萬(wàn)順公司訴永新公司等合作開發(fā)協(xié)議糾紛案

本案關(guān)注點(diǎn)：一、催告對(duì)方履行的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)是守約方，處于違約狀態(tài)的當(dāng)事人不享有基于催告對(duì)方仍不履行而產(chǎn)生的合同解除權(quán)。二、合同解除權(quán)的行使須以解除權(quán)成就為前提，解除行為應(yīng)當(dāng)符合法律規(guī)定的程序，否則不能引起合同解除的法律效果。

中華人民共和國(guó)最高人民法院
民事判決書

(2003)民一終字第47號(hào)

　　上訴人(原審原告)：上海萬(wàn)順房地產(chǎn)開發(fā)公司。
　　法定代表人：王旭陽(yáng)，總經(jīng)理。
　　委托代理人：薛小建，北京市陸通聯(lián)合律師事務(wù)所律師。
　　委托代理人：朱平，上海市聯(lián)合律師事務(wù)所律師。
　　被上訴人(原審被告)：永新實(shí)業(yè)發(fā)展有限公司(NOVEL INDUSTRIES COMPANY LIMITED)。
　　法定代表人：曹其東，董事。
　　委托代理人：崔國(guó)富。
　　委托代理人：賴桂蘭，浙江漢鼎律師事務(wù)所律師。
　　原審第三人：義烏永新房地產(chǎn)開發(fā)有限公司。
　　法定代表人：何志強(qiáng)，總經(jīng)理。
　　上訴人上海萬(wàn)順房地產(chǎn)開發(fā)公司與被上訴人永新實(shí)業(yè)發(fā)展有限公司因合作開發(fā)協(xié)議糾紛不服浙江省高級(jí)人民法院(1998)浙法民初字第2號(hào)民事判決，上訴至本院。本院于2000年12月14日以(2000)民終字第62號(hào)民事裁定將該案發(fā)回重審。浙江省高級(jí)人民法院在重審程序中于2001年5月15日追加義烏永新房地產(chǎn)開發(fā)有限公司為第三人并于2003年5月6日作出(2000)浙法民重初字第2號(hào)民事判決。上訴人上海萬(wàn)順房地產(chǎn)開發(fā)公司不服該判決向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，于2003年8月12日公開開庭審理了本案。上訴人上海萬(wàn)順房地產(chǎn)開發(fā)公司的委托代理人薛小建、朱平，被上訴人永新實(shí)業(yè)發(fā)展有限公司的委托代理人賴桂蘭，原審第三人義烏永新房地產(chǎn)開發(fā)有限公司的法定代表人何志強(qiáng)到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
　　一審法院經(jīng)審理查明，1993年2月7日，永新實(shí)業(yè)發(fā)展有限公司(其前身為永新技術(shù)開發(fā)有限公司及永新投資貿(mào)易有限公司，1996年1月4日變更名稱為永新實(shí)業(yè)發(fā)展有限公司，以下一并簡(jiǎn)稱為永新公司)與義烏市政府簽訂了《關(guān)于經(jīng)濟(jì)技術(shù)合作意向書實(shí)施問題的協(xié)商備忘錄》，主要內(nèi)容：1．關(guān)于義烏造紙廠搬遷改造及房地產(chǎn)開發(fā)問題。義烏方面贊成永新公司提出的關(guān)于“將義烏造紙廠現(xiàn)有大部分廠區(qū)按城市總體規(guī)劃要求，建成一座類似于香港的太古城那樣的，具有顯著地方特色和現(xiàn)代化城市氣息的園區(qū)，對(duì)外公開招商、拍賣，并以土地使用權(quán)招商出讓的大部分資金用于扶植義烏造紙廠實(shí)現(xiàn)產(chǎn)品結(jié)構(gòu)調(diào)整，上其他工業(yè)項(xiàng)目，同時(shí)以小部分資金用于房地產(chǎn)開發(fā)的啟動(dòng)資金，把二者結(jié)合起來(lái)，綜合考慮”的思路；2．義烏方面對(duì)永新公司所提的彩印、包裝及真空鍍鋁項(xiàng)目都表示有極大的興趣，并將盡快組成專門班子就上述三個(gè)項(xiàng)目的產(chǎn)品方向、規(guī)模深度、市場(chǎng)前景等進(jìn)行必要的調(diào)研分析，然后根據(jù)市場(chǎng)狀況及資金實(shí)力等選擇其中的1—2項(xiàng)，采用雙方合資的方式共同進(jìn)行開發(fā)，永新公司對(duì)上述選中的項(xiàng)目負(fù)責(zé)技術(shù)及設(shè)備引進(jìn)，合資方式及出資比例等屆時(shí)再進(jìn)一步協(xié)商；3．永新公司建議義烏方面以一家綜合性的實(shí)業(yè)公司直接與永新公司接洽實(shí)施，并請(qǐng)市政府在政策上給予大力支持，義烏方面答應(yīng)回去研究后盡快予以落實(shí)。3月31日，紹興輕紡帳號(hào)115014906288匯入義烏絨毛化工總廠1000萬(wàn)元。4月12日，義烏絨毛化工總廠匯給上海萬(wàn)順房地產(chǎn)開發(fā)公司(以下簡(jiǎn)稱為萬(wàn)順公司)1000萬(wàn)元。4月14日，萬(wàn)順公司匯入永新公司北京辦事處1000萬(wàn)元。4月23日，南匯農(nóng)行匯給義烏農(nóng)行1000萬(wàn)元。4月26日，義烏農(nóng)行匯給義烏絨毛化工總廠1000萬(wàn)元。4月27日，義烏絨毛化工總廠匯給萬(wàn)順公司1000萬(wàn)元。4月28日，義烏市政府(甲方)與永新公司(乙方)簽訂協(xié)議書一份，約定：1．