呼和浩特市東瓦窯農(nóng)副產(chǎn)品批發(fā)市場(chǎng)有限責(zé)任公司與呼和浩特市東瓦窯房地產(chǎn)升發(fā)有限責(zé)任公司委托代建合同糾紛上訴案

本案關(guān)注點(diǎn)：委托代建合同中，當(dāng)事人的關(guān)系與委托合同中的相似，在委托合同中，受托人的違約責(zé)任的承擔(dān)要以其存在過(guò)錯(cuò)為前提。在委托代建合同中，也是如此。

　　呼和浩特市東瓦窯農(nóng)副產(chǎn)品批發(fā)市場(chǎng)有限責(zé)任公司與呼和浩特市東瓦窯房地產(chǎn)升發(fā)有限責(zé)任公司委托代建合同糾紛上訴案
　　上訴人(原審原告、反訴被告）：呼和浩特市東瓦窯農(nóng)副產(chǎn)品批發(fā)市場(chǎng)有限責(zé)任公司,住所地：內(nèi)蒙古自治區(qū)呼和浩特市南一環(huán)路內(nèi)蒙古第三毛紡廠東側(cè)。
　　法定代表人:劉有才，該公司董事長(zhǎng)。
　　委托代理人：苗榮盛，內(nèi)蒙古文盛律師事務(wù)所律師。
　　委托代理人:王有全,內(nèi)蒙古自治區(qū)呼和浩特市賽罕區(qū)巧報(bào)鎮(zhèn)東瓦窯村民委員會(huì)主任。
　　被上訴人〈原審被告、反訴原告）：呼和浩特市東瓦窯房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限責(zé)任公司，住所地：內(nèi)蒙古自治區(qū)呼和浩特市賽罕區(qū)鄂爾多斯東街東苑小區(qū)。
　　法定代表人:劉素琴,該公司董事長(zhǎng)。
　　委托代理人:高鵬,內(nèi)蒙古合星律師事務(wù)所律師。
　　原審第三人:呼和浩特市建筑工程有限責(zé)任公司，住所地：內(nèi)蒙古自治區(qū)呼和浩特市新城區(qū)中山西路。
　　法定代表人:郭星,該公司總經(jīng)理。
　　―、內(nèi)蒙古自治區(qū)高級(jí)人民法院一審查明的事實(shí)
　　1999年1月1日，呼和浩特市東瓦窯農(nóng)副產(chǎn)品批發(fā)市場(chǎng)有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)批發(fā)市場(chǎng)公司）與呼和浩特市東瓦窯房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)房地產(chǎn)公司）簽訂了一份《呼和浩特市東瓦窯農(nóng)副產(chǎn)品批發(fā)市場(chǎng)擴(kuò)建一期工程委托承辦建設(shè)協(xié)議書(shū)》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)協(xié)議書(shū)），約定由批發(fā)市場(chǎng)公司提供建設(shè)資金，委托房地產(chǎn)公司負(fù)責(zé)承辦建設(shè)批發(fā)市場(chǎng)內(nèi)擴(kuò)建的封閉保溫式交易大廳、冷庫(kù)、綜合樓及全部附屬工程。房地產(chǎn)公司按擴(kuò)建項(xiàng)目全部結(jié)算款項(xiàng)的5%收取批發(fā)市場(chǎng)公司管理費(fèi)。結(jié)算方式為審定預(yù)結(jié)算,批發(fā)市場(chǎng)公司按房地產(chǎn)公司提供的施工合同及經(jīng)建行審核的工程概算書(shū)撥付30%的預(yù)付款。根據(jù)房地產(chǎn)公司的工程進(jìn)度和用款計(jì)劃在5日內(nèi)確定并撥付進(jìn)度款，工程款按審定后的概算撥付到90%時(shí)停止撥款。工程驗(yàn)收后,經(jīng)有權(quán)部門(mén)審定決算后15日內(nèi)付淸全部款項(xiàng)。批發(fā)市場(chǎng)公司負(fù)責(zé)：確定建設(shè)項(xiàng)目總體計(jì)劃，參與項(xiàng)目監(jiān)督及工程竣工驗(yàn)收;擴(kuò)建項(xiàng)目建設(shè)全部資金的籌措并及時(shí)提供;提供和出具擴(kuò)建項(xiàng)目建設(shè)所需的資料及證明。房地產(chǎn)公司負(fù)責(zé):受委托建設(shè)項(xiàng)目建設(shè)全過(guò)程的實(shí)施及管理;根據(jù)工程需要及時(shí)提出應(yīng)實(shí)施項(xiàng)目的資金計(jì)劃，并負(fù)責(zé)專(zhuān)項(xiàng)資金的管理;按約定向批發(fā)市場(chǎng)公司交付建設(shè)項(xiàng)目，并提交有關(guān)的技術(shù)經(jīng)濟(jì)資料;協(xié)助批發(fā)市場(chǎng)公司辦理貸款有關(guān)事宜。雙方還對(duì)違約責(zé)任進(jìn)行了約定:在約定條件下，房地產(chǎn)公司按規(guī)定保證工程質(zhì)量并按期交付工程項(xiàng)B,否則每拖延一天按相應(yīng)工程造價(jià)的2知計(jì)算罰金，向批發(fā)市場(chǎng)公司賠償。批發(fā)市場(chǎng)公司按實(shí)際工程建設(shè)需要及時(shí)提供所需資金,否則，承擔(dān)由此造成本項(xiàng)B的損失及責(zé)任。
　　協(xié)議書(shū)簽訂后,批發(fā)市場(chǎng)公司向中國(guó)建設(shè)銀行呼和浩特市呼倫南路支行貸款3000萬(wàn)元,從1999年2月9日至2000年3月10日，先后將27,833,655元貸款轉(zhuǎn)人批發(fā)市場(chǎng)公司基建資金專(zhuān)用賬戶，房地產(chǎn)公司給批發(fā)市場(chǎng)公司出具了收款收據(jù)。建設(shè)資金進(jìn)人批發(fā)市場(chǎng)公司基建資金專(zhuān)用賬戶后,被中國(guó)建設(shè)銀行呼和浩特市呼倫南路支行扣劃利息1,108,016元。至批發(fā)市場(chǎng)公司起訴時(shí)，房地產(chǎn)公司實(shí)際收到批發(fā)市場(chǎng)公司給付的代建費(fèi)為26,725,639元。
　　1999年5月，房地產(chǎn)公司承辦建設(shè)了綜合樓、1#、2#、3#、4#保溫交易大棚及場(chǎng)地硬化、水、電、暖、通訊等配套工程，上述工程沒(méi)有驗(yàn)收。2002年6月21日,房地產(chǎn)公司與呼和浩特市賽罕區(qū)巧報(bào)鎮(zhèn)東瓦窯村村民委員會(huì)（以下簡(jiǎn)稱(chēng)東瓦窯村委會(huì)）、批發(fā)市場(chǎng)公司簽訂1#、2#、3#、4#交易大棚和土建、采暖、電氣、給排水及室外給排水、暖氣干線等工程移交書(shū)。綜合樓沒(méi)有移交。2003年10月30日，內(nèi)蒙古自治區(qū)高級(jí)人民法院執(zhí)行局根據(jù)呼和浩特市建設(shè)銀行呼倫南路支行的申請(qǐng),裁定對(duì)批發(fā)市場(chǎng)公司所有的綜合樓予以查封。由于批發(fā)市場(chǎng)公司與房地產(chǎn)公司在工程結(jié)算及工程移交等問(wèn)題上不能達(dá)成-致意見(jiàn),批發(fā)市場(chǎng)公司遂向一審法院提起訴訟。
