gòu)成近似?！?a href="javascript:void(0);" class="qk_text-decoration" title="湖南省長沙市中級人民法院（2004）長中民三初字和231號民事判決書。" /> [11]

　　規(guī)則四：組合商標(biāo)的判斷，除整體判定圖形、文字的外型外，還應(yīng)結(jié)合文字的意義確定商標(biāo)的顯著性。

　　對于組合商標(biāo)的判斷，比上述文字商標(biāo)與圖形商標(biāo)更具綜合性，其關(guān)鍵在于選擇合乎相關(guān)公眾認知的符號系統(tǒng)，以此提取商標(biāo)的顯著性信息，并將著力點落在是否構(gòu)成混淆上進行比對。當(dāng)“藍色卡通貓”被其使用者注釋為“藍貓”，沒有比這更直接的注解了。上述分析也適用于對組合商標(biāo)侵權(quán)判定的理解。

　　規(guī)則五：將他人商標(biāo)的整體或顯著部分復(fù)制為其商標(biāo)的顯著部分，構(gòu)成商標(biāo)相似。如前文所引用的“夢特嬌”與“夢特嬌·梅蒸”之爭。侵權(quán)人將“夢特嬌”整體作為其商標(biāo)的組成部分，并構(gòu)成要部，因此法院認定其行為構(gòu)成侵權(quán)。

　　規(guī)則六：對于立體商標(biāo)而言，應(yīng)當(dāng)以整體立體形狀作為比對(整體比對)對象，同時注重特別引人注意、具有識別性的主要面(要部比對)之間的比對。如果立體商標(biāo)的要部被他人以平面方式使用，同樣也構(gòu)成相同或相似。

　　規(guī)則七：鏡像規(guī)則。侵權(quán)不是單純的復(fù)制或抄襲。對于頭朝向相反的兩條鱷魚，如何判斷其混淆？這里，筆者引入了一個新的概念，即“鏡像規(guī)則”。如你在照鏡子的時候，會發(fā)現(xiàn)鏡中的人雖然與你長相完全一致，但一切都是反相的，然而，這并不妨礙鏡中人就是你自己。因此一般認識中的互為鏡像即構(gòu)成相同。筆者認為，鏡像規(guī)則的要點在于：構(gòu)成鏡像者即根據(jù)TRIPS的規(guī)定，直接推定為混淆成立。因此，鏡像規(guī)則僅適用于商標(biāo)相同的判定。

　　(1)鏡像規(guī)則在圖形商標(biāo)比對中的適用。在鱷魚商標(biāo)侵權(quán)案中，原、被告的鱷魚圖形除了兩者頭的朝向相反，其他方面很難從印象中描述出差別。正如法院在鱷魚商標(biāo)侵權(quán)案中所認定的：“司法解釋所稱之‘視覺基本無差別’應(yīng)當(dāng)具有以下涵義：一是比較的方法是以相關(guān)公眾的一般注意力的感觀而非逐部分比較；二是基本無差別，而不是完全相同……原告鱷魚品牌是知名品牌，其以鱷魚圖形為標(biāo)識的商標(biāo)具有較高的市場影響力?；谙嚓P(guān)公眾的一般認識，在普通注意程度下，公眾對于商標(biāo)的認識是基于其總體印象，一般不會顧及商標(biāo)的各個細微組成部分的差別，因而對顯著、突出部分感受更深，而忽略差別。……原告的注冊商標(biāo)所使用鱷魚圖形及被控侵權(quán)商品上使用的鱷魚圖形，均為對鱷魚的寫實描繪，互為鏡像(僅頭的朝向相反)，在外形上基本無差別。以相關(guān)公眾的一般注意力為基準(zhǔn)，鱷魚形象是其從原告商標(biāo)及被告鱷魚標(biāo)識中提取的首要印象，鱷魚均是二者的實質(zhì)部分，不可區(qū)分，構(gòu)成相同，至于鱷魚頭部的朝向，并不是相關(guān)公眾一般注意力所關(guān)注的對象，不影響兩者在商標(biāo)法意義上的相同?！?a href="javascript:void(0);" class="qk_text-decoration" title="湖南省長沙市中級人民法院長中民三初字第307號民事判決。" /> [12]

　　(2)鏡像規(guī)則在文字商標(biāo)比對中的適用。鏡像規(guī)則不僅適用于圖形商標(biāo)的比較，也同樣適用于文字商標(biāo)的比較。如“雪碧”與“碧雪”，從漢字的識別規(guī)則和順序，這完全是兩個不同的詞?！把┍獭笔强煽诳蓸饭尽癝pirit”飲料，碧雪的讀音顯然與“Spirit”扯不上任何關(guān)系，讀音也不近似，作為臆造詞，它也無法傳達純潔、清涼之意，表意也不相同。但“雪碧”與“碧雪”不正是鏡中之像么？

　　需要強調(diào)的是，鏡像規(guī)則并不是一種侵權(quán)的機理，而只是對于一種侵權(quán)現(xiàn)象的總結(jié)?！氨萄笔腔诨煜€是聯(lián)想而構(gòu)成對“雪碧”的侵權(quán)，并不是該規(guī)則的關(guān)注重點。

　　規(guī)則八：商標(biāo)的顯著性并不意味著保護力度的絕對加強——商標(biāo)極強顯著性的例外：越馳名越不混淆原則。 [13]一般情況下，商標(biāo)的顯著性越強，對其相同或相似的判別標(biāo)準(zhǔn)的尺度也掌握得較為寬松。馳名商標(biāo)享有跨類別保護效力，但其在本類別上如何強化保護則很少有人關(guān)注。商標(biāo)的保護是從本類別保護開始的，如果在本類別上尚不能強化保護，還談什么跨類保護呢？因此筆者認為，對馳名商標(biāo)的本類別強化保護應(yīng)落實在更寬松地掌握相同或相似的判斷標(biāo)準(zhǔn)。然而，商標(biāo)的突出顯著性也會帶來一些保護上的負面影響。某些商標(biāo)知名度之高，使其他類似的商標(biāo)不可能產(chǎn)生混淆或相關(guān)公眾予以一般的注意力即可分辨其差別，即所謂越知名越不易混淆原則。如“Microsoft”與“Micr0soft”之間。前者是微軟公司的商標(biāo)，由于微軟公司在計算機個人電腦操作系統(tǒng)領(lǐng)域具有壟斷地位，而使相關(guān)公眾對其商標(biāo)的拼寫熟悉無比，不可能誤認；從符號學(xué)和認識論的角度說，二者形雖似，但神不似，不構(gòu)成相似。又如當(dāng)“藍貓”僅是一只普通無特殊含義的貓時，他人使用完全相同的圖形，僅對顏色進行變更，如將藍色的貓變成紅色的貓，仍有可能構(gòu)成商標(biāo)相似。但由于藍貓具有特定的顯著性，因此當(dāng)他人使用相同線條構(gòu)成一只紅色的貓時，則不構(gòu)成商標(biāo)相同或相似，即所謂形似而神不似。當(dāng)然，使用與他人相同的線條將構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)，但這不是本文所關(guān)注的要點。而前文所舉的“Microsoft”和“Micr0soft”的比較也是這個道理。