原無(wú)償撥給義烏造紙廠的約8萬(wàn)平方米的國(guó)有土地使用權(quán)(具體位置和準(zhǔn)確面積，根據(jù)規(guī)劃圖紙確定)由甲方負(fù)責(zé)收回，并以優(yōu)惠的出讓方式協(xié)議出讓給乙方，供乙方開發(fā)商服、住宅樓，出讓土地使用權(quán)年限，按國(guó)家規(guī)定確定；2．出讓地塊為每畝65萬(wàn)元，簽訂協(xié)議時(shí)，乙方付定金1000萬(wàn)元，簽訂合同之日起三個(gè)月內(nèi)再付2000萬(wàn)元，其余地價(jià)款在簽訂之日起七個(gè)月內(nèi)全部付清；3．乙方應(yīng)自負(fù)受讓地塊內(nèi)的三通一平、綠化、小區(qū)道路建設(shè)費(fèi)。工人路段的建設(shè)配套由乙方全負(fù)；化工路、義東路在原造紙廠相關(guān)路段的建設(shè)費(fèi)乙方負(fù)擔(dān)一半，小區(qū)內(nèi)水電增容費(fèi)由乙方自負(fù)；4．甲方應(yīng)保證在正式簽訂土地出讓合同后五個(gè)月內(nèi)負(fù)責(zé)將出讓土地內(nèi)的建筑物、構(gòu)筑物及設(shè)備拆除、搬遷完畢；5．乙方應(yīng)根據(jù)甲方提供的小區(qū)規(guī)劃要點(diǎn)及有關(guān)指標(biāo)，編制小區(qū)高層的詳細(xì)規(guī)劃，由甲方審核批準(zhǔn)后方可實(shí)施；6．雙方共同出資創(chuàng)辦國(guó)內(nèi)第一流的印刷企業(yè)，總投資在4000萬(wàn)元以上，投資比例暫定為甲方70％，乙方30％，雙方共同努力爭(zhēng)取二年內(nèi)建成投產(chǎn)；由于乙方的責(zé)任，如合資項(xiàng)目未能辦成，土地出讓地價(jià)款按每畝85萬(wàn)元計(jì)算，且據(jù)此計(jì)算全部地價(jià)款付給甲方后，甲方才給予乙方辦理轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)的有關(guān)發(fā)證手續(xù)；由于甲方責(zé)任給乙方造成損失，甲方應(yīng)給予補(bǔ)償；7．新辦合資企業(yè)所需工人，應(yīng)優(yōu)先從原造紙廠職工中選擇，新置印刷設(shè)備所需美元由乙方負(fù)責(zé)調(diào)劑。同年5月4日，永新公司(甲方)與萬(wàn)順公司(乙方)簽訂協(xié)議書一份，約定：1．甲方負(fù)責(zé)與義烏市土地管理局根據(jù)義烏市《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)有償出讓和轉(zhuǎn)讓試行辦法》和國(guó)家有關(guān)法律、法規(guī)訂立原義烏造紙廠約8萬(wàn)平方米的國(guó)有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，并以甲方名義在義烏市成立本項(xiàng)目的房地產(chǎn)開發(fā)公司；2．甲方負(fù)責(zé)在本項(xiàng)目的房地產(chǎn)開發(fā)中，辦妥與義烏市有關(guān)當(dāng)局的一切前期手續(xù)，及協(xié)調(diào)有關(guān)出現(xiàn)的問題；3．乙方負(fù)責(zé)籌措資金，并根據(jù)甲方與義烏市土地管理局簽訂的合同及有關(guān)協(xié)議規(guī)定，支付全部地價(jià)款(支付辦法按有關(guān)合同規(guī)定時(shí)間)；4．乙方應(yīng)根據(jù)有關(guān)規(guī)定，自負(fù)受讓地塊內(nèi)的三通一平、綠化、小區(qū)道路建設(shè)費(fèi)及水電增容費(fèi)；5．乙方應(yīng)根據(jù)義烏市土地管理局提出的小區(qū)規(guī)劃要求及有關(guān)指標(biāo)，編制小區(qū)高層的詳細(xì)規(guī)劃，由義烏市有關(guān)當(dāng)局批準(zhǔn)后方可實(shí)施；6．根據(jù)甲方與市政府的協(xié)議，甲方在新建的印刷企業(yè)(總投資4000萬(wàn)元以上)占股30％，投資約1500萬(wàn)元，該項(xiàng)資金加入房地產(chǎn)項(xiàng)目?jī)?nèi)的土地成本；7．在甲方注冊(cè)的房地產(chǎn)公司內(nèi)，乙方派員參與管理，并全面負(fù)責(zé)財(cái)務(wù)工作；8．甲、乙雙方在開發(fā)房地產(chǎn)項(xiàng)目中的利潤(rùn)分成，甲方60％，乙方40％。協(xié)議最后載明該協(xié)議雙方簽字后，具有法律效力，雙方不得違約。同一天，永新公司支付義烏市土地管理局定金1000萬(wàn)元。此后，萬(wàn)順公司指派樓仁耀、張其鎮(zhèn)參與義烏永新房地產(chǎn)開發(fā)有限公司(1994年6月23日，經(jīng)浙江省人民政府外經(jīng)貿(mào)資浙府字(1993)5595號(hào)批準(zhǔn)書批準(zhǔn)設(shè)立，1993年12月15日，領(lǐng)取了企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照，其中載明企業(yè)類型為外商獨(dú)資經(jīng)營(yíng)，注冊(cè)資本美金300萬(wàn)元，總經(jīng)理何志強(qiáng)，副總經(jīng)理賈三弟。該公司設(shè)立前成立了義烏香港城房地產(chǎn)開發(fā)公司籌備處，以下一并簡(jiǎn)稱為義烏永新公司)的日常管理工作。樓仁耀、張其鎮(zhèn)被義烏永新公司聘為顧問，張其鎮(zhèn)任銷售部經(jīng)理，向義烏永新公司領(lǐng)取工資。