　　二、當(dāng)事人一審起訴與答辯
　　批發(fā)市場(chǎng)公司訴稱(chēng),1999年1月1日，批發(fā)市場(chǎng)公司與房地產(chǎn)公司簽訂了協(xié)議書(shū)，明確雙方在項(xiàng)目建設(shè)過(guò)程中的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任。協(xié)議書(shū)及其附件《建設(shè)工程施工合同》約定，批發(fā)市場(chǎng)公司委托房地產(chǎn)公司對(duì)擴(kuò)建封閉保溫交易大廳、冷庫(kù)、綜合樓及附屬工程負(fù)責(zé)承辦建設(shè)；工程概算為2000萬(wàn)元;竣工日期為1999年12月15日；由批發(fā)市場(chǎng)公司提供項(xiàng)目建設(shè)資金，按房地產(chǎn)公司提供的施工合同撥付30%的預(yù)付款,根據(jù)房地產(chǎn)公司的工程進(jìn)度和用款計(jì)劃撥付進(jìn)度款;房地產(chǎn)公司按擴(kuò)建項(xiàng)目全部結(jié)算款項(xiàng)的5%收取管理費(fèi),委托負(fù)責(zé)建設(shè)項(xiàng)目全過(guò)程的實(shí)施及管理,負(fù)責(zé)專(zhuān)項(xiàng)資金的管理;在約定條件下，房地產(chǎn)公司按規(guī)定保證工程質(zhì)量并按期交付建設(shè)項(xiàng)0。在協(xié)議實(shí)際履行過(guò)程中，批發(fā)市場(chǎng)公司先后撥付給房地產(chǎn)公司代建資金29,833,655元,超工程預(yù)算約1000萬(wàn)元。房地產(chǎn)公司至今沒(méi)有對(duì)全部工程竣工驗(yàn)收,也沒(méi)有交付批發(fā)市場(chǎng)公司，導(dǎo)致批發(fā)市場(chǎng)公司預(yù)期的收益不能實(shí)現(xiàn)，建設(shè)資金無(wú)法回籠,銀行貸款無(wú)力償還，給批發(fā)市場(chǎng)公司造成巨大經(jīng)濟(jì)損失。請(qǐng)求：（1)判決解除雙方簽訂的協(xié)議書(shū);判令房地產(chǎn)公司按協(xié)議書(shū)約定的工程項(xiàng)目交付委托在建工程（包括所涉工程的全部技術(shù)資料）。（2)判決房地產(chǎn)公司立即退還建設(shè)資金16,833,655元,并償付同期銀行貸款利息至實(shí)際給付之日為止；同時(shí)賠償批發(fā)市場(chǎng)公司可得利益損失1351萬(wàn)元。（3)判決房地產(chǎn)公司承擔(dān)本案的全部訴訟費(fèi)用。
　　房地產(chǎn)公司答辯并反訴稱(chēng),雙方在協(xié)議書(shū)中未約定驗(yàn)收期限=工程建設(shè)中，由于批發(fā)市場(chǎng)公司不能將各期建設(shè)資金及時(shí)到位,導(dǎo)致工程不能及時(shí)完工，同意解除批發(fā)市場(chǎng)公司與房地產(chǎn)公司簽訂的協(xié)議書(shū)。在工程建設(shè)期間，房地產(chǎn)公閏墊付款7,584,617元。反訴請(qǐng)求：（1)判決批發(fā)市場(chǎng)公司向房地產(chǎn)公司支付已墊付款7,584,617元,應(yīng)得管理費(fèi)295萬(wàn)元,合計(jì)10,534,617元及相應(yīng)利息（自2002年6月22日起至法律文書(shū)指定的給付之日止,利息按銀行同期貸款利率計(jì)算，如逾期支付按《民事訴訟法》第232條執(zhí)行）。其余墊付款項(xiàng)待結(jié)算完畢能夠明確后,房地產(chǎn)公司保留就該款項(xiàng)對(duì)批發(fā)市場(chǎng)公司的訴權(quán)。（2)確認(rèn)與工程有關(guān)的欠款由批發(fā)市場(chǎng)公司向有關(guān)單位或個(gè)人承扨。（3)案件受理費(fèi)、鑒定費(fèi)等訴訟費(fèi)用由批發(fā)市場(chǎng)公司承擔(dān)。
　　第三人呼和浩特市建筑H:程有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)呼建公司）未提交書(shū)面答辯狀,庭審答辯稱(chēng),呼建公司已經(jīng)按照與房地產(chǎn)公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》約定履行了相應(yīng)義務(wù),房地產(chǎn)公司沒(méi)有足額給付工程款。
　　一審期間,批發(fā)市場(chǎng)公司認(rèn)為房地產(chǎn)公司沒(méi)有將委托代建費(fèi)全部用于工程建設(shè),委托代建的工程造價(jià)不足1300萬(wàn)元，申請(qǐng)對(duì)工程造價(jià)進(jìn)行鑒定。一審法院委托內(nèi)蒙古興益聯(lián)合會(huì)計(jì)師事務(wù)所對(duì)綜合樓、大棚及附屬工程的造價(jià)進(jìn)行鑒定?！惰b定報(bào)吿》的鑒定結(jié)論為：由呼建公司等單位承建的呼和浩特市東瓦窯農(nóng)副產(chǎn)品批發(fā)市場(chǎng)綜合樓、大棚及附屬工程、外包工程、不包括工程未完項(xiàng)目，經(jīng)審核鑒定工程造價(jià)為26,981,918元,前期費(fèi)用為6,510,965元（前期費(fèi)用、配套費(fèi)用應(yīng)根據(jù)實(shí)際支出據(jù)實(shí)結(jié)算）。批發(fā)市場(chǎng)公司提出了書(shū)面《鑒定異議書(shū)》，載明：《鑒定報(bào)告》不具合法性,鑒定中未經(jīng)法定程序進(jìn)行核對(duì)，鑒定人員未達(dá)法定人數(shù);《鑒定報(bào)告》不具客觀性,套用取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)不當(dāng)，執(zhí)行基價(jià)調(diào)整系數(shù)不當(dāng),合同價(jià)嚴(yán)重背離市場(chǎng)規(guī)律，未將信息價(jià)按規(guī)定報(bào)批。其他缺陷包括未明確排水、外暖溝是否為專(zhuān)用,沒(méi)有冬季施工記錄。
　　2005年8月10日，內(nèi)蒙古興益聯(lián)合會(huì)計(jì)師事務(wù)所出具了《關(guān)于申請(qǐng)方對(duì)〈鑒定報(bào)告〉提出的有關(guān)問(wèn)題的答復(fù)》。該答復(fù)就批發(fā)市場(chǎng)公司提出異議的解答為：
　　(一）關(guān)于《鑒定報(bào)告》不具合法性的問(wèn)題
