如何認定賭博罪與開設(shè)賭場罪
- 期刊名稱：《法制與社會》
如何認定賭博罪與開設(shè)賭場罪
彭磊
摘要 我國對賭博罪與開設(shè)賭場罪規(guī)定的較為簡單，給司法實務帶來很大的困難，賭博罪中的聚眾賭博行為與開設(shè)賭場的行為有諸多類似之處，因此，在司法實踐中，不易準確掌握賭博罪與開設(shè)賭場罪的區(qū)別。如何把握這兩個罪名及進行合理解釋，有必要進行深入的研究。
關(guān)鍵詞 賭博 賭博罪 開設(shè)賭場罪 適用
作者簡介：彭磊，廣州市黃埔區(qū)人民檢察院。
中圖分類號：D924 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0592(2012)06-250-02
刑法修正案（六）將開設(shè)賭場的行為從賭博罪中分立出來，作為刑法第三百零三條第二款，使之獨立為開設(shè)賭場罪。賭博罪和開設(shè)賭場罪如何區(qū)分，刑法沒有作出進一步的規(guī)定，至今，“兩高”也未曾出臺相關(guān)司法解釋作出說明。
一、賭博罪的行為類型
《刑法》第三百零三條第一款規(guī)定，以營利為目的，聚眾賭博或者以賭博為業(yè)的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金。①由此可見，賭博罪的行為類型有兩個：一是聚眾賭博；二是以賭博為業(yè)。以賭博為業(yè)，即將賭博作為職業(yè)或兼業(yè)，以賭博行為所獲取的收入為主要生活來源或者腐化生活來源。②聚眾賭博，就是糾集多人進行賭博。賭博罪在主觀上必須具備以營利為目的，營利目的主要有兩種情況：一是通過在賭博活動中取勝進而獲取財物的目的，此營利目的僅適用于以賭博為業(yè)的主觀要求；二是通過抽頭漁利或者收取各種名義的入場費、租賃費、服務費等取得盈利。
二、聚眾賭博與開設(shè)賭場的區(qū)別
聚眾賭博，是指以營利為目的，為賭博提供場所、賭具，組織、招引他人參加賭博的行為；而開設(shè)賭場則是為賭博提供場所，設(shè)定賭博方式，提供賭具、籌碼、資金等組織賭博的行為。聚眾賭博和開設(shè)賭場之間存在諸多共同點：其一，都有為賭博提供場所、賭具等物質(zhì)便利條件的行為；其二，行為人都有組織他人參與賭博的行為；其三，聚眾賭博的組織者和開設(shè)賭場的經(jīng)營者常常會參與其中的賭博活動。正因為有這些共同點，聚眾賭博和開設(shè)賭場的行為就顯得難以區(qū)分。但通過辦理一些賭博案件及認真分析，不難發(fā)現(xiàn)它們之間存在的不同之處：
第一，兩者提供的場所有所不同。通常來說，開設(shè)賭場中的“賭場”除了網(wǎng)絡虛擬空間以外，須具備一定的固定性、隱秘性，而聚眾賭博則不要求。固定性，不只是要求賭場的地理位置相對固定，還要求賭場在提供者的實際控制之下。行為人的行為之所以具有嚴重的社會危害性，就是因為提供的場所在被提供人實際控制下得以成立、發(fā)展、蔓延。③如果提供的場所不確定，提供者不能實際控制該場所，也就不會表現(xiàn)出相應的社會危害性，可以不予認定為開設(shè)賭場，對其進行聚眾賭博的評價即可。當然，固定性不是要求賭場位置永不變化，行為人出于某種目的變動賭場，但大部分賭客都能知道變動情況，或者行為人出于逃避抓捕的目的轉(zhuǎn)移賭場的地點應認定為賭場。換言之，是否為賭場，應從該場所的社會影響力進行判斷，看其是否為一定范圍的人們長期所知悉。
第二，兩者賭博的規(guī)模不同。聚眾賭博一般來說規(guī)模不大，參賭人數(shù)較少，組織形式比較簡單，組織者同時也參與賭博行為，下面沒有其他的服務人員。而開設(shè)賭場規(guī)模則相對更大，參賭人數(shù)較多，行為人常常雇傭工作人員維持賭場的正常運行，如“操盤手”、負責看風人員、負責招引賭客人員及其他賭場服務人員。