副總經(jīng)理余建軍，主管辦公室、財(cái)務(wù)部并兼任辦公室主任、財(cái)務(wù)部經(jīng)理。義烏永新公司于同年5月開始預(yù)收房款。同年6月10日，永新公司與萬(wàn)順公司又簽訂補(bǔ)充協(xié)議一份，約定：1．主協(xié)議第6條修改為：甲方在新建的印刷企業(yè)(總投資4000萬(wàn)元以上)占股30％，按30％的實(shí)際投資計(jì)算，但最高不超過(guò)1500萬(wàn)元，列入土地成本；2．主協(xié)議第8條利潤(rùn)分成修改為甲方55％，乙方45％。補(bǔ)充協(xié)議同時(shí)載明該補(bǔ)充協(xié)議與主協(xié)議同樣具有法律效力。同年8月2日，義烏市土地管理局(甲方)與義烏永新公司(乙方)簽訂了義地合字(1993)第34號(hào)出讓國(guó)有土地使用權(quán)合同，載明：1．出讓地塊座落于化工路10號(hào)(原義烏造紙廠廠址)，面積121．5畝，土地用途為商服、住宅綜合開發(fā)，居住用地70年，商服綜合用地50年，1996年12月底前建成完工；2．土地使用權(quán)出讓金為每畝65萬(wàn)元，總額為7897．5萬(wàn)元，簽訂合同時(shí)，乙方必須向甲方交納定金1000萬(wàn)元，簽訂合同之日起二個(gè)月內(nèi)再付2000萬(wàn)元，其余地價(jià)款在簽訂合同之日起六個(gè)月內(nèi)全部付清，逾期未全部支付，甲方有權(quán)解除合同，定金不予退還，并有請(qǐng)求違約賠償?shù)臋?quán)利；3．乙方應(yīng)自負(fù)受讓地塊內(nèi)的通訊、供電、供水、排水、綠化、道路各類公共設(shè)施配套費(fèi)；工人路穿越原造紙廠廠區(qū)地段的道路建設(shè)按城建規(guī)劃要求由乙方負(fù)責(zé)實(shí)施，費(fèi)用由乙方全負(fù)(包括給排水、排污、電纜通訊、道路照明及綠化費(fèi)等)，并需按建設(shè)程序驗(yàn)收；化工路、義東路、規(guī)劃10米路(未定名)與出讓地塊界臨地段的筑路費(fèi)乙方負(fù)擔(dān)一半，出讓地塊內(nèi)的水電增容費(fèi)由乙方自負(fù)；4．甲方應(yīng)保證在正式簽訂合同后五個(gè)月負(fù)責(zé)將出讓地塊內(nèi)的建筑物及其附屬物拆遷完畢。1993年8月4日，萬(wàn)順公司匯入義烏永新公司11．28萬(wàn)元。8月7日，義烏永新公司按萬(wàn)順公司的指令支付給義烏農(nóng)行1000萬(wàn)元及利息10．56萬(wàn)元，余額7200元退回給萬(wàn)順公司，1994年6月28日，萬(wàn)順公司出具了收到該7200元的收據(jù)一份。1993年8月12日、11月8日，義烏永新公司分別支付土地出讓金540萬(wàn)元、1260萬(wàn)元。同年11月18日，義烏永新公司通過(guò)萬(wàn)順公司向上海陽(yáng)明房地產(chǎn)發(fā)展有限公司(以下簡(jiǎn)稱為陽(yáng)明公司)借款600萬(wàn)元。同年12月18日、24日、28日、31日，義烏永新公司分別支付給陽(yáng)明公司、金華市農(nóng)行國(guó)際業(yè)務(wù)部、義烏服裝公司71萬(wàn)元、29萬(wàn)元、200萬(wàn)元、300萬(wàn)元，合計(jì)600萬(wàn)元，付清了欠陽(yáng)明公司的債務(wù)。1994年1月13日，義烏永新公司支付萬(wàn)順公司利息20萬(wàn)元。1994年1月28日，義烏市審計(jì)師事務(wù)所出具了關(guān)于義烏永新公司的驗(yàn)資報(bào)告，其中載明投資方于1993年4月22日從北京永新公司匯入中國(guó)建設(shè)銀行義烏市支行1000萬(wàn)元，系經(jīng)營(yíng)資金，該驗(yàn)資報(bào)告認(rèn)為，義烏永新公司實(shí)際到位資金為人民幣1000萬(wàn)元。1994年4月1日，永新公司代表何志強(qiáng)發(fā)函給萬(wàn)順公司(該函以下簡(jiǎn)稱為“4．1函”)，主要內(nèi)容為：1．根據(jù)1993年5月4日協(xié)議書第三條，萬(wàn)順公司應(yīng)在6個(gè)月內(nèi)(1993年8月2日—1994年2月1日)付清全部土地出讓金7897．5萬(wàn)元和三通一平等各類費(fèi)用800萬(wàn)元以上；2．萬(wàn)順公司未按協(xié)議書執(zhí)行，帶來(lái)極大的困難，在信譽(yù)上造成不良影響，義烏市政府多次催促，必須加快工作進(jìn)程，廣大購(gòu)房戶迫切要求早日動(dòng)工，永新公司多次催促萬(wàn)順公司早日匯款，但始終未能履行協(xié)議；請(qǐng)你公司在本月15日前，把以上應(yīng)支付的資金匯入義烏永新公司，如不能按時(shí)把資金匯入指定的銀行，則作為你公司自動(dòng)解除協(xié)議。1994年4月5日、5月20日、6月3日、9月26日、1998年7月7日，義烏永新公司分別支付土地出讓金1000萬(wàn)元、1000萬(wàn)元、2000萬(wàn)元、922萬(wàn)元、31．8133萬(wàn)元。1999年9月6日，原義烏市土地管理局局長(zhǎng)朱海證實(shí)：義烏永新公司支付了土地出讓金定金1000萬(wàn)元，第二期出讓金基本上按時(shí)支付；此后，義烏永新公司提出出讓面積中，部分土地被公共建筑占用，要求重新丈量面積后付清全部出讓金；后經(jīng)土地管理局核實(shí)面積后，確有此事，故對(duì)其延交出讓金，沒有追究違約責(zé)任。