　　(1)關(guān)于“未經(jīng)法定程序進(jìn)行核對(duì)”的答復(fù)。我們對(duì)實(shí)際完成的工作量經(jīng)過(guò)幾方進(jìn)行了現(xiàn)場(chǎng)核對(duì),并已經(jīng)簽字認(rèn)可；其次由于申請(qǐng)人全部委托開(kāi)發(fā)公司進(jìn)行建設(shè),且不能提供相關(guān)的資料,審核過(guò)程中我們-再要求申請(qǐng)人在現(xiàn)場(chǎng)及時(shí)解決有關(guān)問(wèn)題,可是由于申請(qǐng)人沒(méi)有人知道施工的全過(guò)程,也沒(méi)有人在現(xiàn)場(chǎng)對(duì)有關(guān)事情作出相關(guān)的解釋,也未提出其他異議,故審核過(guò)程只能根據(jù)人民法院轉(zhuǎn)來(lái)的開(kāi)發(fā)公司提供的有關(guān)資料及實(shí)際完成的工程量按常規(guī)進(jìn)行計(jì)箅。（2)關(guān)于“具有資格的鑒定人員未達(dá)法定人數(shù)”的答復(fù)。我所派出三名工作人員：一名造價(jià)工程師，兩名預(yù)算員進(jìn)人現(xiàn)場(chǎng)，并在現(xiàn)場(chǎng)工作;我所的工作程序?yàn)槿?jí)復(fù)核制度，出具的《鑒定報(bào)告》巳經(jīng)內(nèi)部三級(jí)審核簽字，底稿系存檔要件,故沒(méi)有在報(bào)告中體現(xiàn)。另根據(jù)《工程造價(jià)咨詢業(yè)務(wù)操作指導(dǎo)規(guī)程》中咨詢成果文件的簽發(fā)規(guī)定,提交的咨詢成果文件須由造價(jià)工程師簽發(fā)，《鑒定報(bào)告》的簽發(fā)符合要求。
　　(二）關(guān)于《鑒定報(bào)告》不具客觀性問(wèn)題
　　(1)關(guān)于“套用取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)不當(dāng)”的答復(fù)。2002年6月內(nèi)蒙古造價(jià)站頒發(fā)的《內(nèi)蒙古自治區(qū)建筑安裝工程費(fèi)用定額交底材料》中指出：按照內(nèi)蒙古自治區(qū)建設(shè)庁、財(cái)政廳《關(guān)于頒發(fā)〈內(nèi)蒙古自治區(qū)建筑安裝工程費(fèi)用定額〉的通知》規(guī)定，新的費(fèi)用定額從2002年1月1日起執(zhí)行。除協(xié)議書(shū)約定，遇政策性調(diào)整也不調(diào)整合同價(jià)款的工程之外，凡2002年1月1H以后新開(kāi)工尚未竣工結(jié)算的工程，均執(zhí)行新定額。法院委托我所進(jìn)行了該項(xiàng)目的鑒定,我所的審計(jì)人員在審核過(guò)程中,査明該工程屬于未竣工項(xiàng)目，由于未辦理竣工驗(yàn)收手續(xù),所以也未辦理“現(xiàn)場(chǎng)經(jīng)費(fèi)”和竣工結(jié)算。關(guān)于費(fèi)用取定問(wèn)題,我們向有關(guān)部門(mén)進(jìn)行了咨詢,現(xiàn)已取消了“現(xiàn)場(chǎng)經(jīng)費(fèi)”的審批，按現(xiàn)行標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行,同時(shí)根據(jù)內(nèi)蒙古造價(jià)站頒發(fā)的《內(nèi)蒙古自治區(qū)建筑安裝工程費(fèi)用定額交底材料》中指出的凡2002年1月1日以后新開(kāi)工尚未竣工結(jié)算的工程，均執(zhí)行新定額。我們是以此來(lái)確定取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的。（2)關(guān)于“執(zhí)行基價(jià)調(diào)整系數(shù)錯(cuò)誤”的答復(fù)。2002年6月內(nèi)蒙古造價(jià)站頒發(fā)的《內(nèi)蒙古自治區(qū)建筑安裝工程費(fèi)用定額交底材料》中提到:本屆定額換屆工作是從1997年開(kāi)始的。土建定額從1998年1月份起執(zhí)行。當(dāng)時(shí)確定的定額人工費(fèi)、機(jī)械臺(tái)班費(fèi)、材料費(fèi)是截止到1997年年底的價(jià)格。從1999年開(kāi)始,國(guó)家對(duì)人工工資進(jìn)行了幾次大的調(diào)整。經(jīng)測(cè)算，本次將市政、土建、安裝人工工資平均上調(diào)了20%,裝飾工程上調(diào)了33%。土建工程以框架為例:定額基價(jià)調(diào)整為0.46%,電氣照明定額基價(jià)調(diào)整為4.9%,采暖給排水定額基價(jià)調(diào)整為3%。據(jù)此,我們執(zhí)行了定額基價(jià)調(diào)整。（3)關(guān)于“合同價(jià)嚴(yán)重背離市場(chǎng)規(guī)律”的答復(fù)。合同價(jià)是按照常規(guī)工程造價(jià)的審核程序和呼建管發(fā)（2000)112號(hào)文件第9條第5款說(shuō)明：由總包單位分包給生產(chǎn)廠家單獨(dú)制作、安裝的球形網(wǎng)架等工程，不執(zhí)行綜合預(yù)算定額,按合同價(jià)執(zhí)行,所以我所是根據(jù)甲方和承包方簽訂的協(xié)議書(shū)為依據(jù)進(jìn)行計(jì)算的，同時(shí)我們審核部門(mén)也對(duì)當(dāng)時(shí)的價(jià)格進(jìn)行了市場(chǎng)調(diào)查：如地暖當(dāng)時(shí)剛剛進(jìn)人市場(chǎng),供貨廠家有限,因此市場(chǎng)價(jià)格特別高,我們對(duì)地暖材料也進(jìn)行了市場(chǎng)詢價(jià),基本上符合當(dāng)時(shí)的價(jià)格。當(dāng)然現(xiàn)在的地暖價(jià)格,經(jīng)過(guò)這么多年的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng),價(jià)格也趨于穩(wěn)定。現(xiàn)在的價(jià)格是在每平方米40元左右,不能和2000年以前的價(jià)格相比較。凡是與定額不符的材料價(jià)格，我們都進(jìn)行了市場(chǎng)詢價(jià)。換熱設(shè)備的合同價(jià)明細(xì)是依據(jù)施工圖紙計(jì)算的。<4)關(guān)于“未將信息價(jià)按規(guī)定報(bào)批”的答復(fù)。內(nèi)蒙古造價(jià)站一再明確提出，凡是報(bào)送造價(jià)站審批的項(xiàng)目，必須是該項(xiàng)目與定額的施工工藝和施工內(nèi)容不符的項(xiàng)目（如新材料、新工藝），并且在施工的過(guò)程中才能報(bào)批，已經(jīng)施工完的項(xiàng)目不予報(bào)批。因此,花崗巖、地板磚、面磚等都不屬于由內(nèi)蒙古造價(jià)站批復(fù)的內(nèi)容。由于花崗巖、地板磚、面磚等材料是由甲方供貨,所以只能按甲方提供的供貨合同為準(zhǔn)進(jìn)行調(diào)差。　　(三）關(guān)于《鑒定報(bào)告》存在的其他缺陷問(wèn)題