第三，兩者的隱秘性不同。聚眾賭博具有較大的隱秘性，一般組織小范圍的一群人參賭，且其參賭人員比較固定，從而不易被公安機關(guān)發(fā)現(xiàn)。而開設(shè)賭場從其需要吸引大量賭客可以知道，其賭場信息的傳播具有開放性，以讓更多的人知悉從而前來參賭，所以其隱秘性不強。
第四，兩者維持的時間不同。聚眾賭博具有臨時性、短暫性的特點，組織者僅確定某一次賭博的時間、地點，完成這次賭博活動后該場所也就不再保持其作為“賭場”的作用，之后是否再次進行賭博以及再次賭博的時間、地點都不能確定。總之，聚眾賭博維持的時間是短暫的。而開設(shè)賭場則具有持續(xù)性和穩(wěn)定性的特征，在一段時間內(nèi)連續(xù)、不斷為賭客開放，無須經(jīng)營者臨時組織。
聚眾賭博和開設(shè)賭場的行為人都要在賭博活動中發(fā)揮糾集、組織作用，但兩者發(fā)揮的具體作用還是有細微的不同之處。聚眾賭博，需要具備行為人實施招引人員聚在一起進行賭博的條件，必須要有招賭的具體行為，例如每次親自或打電話等方式邀請他人前往某個地點賭博；而開設(shè)賭場中發(fā)揮糾集他人進行賭博作用的主要是開設(shè)的賭場這一“固定場所”效應，它不需要行為人每次賭博前向他人發(fā)出賭博的邀請，只要“賭場”在一定范圍為相關(guān)人員所知悉，那么“賭場”會自動吸引賭博人員前來實施賭博。換言之，區(qū)別開設(shè)賭場罪和聚眾賭博罪，關(guān)鍵是看糾集、吸引賭博的作用是“場所”發(fā)揮的還是行為人具體發(fā)揮的，如果是場所發(fā)揮的聚眾效應，則認定為開設(shè)賭場罪，如果是行為人臨時的召集，則應該認定為聚眾賭博罪。
三、如何合理應用賭博罪與開設(shè)賭場罪以適應當前當即賭博犯罪的需要
刑法修正案（六）不僅將開設(shè)賭場的行為單獨成罪，而且提高了其法定刑。賭博罪的法定刑為三年以下有期徒刑、拘役或者管制，而開設(shè)賭場罪情節(jié)嚴重的，“處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金”④。法定刑的提高是應對賭博犯罪愈演愈烈，對社會的危害越來越大的形勢，是嚴厲打擊賭博犯罪的需要。賭博罪與開設(shè)賭場罪都屬于賭博犯罪，賭博罪中的聚眾賭博行為與開設(shè)賭場的行為界限并不是涇渭分明，而是具有某種程度的重合。這也是由于語言的多義性、文字表述的模糊性導致刑法不可避免地存在的文字表述缺陷，要克服這樣的缺陷就要求我們司法人員在適用的時候必須進行適當、合理的解釋。
刑法解釋是一種創(chuàng)造性的活動，在文字表述存在缺陷時，進行合理客觀的解釋，有利于刑法的完善。在不超出刑法用語可能具有的含義、不違背刑法以法益保護為目的、不違反罪刑法定原則時，應根據(jù)打擊犯罪與保障人權(quán)相結(jié)合的需要，發(fā)揮司法能動性，科學合理地解釋賭博罪與開設(shè)賭場罪，使之適應日趨復雜的賭博犯罪，體現(xiàn)罪責刑相適應的原則。
首先，對于不以營利為目的的組織、招引他人賭博的行為，應認定為開設(shè)賭場罪。刑法修正案（六）增設(shè)開設(shè)賭場罪，其與賭博罪有一個明顯的區(qū)別就是開設(shè)賭場罪的成立不需要以營利為目的的主觀要件，而賭博罪則需要。刑法作此修訂的目的也是為了嚴厲打擊賭博犯罪的需要，將需要用刑法評價的賭博犯罪類型盡量納入刑法規(guī)制范圍，維護社會秩序。所以，對于不以營利為目的的組織賭博行為應以開設(shè)賭場罪追究刑事責任。
其次，對于以營利為目的，符合“兩高”《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條規(guī)定的四種類型的“聚眾賭博”⑤行為，未達到情節(jié)嚴重的，應定賭博罪。司法解釋規(guī)定的這四種行為類型，規(guī)模相對較小，以法定刑低的賭博罪評價可與其罪責相適應。