　　萬(wàn)順公司起訴稱：雙方合作協(xié)議合法有效，一經(jīng)簽訂，均應(yīng)嚴(yán)格履行。萬(wàn)順公司投入了首期資金1000萬(wàn)元并派出銷售主管、會(huì)計(jì)、出納人員。整個(gè)地塊進(jìn)入開發(fā)建設(shè)后，由于預(yù)售房屋收入較多，資金有余，足以支付地價(jià)款并開發(fā)建設(shè)。永新公司在萬(wàn)順公司依約支付投資款，雙方共同合作開發(fā)取得成果的時(shí)候，企圖撕毀合同單方侵吞利潤(rùn)，其行為已違反了法律并侵害了萬(wàn)順公司的合法權(quán)益。故請(qǐng)求一審法院判令永新公司按照約定比例支付合作開發(fā)利潤(rùn)1625萬(wàn)元(庭審中變更為2617萬(wàn)元)并負(fù)擔(dān)本案案件受理費(fèi)。
　　永新公司答辯稱：1．雙方于1993年5月4日、6月10日簽訂的合作開發(fā)協(xié)議及補(bǔ)充協(xié)議系真實(shí)意思表示，內(nèi)容合法，應(yīng)確認(rèn)為有效。協(xié)議簽訂后，永新公司依約履行了全部義務(wù)，而萬(wàn)順公司除在合作前匯入永新公司北京辦事處1000萬(wàn)元外，未依約支付土地出讓金，也沒有承擔(dān)開發(fā)項(xiàng)目中的三通一平費(fèi)和水電增容費(fèi)等，已構(gòu)成根本違約；2．1994年4月1日，永新公司發(fā)函告知萬(wàn)順公司在4月15日前，將應(yīng)付款項(xiàng)匯入義烏永新公司，否則作為萬(wàn)順公司，自動(dòng)解除協(xié)議。萬(wàn)順公司仍未履行相應(yīng)義務(wù)，故合作協(xié)議已經(jīng)解除；3．1998年12月，萬(wàn)順公司才提起訴訟，已過(guò)訴訟時(shí)效，不再享有勝訴權(quán)。萬(wàn)順公司1993年4月22日匯入永新公司北京辦事處的1000萬(wàn)元已于同年8月7日通過(guò)義烏農(nóng)行轉(zhuǎn)走，萬(wàn)順公司已不存在任何資金投入，根據(jù)協(xié)議享受利潤(rùn)分成的法律基礎(chǔ)業(yè)已喪失。故請(qǐng)求判令駁回萬(wàn)順公司訴訟請(qǐng)求，并由其負(fù)擔(dān)案件受理費(fèi)。
　　義烏永新公司答辯稱：義烏永新公司是永新公司設(shè)立的外商獨(dú)資企業(yè)。按照萬(wàn)順公司與永新公司的協(xié)議，萬(wàn)順公司負(fù)有籌措資金的義務(wù)，故義烏永新公司的注冊(cè)資金應(yīng)由萬(wàn)順公司籌措。但萬(wàn)順公司除了1993年4月14日匯入的1000萬(wàn)元外，一直未有其他資金投入。1993年8月7日，萬(wàn)順公司已要求義烏永新公司將1000萬(wàn)元及利息10．56萬(wàn)元匯入其指定帳戶。這1000萬(wàn)元僅在項(xiàng)目公司中存在三個(gè)月。從此，萬(wàn)順公司再無(wú)任何資金投入，所有原協(xié)議約定的支付土地出讓金等義務(wù)均由永新公司和義烏永新公司履行。據(jù)此，萬(wàn)順公司擅自收回1000萬(wàn)元及利息的行為對(duì)于永新公司來(lái)說(shuō)，只能視作收回投資或者先行收回投資。就整個(gè)項(xiàng)目而言，萬(wàn)順公司不應(yīng)再享有約定的投資權(quán)益。故請(qǐng)求駁回萬(wàn)順公司的訴訟請(qǐng)求。
　　一審審理過(guò)程中，一審法院根據(jù)萬(wàn)順公司申請(qǐng)并征得另外兩方當(dāng)事人同意后于2001年5月15日委托浙江江南會(huì)計(jì)師事務(wù)所(以下簡(jiǎn)稱江南所)對(duì)萬(wàn)順公司與永新公司合作開發(fā)的原義烏造紙廠約8萬(wàn)平方米地塊的投入、支出及利潤(rùn)進(jìn)行了審計(jì)。江南所于9月18日出具了審計(jì)報(bào)告的征求意見稿。一審法院于同日及次日將上述審計(jì)報(bào)告征求意見稿送達(dá)萬(wàn)順公司、義烏永新公司和永新公司。9月25日，在一審法院主持下，江南所和三方當(dāng)事人對(duì)爭(zhēng)議事項(xiàng)逐項(xiàng)進(jìn)行了核對(duì)。12月7日，江南所出具了正式報(bào)告，確認(rèn)凈利潤(rùn)為5817．04萬(wàn)元。該報(bào)告書同時(shí)載明，根據(jù)萬(wàn)順公司與永新公司1993年6月10日的補(bǔ)充協(xié)議約定，投資印刷企業(yè)的1200萬(wàn)元列入土地成本，此約定的成本開支與稅務(wù)政策規(guī)定相悖，故審計(jì)時(shí)未按成本予以扣除；是否應(yīng)在凈利潤(rùn)中扣除，由法院裁定。
　　一審法院另查明，義烏市工商行政管理局出具的義烏永新公司1995年、1996年兩年的年檢材料表明：所有者權(quán)益均為1000萬(wàn)元。上海黃埔公瑞會(huì)計(jì)師事務(wù)所審計(jì)報(bào)告載明，萬(wàn)順公司系義烏絨毛化工總廠的全資子公司，萬(wàn)順公司無(wú)義烏房地產(chǎn)的投資項(xiàng)目。1994年5月11日，義烏永新公司向義烏工行貸款2000萬(wàn)元。
　　一審法院經(jīng)審理認(rèn)為，根據(jù)訴辯雙方的主張，本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)是：1．1000萬(wàn)元款項(xiàng)的性質(zhì)問題；2．合作協(xié)議是否已解除問題；3．本案訴訟請(qǐng)求是否已過(guò)訴訟時(shí)效問題；4．利潤(rùn)該如何分割。