　　(1)關(guān)于“未明確排水、外暖溝是否為專(zhuān)用”的答復(fù)。外排水和外暖溝是按圖紙和實(shí)際使用情況計(jì)算的。（2)關(guān)于“沒(méi)有冬季施工記錄”的答復(fù)。冬施費(fèi)是按冬施方案和記錄計(jì)箅的。
　　批發(fā)市場(chǎng)公司質(zhì)證認(rèn)為,工程是1999年開(kāi)工建設(shè)，在2000年已停工，在2002年以后也未施工,不應(yīng)當(dāng)適用2002年1月丨R起執(zhí)行的新的《內(nèi)蒙古建筑安裝工程費(fèi)用定額》,要求重新鑒定。-審法院經(jīng)向內(nèi)蒙古自治區(qū)定額造價(jià)總站咨詢,答復(fù)為:批發(fā)市場(chǎng)工程是1999年開(kāi)工建設(shè),在2000年已停工，在2002年以后也未施工,不應(yīng)當(dāng)適用2002年丨月1日起執(zhí)行的新的《內(nèi)蒙古建筑安裝工程費(fèi)用定額》。據(jù)此,一審法院乂委托鑒定機(jī)構(gòu)作補(bǔ)充鑒定。2006年3月]5日，內(nèi)蒙古興益聯(lián)合會(huì)計(jì)師事務(wù)所出具《關(guān)于東瓦窯工程鑒定報(bào)告的補(bǔ)充說(shuō)明》,結(jié)論為:重新計(jì)取費(fèi)用造價(jià)為26，641，778元。其中，綜合樓工程造價(jià)為9,809,546元（外包合同價(jià)為777,811元），1#、2#、3#、4#大擁工程造價(jià)為4,811，439元,大棚冬季施工措施費(fèi)600,617元，外包合同價(jià)4,278，165元，道路硬化850，380元，綜合樓室外硬化151,435元，拆除28,293元，前進(jìn)巷給排水53,920元，室外給排水采暖659,327元，管理費(fèi)為1,268,656元。批發(fā)市場(chǎng)公司認(rèn)為，外包合同價(jià)兩項(xiàng)共計(jì)5,055,976元應(yīng)按照房地產(chǎn)公司與供貨單位簽訂的合同及實(shí)際支付費(fèi)用的憑證確定，不屬鑒定機(jī)構(gòu)確定工程造價(jià)的范圍,對(duì)鑒定結(jié)論確定的其他內(nèi)容認(rèn)可。
　　2004年12月23日，一審法院根據(jù)房地產(chǎn)公司的申請(qǐng),委托內(nèi)蒙古光明會(huì)計(jì)師事務(wù)所對(duì)房地產(chǎn)公司在批發(fā)市場(chǎng)工程承辦建設(shè)中所支付款項(xiàng)進(jìn)行財(cái)務(wù)審計(jì)鑒定^鑒定結(jié)論為:從〗998年至2004年,房地產(chǎn)公司支付1#、2#、3#、4#大棚和綜合樓工程款及前期費(fèi)用總計(jì)26,653,170元。該報(bào)告說(shuō)明事項(xiàng)載明：（1)本次審計(jì)房地產(chǎn)公司賬面反映為批發(fā)市場(chǎng)公司墊支代建工程利息260萬(wàn)元。對(duì)此,光明會(huì)計(jì)師事務(wù)所向批發(fā)市場(chǎng)公司發(fā)函,要求對(duì)此進(jìn)行確認(rèn)。該公司問(wèn)函對(duì)此利息支出未認(rèn)可。(2)對(duì)房地產(chǎn)公司代建1#、2#、3#、4#大棚和綜合樓已預(yù)提管理費(fèi)69萬(wàn)元，本次審計(jì)未確認(rèn)。應(yīng)收代建管理費(fèi)應(yīng)根據(jù)協(xié)議書(shū)約定待代建工程完工后據(jù)實(shí)結(jié)算。(3)對(duì)代建1#、2#、3#、4#大棚和綜合樓不合理占地罰款5萬(wàn)元,本次審計(jì)未確認(rèn)。
　　另查明,2000年5月24日、9月21日，房地產(chǎn)公司將丨55萬(wàn)元存人批發(fā)市場(chǎng)公司在建設(shè)銀行基建資金專(zhuān)用賬戶，代批發(fā)市場(chǎng)公司支付貸款利息。2001年12月30日、2002年6月20日，房地產(chǎn)公司借給批發(fā)市場(chǎng)公司100萬(wàn)元,用于支付銀行貸款利息。批發(fā)市場(chǎng)公司償還50萬(wàn)元，尚欠50萬(wàn)元,有批發(fā)市場(chǎng)公司給房地產(chǎn)公司出具的欠據(jù)為證。
　　1998年6月22U,東瓦窯村委會(huì)給付房地產(chǎn)公司硬化場(chǎng)地款200萬(wàn)元，房地產(chǎn)公司給東瓦窯村委會(huì)出具收據(jù)。房地產(chǎn)公司提供1998年6月22日呼和浩特市郊區(qū)巧報(bào)信用社進(jìn)賬單，證明只收到1，813,000元,另外187,000元由東瓦窯村委會(huì)占用支付了利息。房地產(chǎn)公司提供1997年至2003年?yáng)|瓦窯村委會(huì)向其借款的收據(jù)，證明已償還東瓦窯村委會(huì)1,987,000元。房地產(chǎn)公司認(rèn)為，該筆款是房地產(chǎn)公司與東瓦窯村委會(huì)之間的經(jīng)濟(jì)往來(lái)，不是批發(fā)市場(chǎng)公司給付房地產(chǎn)公司的工程項(xiàng)目代建費(fèi)。
　　三、內(nèi)蒙古自治區(qū)高級(jí)人民法院一審審理與判決
　　內(nèi)蒙占自治區(qū)高級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為,批發(fā)市場(chǎng)公司與房地產(chǎn)公司簽訂的協(xié)議書(shū)系雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示,且不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定為有效。《合同法》第410條規(guī)定:委托人或受托人可以隨時(shí)解除委托合同。批發(fā)市場(chǎng)公司作為委托人,請(qǐng)求解除與房地產(chǎn)公司簽訂的協(xié)議書(shū),符合《合同法》的規(guī)定，房地產(chǎn)公司亦同意解除以上合同，故應(yīng)解除雙方簽訂的協(xié)議書(shū)。
　　本案為委托代建合同糾紛，根據(jù)雙方的訴辯理由，一審法院確定雙方的爭(zhēng)議焦點(diǎn)為:（1)批發(fā)市場(chǎng)公司給付房地產(chǎn)公司委托代建費(fèi)的數(shù)額。（2)房地產(chǎn)公司是否占用代建費(fèi)。（3)房地產(chǎn)公司蟄付款數(shù)額。（4)批發(fā)市場(chǎng)公司應(yīng)給付房地產(chǎn)公司多少工程管理費(fèi)。（5)批發(fā)市場(chǎng)公司是否存在可得利益損失。（6)房地產(chǎn)公司是否應(yīng)按協(xié)議書(shū)約定交付委托在建工程（包括所涉工程的全部技術(shù)資料）。