再次，對于符合“兩高”關(guān)于辦理賭博案件的司法解釋第一條規(guī)定的四種類型的“聚眾賭博”行為，情節(jié)嚴重的，即規(guī)模很大、組織人數(shù)眾多、賭資或者抽頭漁利巨大的情況下，如果適用賭博罪進行評價，法定刑明顯不能與行為的社會危害性相適應時，此時，就應當以法定刑更高的開設(shè)賭場罪進行定罪處罰。
最后，對于僅以賭博為業(yè)，而從未參與組織他人進行賭博，沒有為賭博提供場所、賭具等便利條件的，根據(jù)刑法第三百零三條第一款規(guī)定，定賭博罪即可；如果不僅以賭博為業(yè)，而且在平時的賭博中，為賭博的發(fā)起組織、招引人員并提供場所、賭具等便利條件的，可以認定為開設(shè)賭場的行為，則應該定開設(shè)賭場罪。
注釋：
?、佟?a href="javascript:void(0);" fid="A192308" tiao="0" class="flink">中華人民共和國刑法》第三百零三條第一款規(guī)定.
②張明楷.刑法學（第二版）.法律出版社.2003年版.第823頁。
?、坌苓x國主編.刑法罪名疑難問題精析（第三卷）.人民法院出版社.2007年版.第1978頁.
?、堋?a href="javascript:void(0);" fid="A192308" tiao="0" class="flink">中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款.
?、葑罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條規(guī)定，以營利為目的，有下列情形之一的，屬于刑法第三百零三條規(guī)定的“聚眾賭博”：（一）組織3人以上賭博，抽頭漁利數(shù)額累計達到5000元以上的；（二）組織3人以上賭博，賭資數(shù)額累計達到5萬元以上的；（三）組織3人以上賭博，參賭人數(shù)累計達到20人以上的；（四）組織中華人民共和國公民10人以上赴境外賭博，從中收取回扣、介紹費的.
彭磊
摘要 我國對賭博罪與開設(shè)賭場罪規(guī)定的較為簡單，給司法實務帶來很大的困難，賭博罪中的聚眾賭博行為與開設(shè)賭場的行為有諸多類似之處，因此，在司法實踐中，不易準確掌握賭博罪與開設(shè)賭場罪的區(qū)別。如何把握這兩個罪名及進行合理解釋，有必要進行深入的研究。
關(guān)鍵詞 賭博 賭博罪 開設(shè)賭場罪 適用
作者簡介：彭磊，廣州市黃埔區(qū)人民檢察院。
中圖分類號：D924 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0592(2012)06-250-02
刑法修正案（六）將開設(shè)賭場的行為從賭博罪中分立出來，作為刑法第三百零三條第二款，使之獨立為開設(shè)賭場罪。賭博罪和開設(shè)賭場罪如何區(qū)分，刑法沒有作出進一步的規(guī)定，至今，“兩高”也未曾出臺相關(guān)司法解釋作出說明。
一、賭博罪的行為類型
《刑法》第三百零三條第一款規(guī)定，以營利為目的，聚眾賭博或者以賭博為業(yè)的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金。①由此可見，賭博罪的行為類型有兩個：一是聚眾賭博；二是以賭博為業(yè)。以賭博為業(yè)，即將賭博作為職業(yè)或兼業(yè)，以賭博行為所獲取的收入為主要生活來源或者腐化生活來源。②聚眾賭博，就是糾集多人進行賭博。賭博罪在主觀上必須具備以營利為目的，營利目的主要有兩種情況：一是通過在賭博活動中取勝進而獲取財物的目的，此營利目的僅適用于以賭博為業(yè)的主觀要求；二是通過抽頭漁利或者收取各種名義的入場費、租賃費、服務費等取得盈利。
二、聚眾賭博與開設(shè)賭場的區(qū)別