　　1000萬(wàn)元款項(xiàng)的性質(zhì)問題。從1993年4月14日匯款憑證、同年5月4日、6月10日雙方簽訂的協(xié)議書、補(bǔ)充協(xié)議內(nèi)容及同年12月萬(wàn)順公司從陽(yáng)明公司融資情況來(lái)看，該1000萬(wàn)元屬投資款的事實(shí)是清楚的?，F(xiàn)亦沒有證據(jù)證明永新公司和萬(wàn)順公司已達(dá)成協(xié)議將該款項(xiàng)變更為借款。萬(wàn)順公司的該點(diǎn)起訴理由成立，永新公司、義烏永新公司對(duì)此的異議不能成立。
　　合作協(xié)議是否已解除問題。根據(jù)原《中華人民共和國(guó)經(jīng)濟(jì)合同法》第二十六條之規(guī)定“凡發(fā)生下列情況之一者，允許變更或解除合同：一、當(dāng)事人雙方經(jīng)協(xié)商同意，并且不因此損害國(guó)家利益和社會(huì)公共利益的；二、由于不可抗力致使經(jīng)濟(jì)合同的全部義務(wù)不能履行；三、由于另一方在合同約定的期限內(nèi)沒有履行合同。屬于前款第二項(xiàng)或第三項(xiàng)規(guī)定的情況的，當(dāng)事人一方有權(quán)通知另一方解除合同。因變更或解除經(jīng)濟(jì)合同使一方遭受損失的，除依法可免除責(zé)任的以外，應(yīng)由責(zé)任方負(fù)責(zé)賠償?！眴栴}的關(guān)鍵是：萬(wàn)順公司是否存在在合同約定期限內(nèi)沒有履行合同的情形。1993年5月4日協(xié)議書第三條規(guī)定：“乙方(萬(wàn)順公司)負(fù)責(zé)籌措資金，并根據(jù)甲方(永新公司)與義烏市土地管理局簽訂的合同及有關(guān)協(xié)議規(guī)定，支付全部地價(jià)款(支付辦法按有關(guān)合同規(guī)定時(shí)間)?！钡谒臈l規(guī)定：“乙方應(yīng)根據(jù)有關(guān)規(guī)定，自負(fù)受讓地塊內(nèi)的三通一平、綠化、小區(qū)道路建設(shè)費(fèi)及水電增容費(fèi)?！备鶕?jù)這兩條規(guī)定，土地出讓金及三通一平等費(fèi)用，應(yīng)由萬(wàn)順公司負(fù)責(zé)交納。而依據(jù)1993年8月2日《出讓國(guó)有土地使用權(quán)合同》第二條第7項(xiàng)之規(guī)定“雙方簽訂《出讓國(guó)有土地使用權(quán)合同》時(shí)，乙方(義烏永新公司)必須向甲方(義烏市土地管理局)交付定金，共計(jì)金額1000萬(wàn)元，簽訂土地使用權(quán)出讓合同之日起二個(gè)月內(nèi)再付2000萬(wàn)元，其余地價(jià)款在簽訂合同之日起六個(gè)月內(nèi)全部付清……逾期未全部支付，甲方有權(quán)解除合同，定金不予退還，并有請(qǐng)求違約賠償?shù)臋?quán)利?！睋?jù)此，萬(wàn)順公司應(yīng)在1994年2月1日前付清土地出讓金、三通一平費(fèi)等，萬(wàn)順公司未在上述期限內(nèi)支付款項(xiàng)，已構(gòu)成違約。雖然原義烏市土地管理局局長(zhǎng)朱海證實(shí)：義烏永新公司支付了土地出讓金定金1000萬(wàn)元，第二期出讓金基本上按時(shí)支付；此后，義烏永新公司提出出讓面積中，部分土地被公共建筑占用，要求重新丈量面積后付清全部出讓金；后經(jīng)土地管理局核實(shí)面積后，確有此事，故對(duì)其延交出讓金，沒有追究違約責(zé)任。但這只說(shuō)明義烏永新公司與義烏市土地管理局之間不存在違約問題，并不能說(shuō)明萬(wàn)順公司不支付款項(xiàng)，不構(gòu)成違約；且此后萬(wàn)順公司仍未履行協(xié)議義務(wù)，一直未支付土地出讓金和三通一平等費(fèi)用，構(gòu)成根本性違約。永新公司依據(jù)上述經(jīng)濟(jì)合同法的規(guī)定，有權(quán)解除合同且1994年4月1日，永新公司已書面通知了萬(wàn)順公司并給予十五天延緩期，萬(wàn)順公司在該時(shí)間內(nèi)仍未履行義務(wù)，雙方之間的合作開發(fā)協(xié)議已解除。永新公司辯稱1993年5月4日協(xié)議書已解除的理由成立。
　　本案訴訟請(qǐng)求是否已過(guò)訴訟時(shí)效問題。1993年5月4日協(xié)議書已解除，但整個(gè)開發(fā)項(xiàng)目至今尚未結(jié)束，就利潤(rùn)問題的訴訟請(qǐng)求，未過(guò)訴訟時(shí)效。至于能否分得利潤(rùn)，屬實(shí)體處理問題。永新公司和義烏永新公司認(rèn)為本案的訴訟請(qǐng)求已過(guò)訴訟時(shí)效的理由不能成立。
　　利潤(rùn)該如何分割。1993年5月4日協(xié)議書及1993年6月10日補(bǔ)充協(xié)議已解除，而解除具有溯及于協(xié)議成立時(shí)消滅其協(xié)議的效力，即因解除協(xié)議如同該協(xié)議自始不存在，從而未履行之債務(wù)歸于消滅，既已給付者，發(fā)生回復(fù)原狀請(qǐng)求權(quán)。而萬(wàn)順公司的1000萬(wàn)元只在永新公司存在三個(gè)多月，其回復(fù)原狀只能是支付利息，而1994年1月13日，義烏永新公司支付萬(wàn)順公司利息20萬(wàn)元，按照銀行貸款利率計(jì)算，既包含了600萬(wàn)元一個(gè)月，也包含了1000萬(wàn)元三個(gè)多月的利息。因此，萬(wàn)順公司的權(quán)益已得到保護(hù)。