　　(1)關(guān)于批發(fā)市場(chǎng)公司給付房地產(chǎn)公司委托代建費(fèi)數(shù)額。中國(guó)建設(shè)銀行呼和浩特市呼倫南路支行貸款戶資金明細(xì)賬和基建專(zhuān)戶明細(xì)賬證明批發(fā)市場(chǎng)公司將27,833,655元丁程項(xiàng)目代建費(fèi)轉(zhuǎn)人基建資金專(zhuān)用賬戶后，被銀行扣劃利息1,108,016元。至批發(fā)市場(chǎng)公司起訴時(shí),批發(fā)市場(chǎng)公司共給付房地產(chǎn)公司工程代建費(fèi)26,725,639元。東瓦窯村委會(huì)給付房地產(chǎn)公司的硬化市場(chǎng)款200萬(wàn)元,系房地產(chǎn)公司與東瓦窯村委會(huì)之間的經(jīng)濟(jì)往來(lái),與批發(fā)市場(chǎng)公司委托代建工程無(wú)關(guān),不能認(rèn)定為批發(fā)市場(chǎng)公司給付房地產(chǎn)公司工程代建費(fèi)。
　　(2)房地產(chǎn)公司是否占用代建費(fèi)的問(wèn)題。一審法院委托的工程造價(jià)評(píng)估機(jī)構(gòu)具有法定鑒定資質(zhì),鑒定人員有鑒定資格，對(duì)鑒定結(jié)論予以采信。房地產(chǎn)公司代建的工程造價(jià)為26,641,778元，加上支付的前期費(fèi)用1，164，118元，共計(jì)27,805,896元。批發(fā)市場(chǎng)公司給付房地產(chǎn)公司代建費(fèi)26,725,639元。內(nèi)蒙古光明會(huì)計(jì)師事務(wù)所出具的財(cái)務(wù)審計(jì)鑒定確認(rèn)房地產(chǎn)公司實(shí)際支出各種費(fèi)用26,653,170元。對(duì)房地產(chǎn)公司代繳的土地罰款5萬(wàn)元,因已從代建費(fèi)中支付,應(yīng)計(jì)人房地產(chǎn)公司支出的費(fèi)用中，房地產(chǎn)公司共支出各種費(fèi)用應(yīng)為26,703,170元。批發(fā)市場(chǎng)公司給付房地產(chǎn)公司代建費(fèi)核減房地產(chǎn)公司實(shí)際支出費(fèi)用，房地產(chǎn)公司尚有22,469元代建費(fèi)未付出,應(yīng)由房地產(chǎn)公司返還批發(fā)市場(chǎng)公司。批發(fā)市場(chǎng)公司主張房地產(chǎn)公司將16,833,655元代建費(fèi)挪作他用,請(qǐng)求返還缺乏事實(shí)依據(jù),不予支持。
　　(3)批發(fā)市場(chǎng)公司是否應(yīng)按照協(xié)議書(shū)的約定給付房地產(chǎn)公司管理費(fèi)。雙方約定房地產(chǎn)公司按擴(kuò)建項(xiàng)目全部結(jié)算款項(xiàng)的5%收取批發(fā)市場(chǎng)公司管理費(fèi)。批發(fā)市場(chǎng)公司對(duì)內(nèi)蒙古興益聯(lián)合會(huì)計(jì)師事務(wù)所出具《關(guān)于東瓦窯工程鑒定報(bào)告的補(bǔ)充說(shuō)明》中房地產(chǎn)公司應(yīng)得管理費(fèi)1，268,656元認(rèn)可,批發(fā)市場(chǎng)公司應(yīng)給付房地產(chǎn)公司管埋費(fèi)1,268,656元。由于雙方委托建設(shè)的工程沒(méi)有全部完工,批發(fā)市場(chǎng)公司與房地產(chǎn)公司沒(méi)有進(jìn)行結(jié)算,房地產(chǎn)公司要求批發(fā)市場(chǎng)公司承擔(dān)管理費(fèi)利息的反訴請(qǐng)求不予支持。
　　(4)房地產(chǎn)公司是否存在代批發(fā)市場(chǎng)公司墊付款的問(wèn)題。房地產(chǎn)公司所舉2000年5月24日、9月21日建設(shè)銀行迸賬單及建設(shè)銀行批發(fā)市場(chǎng)公司資金存款明細(xì)賬能夠證明房地產(chǎn)公司將155萬(wàn)元存人批發(fā)市場(chǎng)公司基建專(zhuān)用賬戶，替批發(fā)市場(chǎng)公司支付貸款利息。該款應(yīng)由批發(fā)市場(chǎng)公司給付房地產(chǎn)公司。房地產(chǎn)公司所舉建設(shè)銀行2001年12月30日、2002年12月30日兩份進(jìn)賬單能夠證明房地產(chǎn)公司將丨00萬(wàn)元?jiǎng)澣伺l(fā)市場(chǎng)公司賬戶，代批發(fā)市場(chǎng)公司支付銀行貸款利息。房地產(chǎn)公司認(rèn)可批發(fā)市場(chǎng)公司已償還50萬(wàn)元,批發(fā)市場(chǎng)公司尚欠房地產(chǎn)公司50萬(wàn)元。批發(fā)市場(chǎng)公司于2002年6月20日才給房地產(chǎn)公司出具欠條。對(duì)于該50萬(wàn)元，批發(fā)市場(chǎng)公司應(yīng)返還房地產(chǎn)公司。房地產(chǎn)公司代批發(fā)市場(chǎng)公司墊付款共計(jì)205萬(wàn)元,代批發(fā)市場(chǎng)公司償還銀行貸款利息，批發(fā)市場(chǎng)公司應(yīng)返還房地產(chǎn)公司并承擔(dān)利息損失，利息從2002年6月22日起計(jì)至付淸之日止,按中國(guó)人民銀行同期同類(lèi)貸款利率計(jì)算。批發(fā)市場(chǎng)公司認(rèn)為雙方之間是借款，與本案不具有關(guān)聯(lián)性的理由不能成立。
　　(5)房地產(chǎn)公司是否應(yīng)按協(xié)議書(shū)約定交付委托在建工程（包括所涉工程的全部技術(shù)資料）的問(wèn)題。房地產(chǎn)公司已將1#、2#、3#、4#交易大棚和土建、采暖、電氣、給排水及室外給排水、暖氣千線等工程移交給批發(fā)市場(chǎng)公司。綜合樓因被內(nèi)蒙古自治區(qū)高級(jí)人民法院執(zhí)行局查封,不能移交。但房地產(chǎn)公司應(yīng)按協(xié)議書(shū)約定負(fù)責(zé)將所涉工程的全部技術(shù)資料移交給批發(fā)市場(chǎng)公司。
　　(6)房地產(chǎn)公司是否應(yīng)承擔(dān)批發(fā)市場(chǎng)公司可得利益損失的問(wèn)題。批發(fā)市場(chǎng)公司要求房地產(chǎn)公同承擔(dān)可得利益損失，沒(méi)有證據(jù)證明，該項(xiàng)請(qǐng)求不予支持。關(guān)于房地產(chǎn)公司反訴要求確認(rèn)與工程有關(guān)的欠款由批發(fā)市場(chǎng)公司向有關(guān)單位或個(gè)人承擔(dān)的問(wèn)題。一審法院認(rèn)為，房地產(chǎn)公司受批發(fā)市場(chǎng)公司委托代建的工程，是否還存在與該項(xiàng)工程有關(guān)的其他X程欠款，房地產(chǎn)公司沒(méi)有提供相關(guān)證據(jù)證明，一審法院無(wú)法確認(rèn)存在其他工程欠款,對(duì)房地產(chǎn)公司的此項(xiàng)反訴請(qǐng)求不予支持。