聚眾賭博，是指以營利為目的，為賭博提供場所、賭具，組織、招引他人參加賭博的行為；而開設(shè)賭場則是為賭博提供場所，設(shè)定賭博方式，提供賭具、籌碼、資金等組織賭博的行為。聚眾賭博和開設(shè)賭場之間存在諸多共同點：其一，都有為賭博提供場所、賭具等物質(zhì)便利條件的行為；其二，行為人都有組織他人參與賭博的行為；其三，聚眾賭博的組織者和開設(shè)賭場的經(jīng)營者常常會參與其中的賭博活動。正因為有這些共同點，聚眾賭博和開設(shè)賭場的行為就顯得難以區(qū)分。但通過辦理一些賭博案件及認真分析，不難發(fā)現(xiàn)它們之間存在的不同之處：
第一，兩者提供的場所有所不同。通常來說，開設(shè)賭場中的“賭場”除了網(wǎng)絡虛擬空間以外，須具備一定的固定性、隱秘性，而聚眾賭博則不要求。固定性，不只是要求賭場的地理位置相對固定，還要求賭場在提供者的實際控制之下。行為人的行為之所以具有嚴重的社會危害性，就是因為提供的場所在被提供人實際控制下得以成立、發(fā)展、蔓延。③如果提供的場所不確定，提供者不能實際控制該場所，也就不會表現(xiàn)出相應的社會危害性，可以不予認定為開設(shè)賭場，對其進行聚眾賭博的評價即可。當然，固定性不是要求賭場位置永不變化，行為人出于某種目的變動賭場，但大部分賭客都能知道變動情況，或者行為人出于逃避抓捕的目的轉(zhuǎn)移賭場的地點應認定為賭場。換言之，是否為賭場，應從該場所的社會影響力進行判斷，看其是否為一定范圍的人們長期所知悉。
第二，兩者賭博的規(guī)模不同。聚眾賭博一般來說規(guī)模不大，參賭人數(shù)較少，組織形式比較簡單，組織者同時也參與賭博行為，下面沒有其他的服務人員。而開設(shè)賭場規(guī)模則相對更大，參賭人數(shù)較多，行為人常常雇傭工作人員維持賭場的正常運行，如“操盤手”、負責看風人員、負責招引賭客人員及其他賭場服務人員。
第三，兩者的隱秘性不同。聚眾賭博具有較大的隱秘性，一般組織小范圍的一群人參賭，且其參賭人員比較固定，從而不易被公安機關(guān)發(fā)現(xiàn)。而開設(shè)賭場從其需要吸引大量賭客可以知道，其賭場信息的傳播具有開放性，以讓更多的人知悉從而前來參賭，所以其隱秘性不強。
第四，兩者維持的時間不同。聚眾賭博具有臨時性、短暫性的特點，組織者僅確定某一次賭博的時間、地點，完成這次賭博活動后該場所也就不再保持其作為“賭場”的作用，之后是否再次進行賭博以及再次賭博的時間、地點都不能確定。總之，聚眾賭博維持的時間是短暫的。而開設(shè)賭場則具有持續(xù)性和穩(wěn)定性的特征，在一段時間內(nèi)連續(xù)、不斷為賭客開放，無須經(jīng)營者臨時組織。
聚眾賭博和開設(shè)賭場的行為人都要在賭博活動中發(fā)揮糾集、組織作用，但兩者發(fā)揮的具體作用還是有細微的不同之處。聚眾賭博，需要具備行為人實施招引人員聚在一起進行賭博的條件，必須要有招賭的具體行為，例如每次親自或打電話等方式邀請他人前往某個地點賭博；而開設(shè)賭場中發(fā)揮糾集他人進行賭博作用的主要是開設(shè)的賭場這一“固定場所”效應，它不需要行為人每次賭博前向他人發(fā)出賭博的邀請，只要“賭場”在一定范圍為相關(guān)人員所知悉，那么“賭場”會自動吸引賭博人員前來實施賭博。換言之，區(qū)別開設(shè)賭場罪和聚眾賭博罪，關(guān)鍵是看糾集、吸引賭博的作用是“場所”發(fā)揮的還是行為人具體發(fā)揮的，如果是場所發(fā)揮的聚眾效應，則認定為開設(shè)賭場罪，如果是行為人臨時的召集，則應該認定為聚眾賭博罪。
三、如何合理應用賭博罪與開設(shè)賭場罪以適應當前當即賭博犯罪的需要