　　綜上所述，萬(wàn)順公司、永新公司于1993年5月4日簽訂的協(xié)議書，鑒于萬(wàn)順公司系房地產(chǎn)開發(fā)公司，符合最高人民法院《關(guān)于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)案件若干問題的解答》第一條“從事房地產(chǎn)的開發(fā)經(jīng)營(yíng)者，應(yīng)當(dāng)是具備企業(yè)法人條件、經(jīng)工商行政管理部門登記并發(fā)給營(yíng)業(yè)執(zhí)照的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)”的資格條件。此后，雙方依協(xié)議成立了義烏永新公司，土地使用權(quán)亦登記在義烏永新公司名下，協(xié)議已基本履行完，房屋已建成，故協(xié)議書應(yīng)確認(rèn)有效。萬(wàn)順公司未按協(xié)議約定支付土地出讓金、三通一平費(fèi)等，已構(gòu)成根本性違約，根據(jù)原《中華人民共和國(guó)經(jīng)濟(jì)合同法》第二十六條之規(guī)定，永新公司享有解除權(quán)。1994年4月1日，永新公司已行使了解除權(quán)，故萬(wàn)順公司與永新公司之間的協(xié)議已解除，而解除具有溯及的效力，如同該協(xié)議自始不存在，現(xiàn)萬(wàn)順公司要求分割利潤(rùn)，缺乏合同和法律依據(jù)，該訴訟請(qǐng)求依法不能成立。據(jù)此判決駁回萬(wàn)順公司的訴訟請(qǐng)求。案件受理費(fèi)140860元、財(cái)產(chǎn)保全費(fèi)81670元、鑒定費(fèi)2000元、審計(jì)費(fèi)340000元，合計(jì)582530元由萬(wàn)順公司負(fù)擔(dān)。
　　萬(wàn)順公司不服一審判決，上訴稱：1．一審法院認(rèn)定1993年5月4日簽訂的協(xié)議書已經(jīng)解除不當(dāng)。雙方一直履行該合作協(xié)議至起訴前，并未解除；2．一審判決以合作協(xié)議已經(jīng)解除為由，駁回萬(wàn)順公司分配利潤(rùn)的訴訟請(qǐng)求錯(cuò)誤。萬(wàn)順公司有權(quán)根據(jù)合作協(xié)議的約定，按照45％的比例分割5817．04萬(wàn)元的利潤(rùn)共計(jì)2617萬(wàn)元。故請(qǐng)求本院撤銷一審判決，判令永新公司向萬(wàn)順公司支付合作開發(fā)房地產(chǎn)的利潤(rùn)2617萬(wàn)元并承擔(dān)本案一、二審訴訟費(fèi)用。
　　永新公司答辯稱：1．萬(wàn)順公司匯給答辯人的1000萬(wàn)元款項(xiàng)屬于借款，該款項(xiàng)已于義烏永新公司成立之前由萬(wàn)順公司連本帶息收回，萬(wàn)順公司無(wú)權(quán)就該借款分享投資利潤(rùn)；2．即便該1000萬(wàn)元是投資款，該款也已由萬(wàn)順公司收回，萬(wàn)順公司未履行雙方合作協(xié)議所確定的義務(wù)，使義烏永新公司在財(cái)務(wù)及業(yè)務(wù)正常運(yùn)轉(zhuǎn)方面造成極大困難，喪失了合作基礎(chǔ)，其行為已構(gòu)成根本違約，答辯人依法行使了解約權(quán)，雙方合作關(guān)系于1994年4月16日終止，萬(wàn)順公司仍無(wú)權(quán)要求按協(xié)議分取利潤(rùn)；3．合作協(xié)議解除后，萬(wàn)順公司從未履行合作協(xié)議規(guī)定的義務(wù)，從未行使股東權(quán)利，對(duì)義烏永新公司不具有股東權(quán)益。故請(qǐng)求本院駁回萬(wàn)順公司的上訴請(qǐng)求，維持原判。
　　義烏永新公司答辯稱：1．萬(wàn)順公司1993年4月14日匯入的1000萬(wàn)元屬于借款，即使認(rèn)定該款為投資款，萬(wàn)順公司也已經(jīng)在1993年8月7日收回了該筆資金；2．萬(wàn)順公司未履行出資義務(wù)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違反合同的責(zé)任，其所述項(xiàng)目資金充裕，靠預(yù)售資金即能滾動(dòng)發(fā)展不是事實(shí)；3．雙方合作協(xié)議在1994年4月16日已經(jīng)依法解除。故請(qǐng)求駁回上訴，維持原判。
　　本院二審查明，1993年8月2日，義烏市土地管理局與永新公司簽訂了日期、文號(hào)及內(nèi)容均與其同義烏永新公司所簽訂的出讓國(guó)有土地使用權(quán)合同相同的出讓合同。根據(jù)二審?fù)徴{(diào)查，義烏永新公司與義烏市土地管理局簽訂的出讓國(guó)有土地使用權(quán)合同系雙方倒簽，倒簽合同時(shí)，義烏永新公司尚未成立。浙江省外經(jīng)貿(mào)主管部門關(guān)于義烏永新公司設(shè)立的批準(zhǔn)證書及義烏永新公司企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照均載明：義烏永新公司的投資者為永新公司，投資總額600萬(wàn)美元，注冊(cè)資本300萬(wàn)美元，投資者出資額為300萬(wàn)美元。江南所出具的審計(jì)報(bào)告載明，雙方合作項(xiàng)目中香港城大廈、A幢后車庫(kù)、幼兒園房(待建)、居委會(huì)增加房及北5幢因尚未出售，故收入和成本不計(jì)入利潤(rùn)表，成本掛開發(fā)成本。該審計(jì)報(bào)告同時(shí)載明，1993年4月22日，永新公司北京辦事處以投資用途匯入義烏市地產(chǎn)管理所人民幣1000萬(wàn)元，該所于同年5月4日開具給永新公司“預(yù)交出讓金”1000萬(wàn)元收據(jù)一張。