　　呼建公司在本案中不承擔(dān)民事責(zé)任。
　　綜上，一審法院判決如下:（1)解除批發(fā)市場(chǎng)公司與房地產(chǎn)公司簽訂的協(xié)議書(shū)；(2)房地產(chǎn)公司將委托建設(shè)工程的全部技術(shù)資料交付批發(fā)市場(chǎng)公司；（3)房地產(chǎn)公司返還批發(fā)市場(chǎng)公司代建費(fèi)22,469元;（4)批發(fā)市場(chǎng)公司于判決生效之日起10曰內(nèi)返還房地產(chǎn)公司墊付款205萬(wàn)元及利息（利息從2002年6月TL日起計(jì)至付淸之日止,按銀行同期同類(lèi)貸款利率計(jì)算）；（5)批發(fā)市場(chǎng)公司于判決生效之日起10曰內(nèi)支付房地產(chǎn)公司代建管理費(fèi)1，268,656元；（6)駁同批發(fā)市場(chǎng)公司的其他訴訟請(qǐng)求；（7)駁回房地產(chǎn)公司其他反訴請(qǐng)求。本訴案件受理費(fèi)161,730元，由批發(fā)市場(chǎng)公司負(fù)擔(dān)145,557元，房地產(chǎn)公司負(fù)擔(dān)16,173元;反訴費(fèi)62,683元，由房地產(chǎn)公司負(fù)擔(dān)43,878元，由批發(fā)市場(chǎng)公司負(fù)擔(dān)18,805元;批發(fā)市場(chǎng)公司和房地產(chǎn)公司各自交納的鑒定費(fèi)各自負(fù)擔(dān)。
　　四、當(dāng)事人上訴請(qǐng)求與答辯情況
　　批發(fā)市場(chǎng)公司不服-審判決，向本院提起上訴，請(qǐng)求：(1)撤銷(xiāo)內(nèi)蒙古自治區(qū)高級(jí)人民法院(2003)內(nèi)民一初字第3號(hào)民事判決第4、5、6項(xiàng)。（2)變更內(nèi)蒙古自治區(qū)高級(jí)人民法院(2003)內(nèi)民一初字第3號(hào)民事判決第2、3項(xiàng)為：房地產(chǎn)公司交付在建的綜合樓及其配套設(shè)施;退還建設(shè)資金9，516,509元并償付同期銀行貸款利息至實(shí)際給付之日為止;賠償批發(fā)市場(chǎng)公司可得利益損失1351萬(wàn)元。（3)房地產(chǎn)公司承擔(dān)本案的訴訟和其他費(fèi)用。其事實(shí)和理由如下：（1)房地產(chǎn)公司交付工程違約；（2)以東瓦窯村村委會(huì)的名義向信用社的借款200萬(wàn)元是委托代建款；（3)房地產(chǎn)公司應(yīng)當(dāng)賠償批發(fā)市場(chǎng)公司的可得利益；（4)對(duì)于房地產(chǎn)公司的205萬(wàn)元墊付款,批發(fā)市場(chǎng)公司不應(yīng)當(dāng)支付利息;（5)內(nèi)蒙古光明會(huì)計(jì)師事務(wù)所出具的財(cái)務(wù)審計(jì)鑒定結(jié)論不具有客觀真實(shí)性；關(guān)于《鑒定報(bào)告》，批發(fā)市場(chǎng)公司對(duì)外包合同價(jià)5,055,976元和管理費(fèi)1,268,656元有異議；（6)批發(fā)市場(chǎng)公司不應(yīng)當(dāng)支付管理費(fèi)1,268,656元;（7)5萬(wàn)元的罰款不應(yīng)當(dāng)作為代建費(fèi)。
　　房地產(chǎn)公司答辯稱(chēng),本案是委托代建關(guān)系，房地產(chǎn)公司委托代建的后果要由批發(fā)市場(chǎng)公司承擔(dān)，所以房地產(chǎn)公司沒(méi)有違約。批發(fā)市場(chǎng)公司對(duì)兩個(gè)鑒定結(jié)論理解有誤，其他上訴理由也不成立,請(qǐng)求駁回上訴、維持原判。
　　五、最高人民法院二審認(rèn)定與處理
　　最高人民法院二審查明的事實(shí)與一審法院査明的事實(shí)相同。
　　最高人民法院認(rèn)為,綜合上訴請(qǐng)求、事實(shí)和現(xiàn)由以及答辯理由，雙方對(duì)以下問(wèn)題存在爭(zhēng)議：（1)房地產(chǎn)公司交付工程是否違約；（2)以東瓦窯村村委會(huì)的名義向佶用社的借款200萬(wàn)元是否是委托代建款;（3)房地產(chǎn)公司是否應(yīng)治賠償批發(fā)市場(chǎng)公司的可得利益；（4)對(duì)于房地產(chǎn)公司的205萬(wàn)元墊付款，批發(fā)市場(chǎng)公司是否應(yīng)《支付利息；（5)內(nèi)蒙古光明會(huì)計(jì)師事務(wù)所出具的財(cái)務(wù)審計(jì)鑒定結(jié)論和《鑒定報(bào)告》是否應(yīng)當(dāng)采信；（6)批發(fā)市場(chǎng)公司是否應(yīng)當(dāng)支付房地產(chǎn)公司管理費(fèi)1，268，656元;(7)5萬(wàn)元的罰款是否應(yīng)當(dāng)作為代建費(fèi)。
　　(一)關(guān)于房地產(chǎn)公司交付工程是否違約的問(wèn)題
　　批發(fā)市場(chǎng)公司主張，根據(jù)協(xié)議書(shū)第3條第1項(xiàng),第5條第1、3項(xiàng)和第6條第1項(xiàng)的規(guī)定,房地產(chǎn)公司向批發(fā)市場(chǎng)公司提供施工合間，按約定交付建設(shè)工程。根據(jù)房地產(chǎn)公司與呼建公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》,綜合樓、冷庫(kù)和大棚等工程于1999年12月15日竣工,可見(jiàn)房地產(chǎn)公司向批發(fā)市場(chǎng)公司交付建設(shè)工程的時(shí)間是1999年12月15日，但房地產(chǎn)公司所承建的建設(shè)工程沒(méi)有正式驗(yàn)收，而且主要工程綜合樓沒(méi)有交付,因此房地產(chǎn)公司交付工程違約。房地產(chǎn)公司主張,本案的性質(zhì)是委托代建關(guān)系,房地產(chǎn)公司只收取管理費(fèi)，所以其后果應(yīng)由委托人批發(fā)市場(chǎng)公司自己承擔(dān),因此房地產(chǎn)公司不存在違約的問(wèn)題。房地產(chǎn)公司不僅與呼建公司簽訂了《建設(shè)工程施工合同》，還與其余十多家公司簽訂了施工合同，所以1999年12月15日不是房地產(chǎn)公司向批發(fā)市場(chǎng)公司交付工程的時(shí)間,包括《建設(shè)工程施工合同》在內(nèi)的施工合同約定的時(shí)間只對(duì)房地產(chǎn)公和合同的相對(duì)方發(fā)生效力，對(duì)批發(fā)市場(chǎng)公司無(wú)效。協(xié)議書(shū)也沒(méi)有約定房地產(chǎn)公司向批發(fā)市場(chǎng)公司交付工程的時(shí)間。所以，房地產(chǎn)公司在履行交付T.程義務(wù)時(shí)沒(méi)有違約。