刑法修正案（六）不僅將開設(shè)賭場的行為單獨成罪，而且提高了其法定刑。賭博罪的法定刑為三年以下有期徒刑、拘役或者管制，而開設(shè)賭場罪情節(jié)嚴重的，“處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金”④。法定刑的提高是應對賭博犯罪愈演愈烈，對社會的危害越來越大的形勢，是嚴厲打擊賭博犯罪的需要。賭博罪與開設(shè)賭場罪都屬于賭博犯罪，賭博罪中的聚眾賭博行為與開設(shè)賭場的行為界限并不是涇渭分明，而是具有某種程度的重合。這也是由于語言的多義性、文字表述的模糊性導致刑法不可避免地存在的文字表述缺陷，要克服這樣的缺陷就要求我們司法人員在適用的時候必須進行適當、合理的解釋。
刑法解釋是一種創(chuàng)造性的活動，在文字表述存在缺陷時，進行合理客觀的解釋，有利于刑法的完善。在不超出刑法用語可能具有的含義、不違背刑法以法益保護為目的、不違反罪刑法定原則時，應根據(jù)打擊犯罪與保障人權(quán)相結(jié)合的需要，發(fā)揮司法能動性，科學合理地解釋賭博罪與開設(shè)賭場罪，使之適應日趨復雜的賭博犯罪，體現(xiàn)罪責刑相適應的原則。
首先，對于不以營利為目的的組織、招引他人賭博的行為，應認定為開設(shè)賭場罪。刑法修正案（六）增設(shè)開設(shè)賭場罪，其與賭博罪有一個明顯的區(qū)別就是開設(shè)賭場罪的成立不需要以營利為目的的主觀要件，而賭博罪則需要。刑法作此修訂的目的也是為了嚴厲打擊賭博犯罪的需要，將需要用刑法評價的賭博犯罪類型盡量納入刑法規(guī)制范圍，維護社會秩序。所以，對于不以營利為目的的組織賭博行為應以開設(shè)賭場罪追究刑事責任。
其次，對于以營利為目的，符合“兩高”《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條規(guī)定的四種類型的“聚眾賭博”⑤行為，未達到情節(jié)嚴重的，應定賭博罪。司法解釋規(guī)定的這四種行為類型，規(guī)模相對較小，以法定刑低的賭博罪評價可與其罪責相適應。
再次，對于符合“兩高”關(guān)于辦理賭博案件的司法解釋第一條規(guī)定的四種類型的“聚眾賭博”行為，情節(jié)嚴重的，即規(guī)模很大、組織人數(shù)眾多、賭資或者抽頭漁利巨大的情況下，如果適用賭博罪進行評價，法定刑明顯不能與行為的社會危害性相適應時，此時，就應當以法定刑更高的開設(shè)賭場罪進行定罪處罰。
最后，對于僅以賭博為業(yè)，而從未參與組織他人進行賭博，沒有為賭博提供場所、賭具等便利條件的，根據(jù)刑法第三百零三條第一款規(guī)定，定賭博罪即可；如果不僅以賭博為業(yè)，而且在平時的賭博中，為賭博的發(fā)起組織、招引人員并提供場所、賭具等便利條件的，可以認定為開設(shè)賭場的行為，則應該定開設(shè)賭場罪。
注釋：
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②張明楷.刑法學（第二版）.法律出版社.2003年版.第823頁。
?、坌苓x國主編.刑法罪名疑難問題精析（第三卷）.人民法院出版社.2007年版.第1978頁.
?、堋?a href="javascript:void(0);" fid="A192308" tiao="0" class="flink">中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款.
?、葑罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條規(guī)定，以營利為目的，有下列情形之一的，屬于刑法第三百零三條規(guī)定的“聚眾賭博”：（一）組織3人以上賭博，抽頭漁利數(shù)額累計達到5000元以上的；（二）組織3人以上賭博，賭資數(shù)額累計達到5萬元以上的；（三）組織3人以上賭博，參賭人數(shù)累計達到20人以上的；（四）組織中華人民共和國公民10人以上赴境外賭博，從中收取回扣、介紹費的.
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