1994年1月28日義烏市審計(jì)師事務(wù)所根據(jù)上述資料，出具了義審綜字(1994)第10號(hào)驗(yàn)資報(bào)告，確認(rèn)義烏永新公司實(shí)際到位資金為1000萬(wàn)元人民幣。除上述情況外，在義烏永新公司會(huì)計(jì)記錄中未發(fā)現(xiàn)其他資金投入記錄。營(yíng)業(yè)執(zhí)照注冊(cè)資金300萬(wàn)美元外幣資金未到位。永新公司亦未投入浙江省外經(jīng)貿(mào)主管部門關(guān)于義烏永新公司設(shè)立的批準(zhǔn)證書以及義烏永新公司企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照載明的投資總額600萬(wàn)美元。本院查明的其他事實(shí)與一審相同。
　　本院認(rèn)為，本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)有四個(gè)：1．萬(wàn)順公司與永新公司所簽訂的合作協(xié)議的性質(zhì)和效力問題；2．萬(wàn)順公司投入1000萬(wàn)元款項(xiàng)的性質(zhì)問題；3．合作協(xié)議是否已經(jīng)解除的問題；4．合作項(xiàng)目利潤(rùn)的分配問題。
　　關(guān)于雙方合作協(xié)議的性質(zhì)及效力。從雙方簽訂于1993年5月4日及6月10日的協(xié)議書及補(bǔ)充協(xié)議的內(nèi)容來(lái)看，永新公司的合同義務(wù)是：爭(zhēng)取合作項(xiàng)目和出讓土地使用權(quán)、辦理開發(fā)項(xiàng)目所需的前期手續(xù)、以己方名義設(shè)立項(xiàng)目公司等。萬(wàn)順公司的義務(wù)是：籌措資金支付該地塊出讓合同約定的全部地價(jià)款及三通一平、綠化、小區(qū)道路建設(shè)費(fèi)及水電增容費(fèi)，派員參與項(xiàng)目公司的管理并全面負(fù)責(zé)財(cái)務(wù)工作等。合作協(xié)議約定的雙方利潤(rùn)分配比例系針對(duì)整個(gè)房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目。義烏永新公司雖系永新公司設(shè)立的外商獨(dú)資企業(yè)，但該公司是為運(yùn)作雙方的合作項(xiàng)目設(shè)立的。所以，雙方的關(guān)系應(yīng)為項(xiàng)目合作關(guān)系，雙方簽訂的合作協(xié)議應(yīng)當(dāng)定性為項(xiàng)目合作協(xié)議。因雙方合作并非在結(jié)果層面表現(xiàn)為設(shè)立中外合資或者中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)，故雙方簽訂的合作協(xié)議不屬于法律、行政法規(guī)規(guī)定的須經(jīng)批準(zhǔn)方可成立或者生效的合資或者合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)合同。該合作協(xié)議不存在違反法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定的情形，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效。
　　關(guān)于萬(wàn)順公司投入1000萬(wàn)元款項(xiàng)的性質(zhì)。雖然義烏永新公司在1993年10月31日會(huì)計(jì)記帳憑證上將該款記載為“短期借款”，但此會(huì)計(jì)帳為該企業(yè)內(nèi)部所記，永新公司據(jù)此主張?jiān)?000萬(wàn)元系借款性質(zhì)依據(jù)不充分。如果萬(wàn)順公司投入的1000萬(wàn)元是借款而非投資款，那么1993年8月7日從義烏永新公司匯出1000萬(wàn)元時(shí)即應(yīng)定性為歸還借款。借出款項(xiàng)一方提供借款的目的應(yīng)為獲取借款利息，而該1000萬(wàn)元的利息事實(shí)上是萬(wàn)順公司提前匯至義烏永新公司帳上，這一行為過(guò)程表明萬(wàn)順公司投入的1000萬(wàn)元并非借款。結(jié)合雙方合作協(xié)議的內(nèi)容、萬(wàn)順公司派員參與義烏永新公司的管理，以及永新公司于1994年4月1日發(fā)函要求萬(wàn)順公司履行合作協(xié)議約定的資金投入義務(wù)的事實(shí)看，將該款認(rèn)定為投資款既符合現(xiàn)有證據(jù)所證明的事實(shí)，也符合當(dāng)事人一系列行為所體現(xiàn)出來(lái)的真實(shí)意思表示。因此，萬(wàn)順公司投入的1000萬(wàn)元應(yīng)當(dāng)定性為投資款。