　　最髙人民法院認(rèn)為，本案的性質(zhì)為委托代建關(guān)系。對(duì)此，雙方當(dāng)事人均無(wú)異議。根據(jù)《合同法》第406條“有償?shù)奈泻贤蚴芡腥说倪^(guò)錯(cuò)給委托人造成損失的,委托人可以要求賠償損失”的規(guī)定,受托人的違約責(zé)任以其存在過(guò)錯(cuò)為前提。這是委托合同與其他合同在違約責(zé)任承擔(dān)這一點(diǎn)上最大的區(qū)別。其他合同違約責(zé)任的歸責(zé)原則是嚴(yán)格責(zé)任,一旦違約事實(shí)出現(xiàn),就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，除非有法定或者約定的免責(zé)事由。據(jù)此,批發(fā)市場(chǎng)公司要追究房地產(chǎn)公司在交付建設(shè)工程方面的違約責(zé)任，必須證明房地產(chǎn)公司在交付建設(shè)工程方面存在過(guò)錯(cuò)。如果沒(méi)有證據(jù)證明房地產(chǎn)公司在這方面存在過(guò)錯(cuò)，即使遲延交付,房地產(chǎn)公司也不承擔(dān)責(zé)任。從批發(fā)市場(chǎng)公司提供的證據(jù)來(lái)看,其沒(méi)有舉出房地產(chǎn)公司在交付建設(shè)T：程方面存在過(guò)錯(cuò)的證據(jù)。根據(jù)財(cái)務(wù)審汁鑒定,房地產(chǎn)公司不僅沒(méi)冇挪用批發(fā)市場(chǎng)公司撥付的委托代建款,而且還為批發(fā)市場(chǎng)公司的利益墊付資金。此外,批發(fā)市場(chǎng)公司也沒(méi)有舉證證明房地產(chǎn)公司在履行與施丁.單位的施工合同過(guò)程中存在未按照施工合同的約定付款的行為。即使批發(fā)市場(chǎng)公司舉出了這些證據(jù),還要看批發(fā)市場(chǎng)公司是否按時(shí)撥付代建款。由于批發(fā)市場(chǎng)公司不能證明房地產(chǎn)公司在交付建設(shè)工程方面存在過(guò)錯(cuò)，其上訴理由不能成立，不予支持。
　　(二）關(guān)于以東瓦窯村委會(huì)的名義向信用社的借款200萬(wàn)元是否是委托代建款的問(wèn)題
　　批發(fā)市場(chǎng)公司主張，以東瓦窯村委會(huì)的名義向信用社的借款200萬(wàn)元,全部交付房地產(chǎn)公司作為前期投人。對(duì)此,為了便于結(jié)算,東瓦窯村委會(huì)已經(jīng)將此筆款項(xiàng)相應(yīng)的權(quán)利轉(zhuǎn)讓給房地產(chǎn)公司。這與協(xié)議書(shū)前言部分“結(jié)合前期工作的運(yùn)行情況和具體條件”是相銜接的，并非無(wú)關(guān)。房地產(chǎn)公司主張,協(xié)議書(shū)簽訂于1999年1月，而200萬(wàn)元款項(xiàng)發(fā)生在1998年6月22日，因此,該款項(xiàng)只能是借款，而不可能是代建款。
　　最高人民法院認(rèn)為,批發(fā)市場(chǎng)公司提出的“為了便于結(jié)算，東瓦窯村委會(huì)已經(jīng)將此筆款項(xiàng)相應(yīng)的權(quán)利轉(zhuǎn)讓給房地產(chǎn)公司”，“這與協(xié)議書(shū)前言部分‘結(jié)合前期工作的運(yùn)行情況和具體條件’是相銜接的”等理由沒(méi)有證據(jù)加以證實(shí)。據(jù)此，批發(fā)市場(chǎng)公司的此點(diǎn)上訴理由不能成立,不予支持。
　　(三）關(guān)于房地產(chǎn)公司是否應(yīng)當(dāng)賠償批發(fā)市場(chǎng)公司可得利益的問(wèn)題由于房地產(chǎn)公司在交付建設(shè)工程上沒(méi)有違約,故批發(fā)市場(chǎng)公司要求房地產(chǎn)公司賠償可得利益的上訴主張，不予支持。
　　(四）關(guān)于房地產(chǎn)公司的205萬(wàn)元墊付款,批發(fā)市場(chǎng)公司是否應(yīng)當(dāng)支付利息的問(wèn)題
　　批發(fā)市場(chǎng)公司主張，若客觀上存在墊付資金的情形,但基于其沒(méi)有依約征得同意且事后也未告知，對(duì)此形成的所謂利息損失也應(yīng)自負(fù)。房地產(chǎn)公司主張,其在批發(fā)市場(chǎng)公司缺乏資金的情況下，為委托人批發(fā)市場(chǎng)公司的利益墊付款項(xiàng)，批發(fā)市場(chǎng)公司應(yīng)當(dāng)支付利息,況且批發(fā)市場(chǎng)公司于2002年6月20日給房地產(chǎn)公司出具的欠條巳經(jīng)表明,批發(fā)市場(chǎng)公司知道房地產(chǎn)公司為其進(jìn)行了墊付款。關(guān)于龜付款項(xiàng)的具體數(shù)額，房地產(chǎn)公司提供了2000年5月24H、9月21日建設(shè)銀行進(jìn)賬單及建設(shè)銀行批發(fā)市場(chǎng)公司資金存款明細(xì)賬能夠證明房地產(chǎn)公司將155萬(wàn)元存人批發(fā)市場(chǎng)公司基建專(zhuān)用賬戶。房地產(chǎn)公司還提供建設(shè)銀行2001年12月30日、2002年12月30日兩份進(jìn)賬單能夠證明其將100萬(wàn)元進(jìn)人批發(fā)市場(chǎng)公司基建專(zhuān)用賬戶。房地產(chǎn)公司認(rèn)可批發(fā)市場(chǎng)公司已償還50萬(wàn)元，批發(fā)市場(chǎng)公司尚欠房地產(chǎn)公司50萬(wàn)元。故房地產(chǎn)公司共墊付款項(xiàng)為205萬(wàn)元。對(duì)此事實(shí)審法院已經(jīng)查明，本院予以認(rèn)可。
　　最髙人民法院認(rèn)為,根據(jù)《合同法》第407條“受托人處理委托事務(wù)時(shí)，因不可歸責(zé)于自己的事由受到損失的,受托人可以向委托人要求賠償損失”的規(guī)定，在批發(fā)市場(chǎng)公司缺乏資金的情況下，房地產(chǎn)公司為其墊付款項(xiàng)，厲于“不可歸責(zé)于自己的事由受到損失”，況且批發(fā)市場(chǎng)公司知道房地產(chǎn)公司為其墊款的事實(shí)，故批發(fā)市場(chǎng)公司應(yīng)當(dāng)支付該筆款項(xiàng)的利息。批發(fā)市場(chǎng)公司的此點(diǎn)上訴理由不能成立,本院不予支持。
　　(五）關(guān)于內(nèi)蒙古光明會(huì)計(jì)師事務(wù)所出具的財(cái)務(wù)審計(jì)鑒定結(jié)論和《鑒定報(bào)告》是否應(yīng)當(dāng)采信的問(wèn)題
　　批發(fā)市場(chǎng)公司主張,內(nèi)蒙古光明會(huì)計(jì)師事務(wù)所出具的財(cái)務(wù)審計(jì)鑒定結(jié)論不具有客觀真實(shí)性，如財(cái)務(wù)審計(jì)結(jié)論第3項(xiàng)寫(xiě)明：“本次審計(jì)，對(duì)已支付的部分材料款、青苗補(bǔ)償費(fèi)、拆遷費(fèi)等由于截至審計(jì)之日無(wú)法分清該項(xiàng)工程與其他工程占用數(shù)額……”關(guān)于《鑒定報(bào)告》，批發(fā)市場(chǎng)公司對(duì)外包合同價(jià)5,055,976元和管理費(fèi)1,268,656元有異議。房地產(chǎn)公司主張,財(cái)務(wù)審計(jì)結(jié)論和《鑒定報(bào)告》都應(yīng)當(dāng)采信。
　　最髙人民法院認(rèn)為，對(duì)于財(cái)務(wù)審計(jì)結(jié)論,批發(fā)市場(chǎng)公司雖然提出異議,但提出的證據(jù)否定了自己的觀點(diǎn)。財(cái)務(wù)審計(jì)結(jié)論第3項(xiàng)第1目全文是：“本次審計(jì),對(duì)已支付的部分材料款、青苗補(bǔ)償費(fèi)、拆遷費(fèi)等由于截至審計(jì)之日無(wú)法分清該項(xiàng)工程與其他工程占用數(shù)額，故本次審計(jì)對(duì)此未進(jìn)行確認(rèn)?！必?cái)務(wù)審計(jì)沒(méi)有對(duì)無(wú)法分清的該項(xiàng)工程與其他工程占用數(shù)額進(jìn)行審計(jì),故批發(fā)市場(chǎng)公司關(guān)于財(cái)務(wù)審計(jì)結(jié)論不真實(shí)的上訴理由不能成立。
　　對(duì)于《鑒定報(bào)告》，批發(fā)市場(chǎng)公司主張,對(duì)外包合同價(jià)應(yīng)按照房地產(chǎn)公司與外包單位簽訂的合同及實(shí)際支付費(fèi)用的憑證確定,不屬鑒定機(jī)構(gòu)確定工程造價(jià)的范圍。最高人民法院認(rèn)為,批發(fā)市場(chǎng)公司雖然提出了自己的主張，但并沒(méi)有提供證據(jù)否定《鑒定結(jié)論》關(guān)于外包合同價(jià)的結(jié)論。雙方在一審對(duì)《鑒定結(jié)論》進(jìn)行質(zhì)證時(shí)，批發(fā)市場(chǎng)公司也只發(fā)表自己的觀點(diǎn)，并沒(méi)有證據(jù)對(duì)該結(jié)論進(jìn)行否定。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第2條第2款的規(guī)定，批發(fā)市場(chǎng)公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不能舉證的后果。關(guān)于管理費(fèi)1,268,656元，其異議只是認(rèn)為批發(fā)市場(chǎng)公司不應(yīng)當(dāng)支付。對(duì)于這一問(wèn)題,將在下一個(gè)問(wèn)題進(jìn)行闡述。故批發(fā)市場(chǎng)公司提出的此點(diǎn)上訴主張不能成立,不予支持。
　　(六）關(guān)于批發(fā)市場(chǎng)公司是否應(yīng)當(dāng)支付房地產(chǎn)公司管理費(fèi)1,268,656元的問(wèn)題
　　批發(fā)市場(chǎng)公司主張,建設(shè)工程還沒(méi)有完全交付,所以不應(yīng)支付管理費(fèi)。房地產(chǎn)公司主張,根據(jù)協(xié)議書(shū)第1條的規(guī)定,批發(fā)市場(chǎng)公司應(yīng)該支付管理費(fèi)。
　　最高人民法院認(rèn)為,批發(fā)市場(chǎng)公司是否應(yīng)當(dāng)支付管理費(fèi),應(yīng)該嚴(yán)格按照協(xié)議書(shū)的約定進(jìn)行。協(xié)議書(shū)第1條約定:房地產(chǎn)公司“按擴(kuò)建項(xiàng)目的全部結(jié)算款項(xiàng)的5%收取建設(shè)單位管理費(fèi)”，而本案的結(jié)算款項(xiàng)已經(jīng)鑒定確定。據(jù)此，批發(fā)市場(chǎng)公司應(yīng)當(dāng)支付1,268,656元管理費(fèi)。
　　(七）關(guān)于5萬(wàn)元的罰款是否應(yīng)當(dāng)作為代建費(fèi)的問(wèn)題
　　批發(fā)市場(chǎng)公司主張,5萬(wàn)元的罰款是因?yàn)榉康禺a(chǎn)公司管理不當(dāng)造成的,故應(yīng)當(dāng)由房地產(chǎn)公司承擔(dān)。房地產(chǎn)公司主張,5萬(wàn)元的罰款是因?yàn)檫`法占地造成的，而違法占地的只可能是批發(fā)市場(chǎng)公司。
　　經(jīng)審查,5萬(wàn)元罰款的原因是違法占地。違法占地的主體是批發(fā)市場(chǎng)公司。因此,5萬(wàn)元應(yīng)由批發(fā)市場(chǎng)公司負(fù)擔(dān)。由于該罰款已從代建費(fèi)中支出，故應(yīng)當(dāng)作為代建款。
　　綜上，最高人民法院認(rèn)為,一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚,適用法律正確，依法應(yīng)予維持。根據(jù)《民事訴訟法》第153條第1款第1項(xiàng)之規(guī)定,判決:駁回上訴,維持原判。—審案件受理費(fèi)161，730元，由呼和浩特市東瓦窯農(nóng)副產(chǎn)品批發(fā)市場(chǎng)有限責(zé)任公司負(fù)擔(dān)145,557元，呼和浩特市東瓦窯房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限責(zé)任公司負(fù)擔(dān)16，173元；一審反訴費(fèi)31,341.50元，由呼和浩特市東瓦窯房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限責(zé)任公司負(fù)擔(dān)21,341.50元，由呼和浩特市東瓦窯農(nóng)副產(chǎn)品批發(fā)市場(chǎng)有限責(zé)任公司負(fù)擔(dān)1萬(wàn)元；—審由呼和浩特市東瓦窯農(nóng)副產(chǎn)品批發(fā)市場(chǎng)有限責(zé)任公司和呼和浩特市東瓦窯房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限責(zé)任公司各自交納的鑒定費(fèi)，各自負(fù)擔(dān)。二審案件受理費(fèi)161,730元,由呼和浩特市東瓦窯農(nóng)副產(chǎn)品批發(fā)市場(chǎng)有限責(zé)任公司負(fù)擔(dān)。

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