　　關(guān)于雙方合作協(xié)議是否已經(jīng)解除。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用＜涉外經(jīng)濟(jì)合同法＞若干問題的解答》第1條第二款的規(guī)定，中國(guó)(內(nèi)地)企業(yè)法人與港澳企業(yè)法人之間所訂合同產(chǎn)生的爭(zhēng)議，除非當(dāng)事人明確選擇適用原《中華人民共和國(guó)經(jīng)濟(jì)合同法》，否則應(yīng)當(dāng)適用原《中華人民共和國(guó)涉外經(jīng)濟(jì)合同法》。雙方合作協(xié)議并未明確選擇適用原《中華人民共和國(guó)經(jīng)濟(jì)合同法》，故一審判決以原《中華人民共和國(guó)經(jīng)濟(jì)合同法》作為認(rèn)定合作協(xié)議是否解除的依據(jù)屬于適用法律錯(cuò)誤，應(yīng)予糾正。永新公司發(fā)給萬(wàn)順公司的“4．1函”的內(nèi)容有二：(1)請(qǐng)萬(wàn)順公司在4月15日前將土地出讓金7897．5萬(wàn)元及三通一平等各類費(fèi)用計(jì)800余萬(wàn)元匯入義烏永新公司；(2)如果不能按時(shí)把資金匯入指定的銀行，則作為萬(wàn)順公司自動(dòng)解除協(xié)議。原《中華人民共和國(guó)涉外經(jīng)濟(jì)合同法》第二十九條第(二)項(xiàng)及第三十二條規(guī)定，另一方在合同約定的期限內(nèi)沒有履行合同，在被允許推遲履行的合理期限內(nèi)仍未履行的，當(dāng)事人一方有權(quán)通知另一方解除合同。解除合同的通知，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。結(jié)合“4．1函”的內(nèi)容以及上述法律條款的規(guī)定看，永新公司只有在萬(wàn)順公司于被允許推遲履行的合理期限內(nèi)仍未履行合同義務(wù)時(shí)才能享有合同解除權(quán)。永新公司在發(fā)出“4．1函”時(shí)，寬限期并未屆至，故其還不享有合同解除權(quán)。在萬(wàn)順公司已逾寬限期仍未履行合作義務(wù)的情況下，永新公司又不能舉證證明解除合同的電報(bào)到達(dá)萬(wàn)順公司，其合同解除權(quán)行使的法律事實(shí)難以證明。此外，根據(jù)雙方合作協(xié)議約定，永新公司有義務(wù)以其名義在義烏設(shè)立合作項(xiàng)目的房地產(chǎn)開發(fā)公司。在履行該協(xié)議時(shí)，永新公司雖設(shè)立了房地產(chǎn)開發(fā)公司，但沒有向該公司繳付注冊(cè)資本金，亦未按投資總額進(jìn)行投資。根據(jù)《中華人民共和國(guó)外資企業(yè)法》第九條以及《中華人民共和國(guó)外資企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》第十八條、第十九條、第二十條的規(guī)定，永新公司沒有履行上述法律、行政法規(guī)規(guī)定的義務(wù)，其設(shè)立的公司不能視為對(duì)合作協(xié)議的全部履行。從合作協(xié)議項(xiàng)下己方義務(wù)的履行角度看，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定永新公司已經(jīng)構(gòu)成違約。由于合同解除制度之意旨在于將解除權(quán)賦予守約方，而永新公司發(fā)出“4．1”函時(shí)仍處于違約狀態(tài)，故永新公司不能享有合同解除權(quán)。鑒于雙方合作協(xié)議解除的法律事實(shí)尚未成就，一審判決關(guān)于合作協(xié)議已經(jīng)解除的認(rèn)定錯(cuò)誤，應(yīng)予糾正。
　　關(guān)于合作項(xiàng)目利潤(rùn)的分配問題。萬(wàn)順公司與永新公司之間屬于項(xiàng)目合作關(guān)系。由于雙方合作協(xié)議并未對(duì)分階段分利作出約定，合作項(xiàng)目的利潤(rùn)分配應(yīng)當(dāng)在整個(gè)合作項(xiàng)目全部完成并通過(guò)結(jié)算后進(jìn)行。在本案中，一審法院委托鑒定機(jī)構(gòu)作出的審計(jì)報(bào)告載明，雙方合作項(xiàng)目中香港城大廈、A幢后車庫(kù)、幼兒園房(待建)、居委會(huì)增加房及北5幢尚未出售，未計(jì)入利潤(rùn)表。雙方合作項(xiàng)目尚未全部完成，整個(gè)合作項(xiàng)目的最終盈虧結(jié)論無(wú)法得出。在此情況下，萬(wàn)順公司主張分配合作利潤(rùn)沒有合同依據(jù)。在萬(wàn)順公司堅(jiān)持雙方合作協(xié)議未解除且未提出解除合同之訴訟請(qǐng)求的情況下，本院判決雙方進(jìn)行分階段分利沒有法律依據(jù)。
　　根據(jù)上述事實(shí)和理由，本院認(rèn)為，雖然萬(wàn)順公司與永新公司簽訂的項(xiàng)目合作協(xié)議是有效協(xié)議，其投入的1000萬(wàn)元屬于投資款而非借款，雙方合作協(xié)議至今仍然對(duì)雙方具有約束力，但由于雙方合作項(xiàng)目尚未全部完成，其提出的分階段分配利潤(rùn)的訴訟請(qǐng)求沒有合同依據(jù)和法律依據(jù)，應(yīng)予駁回。一審判決雖亦為駁回萬(wàn)順公司之訴訟請(qǐng)求，但其所基于的事實(shí)、理由及適用法律均存在錯(cuò)誤，應(yīng)予撤銷。根據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百五十三條第一款第(二)項(xiàng)、第(三)項(xiàng)以及最高人民法院《人民法院訴訟收費(fèi)辦法》第十九條之規(guī)定，判決如下：
　　撤銷原判，駁回上海萬(wàn)順房地產(chǎn)開發(fā)公司的訴訟請(qǐng)求。
　　本案一審訴訟費(fèi)用的負(fù)擔(dān)按一審判決執(zhí)行，二審案件受理費(fèi)140860元由上海萬(wàn)順房地產(chǎn)開發(fā)公司負(fù)擔(dān)。
　　本判決為終審判決。

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