試論受賄與接受饋贈(zèng)的司法認(rèn)定

　　【作者】 薛曉衛(wèi)【作者單位】 江西省贛州市人民檢察院{檢察長(zhǎng)}

　　【分類】 司法【期刊年份】 2005年

　　【期號(hào)】 16　　【頁(yè)碼】 26

　　【全文】　　【法寶引證碼】 CLI.A.1198474

當(dāng)前在查辦受賄犯罪中，由于法律規(guī)定的不完善，使得對(duì)某一行為認(rèn)定是受賄還是接受饋贈(zèng)往往不宜把握，而中國(guó)是文明古國(guó)、禮義之邦，接受饋贈(zèng)或收受并回贈(zèng)是一種早已深入人心的社會(huì)習(xí)俗。因此，正確把握和區(qū)分受賄與接受饋贈(zèng)，對(duì)于準(zhǔn)確處理案件來說，顯得十分必要。

　　一、受賄與接受饋贈(zèng)的本質(zhì)特征

　　受賄是一種典型的以權(quán)謀私、權(quán)錢交易的犯罪，是把公共權(quán)力變?yōu)樗接袡?quán)利的腐敗行為。我國(guó)刑法第三百八十五條規(guī)定：國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物的，或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益的，是受賄罪。國(guó)家工作人員在經(jīng)濟(jì)往來中，違反國(guó)家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)，歸個(gè)人所有的，以受賄論處。第三百八十八條規(guī)定：國(guó)家工作人員利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過其他國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為，為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，索取請(qǐng)托人財(cái)物或者收受請(qǐng)托人財(cái)物的，以受賄論處。

　　實(shí)踐中，根據(jù)有關(guān)司法解釋和《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》的相關(guān)規(guī)定，認(rèn)定受賄主要應(yīng)抓住以下三個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)：一是“利用職務(wù)上的便利”。即利用經(jīng)辦權(quán)和管理權(quán)，利用領(lǐng)導(dǎo)權(quán)和指揮權(quán)，以及黨政機(jī)關(guān)的主要負(fù)責(zé)人利用其對(duì)居于下位的國(guó)家工作人員在政治上的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)、監(jiān)督權(quán)和制約權(quán)，這是一種特殊形式的利用職務(wù)上的便利。如市委書記對(duì)市教委主任、人大主任對(duì)人事局長(zhǎng)、政協(xié)主席對(duì)工商局長(zhǎng)等。二是“利用本人職權(quán)或地位形成的便利條件”。如單位內(nèi)不同部門的國(guó)家工作人員之間、上下級(jí)單位沒有職務(wù)上隸屬、制約關(guān)系的國(guó)家工作人員之間、有工作聯(lián)系的不同單位的國(guó)家工作人員之間等。比如：稅務(wù)局的辦公室主任對(duì)稽征科長(zhǎng)、市稅務(wù)局的一般工作人員對(duì)縣稅務(wù)局的科長(zhǎng)或縣稅務(wù)局的一般工作人員、甲縣公安局長(zhǎng)對(duì)乙縣公安局長(zhǎng)、甲地縣委書記對(duì)乙地縣委書記等。三是“為他人謀取利益”。利益包括正當(dāng)和不正當(dāng)、物質(zhì)性和非物質(zhì)性利益。謀取包括承諾、實(shí)施、實(shí)現(xiàn)三個(gè)階段。認(rèn)定受賄罪的立案標(biāo)準(zhǔn)，一般為五千元人民幣（含五千元）以上。

　　饋贈(zèng)，據(jù)《辭?！份d，是指贈(zèng)送禮物，把東西送人?？梢姡佡?zèng)是一種單方行為，是行為人自愿將自己的財(cái)物無償?shù)亟o予他人，其目的可能出于聯(lián)絡(luò)和加深相互間的情誼，或解人危難，褒獎(jiǎng)于人等。應(yīng)當(dāng)說，饋贈(zèng)對(duì)于加強(qiáng)人與人之間的友誼，維系良好的社會(huì)關(guān)系、人際關(guān)系都有積極的作用。

　　二、受賄與接受饋贈(zèng)的區(qū)別

　　從上面的論述可知，受賄與接受饋贈(zèng)的相同之處，就是接受財(cái)物。但受賄是以權(quán)力為條件來接受財(cái)物，對(duì)社會(huì)、國(guó)家政權(quán)有嚴(yán)重危害，而接受饋贈(zèng)并非出于謀求不正當(dāng)利益，與對(duì)方行使職權(quán)無關(guān)，是民事法律行為，對(duì)社會(huì)沒有危害性。具體來說，要正確區(qū)分受賄與接受饋贈(zèng)的界限，實(shí)踐中應(yīng)著重把握以下六點(diǎn)：第一，所送財(cái)物的數(shù)量、價(jià)值大小。在饋贈(zèng)情況下，個(gè)人之間一般所給付的財(cái)物數(shù)額相對(duì)較小，而在受賄的情況下給付的財(cái)物數(shù)額一般較大。如果給予財(cái)物的數(shù)額明顯大于給予人的經(jīng)濟(jì)實(shí)力或者明顯超過社會(huì)上人情往來的習(xí)慣數(shù)額，就有可能構(gòu)成行賄。第二，送財(cái)物的方式。一般來講，受賄是不可公開的行為，受賄過程是在非公開場(chǎng)合“悄悄地”暗箱操作的，不敢公開“曝光”，具有隱蔽性。而饋贈(zèng)是可以公開的，往往是在公開場(chǎng)合進(jìn)行。第三，贈(zèng)送和接受財(cái)物的心態(tài)。在饋贈(zèng)情況下，送者不講條件，不追求收受人行使職權(quán)回報(bào)，而收受者坦然，不感到內(nèi)疚。在受賄情況下，送者的動(dòng)機(jī)是為了謀求收受者行使職權(quán)為其謀利，而收受者也對(duì)此“心照不宣”。第四，送者與被送者之間的關(guān)系。受賄者必然是有一定職權(quán)的公務(wù)人員，而饋贈(zèng)的對(duì)象卻不一定是有職權(quán)的公務(wù)人員，也可以是一般公民。但還應(yīng)考查二人是否屬于親戚，或者平時(shí)交往較多的朋友，或者常常有互相饋贈(zèng)往來。饋贈(zèng)往往有“淵源”，受賄大多是突然的，一兩次就了斷了，少部分有時(shí)也有“淵源”。第五，送者與收受者對(duì)行為的判斷性。在送財(cái)物的過程中，行賄者往往提出或暗示收受者利用職權(quán)幫忙之意，即便送者假借其他之意或什么也沒有說，相互之間對(duì)送財(cái)物行為的性質(zhì)也有一定的判斷力。第六，贈(zèng)送人贈(zèng)送時(shí)有無利益要求，該利益要求與對(duì)方職務(wù)有無關(guān)系。贈(zèng)送財(cái)物前后，贈(zèng)送人有無從被贈(zèng)送人那里得到利益好處。對(duì)上述幾點(diǎn)要全面分析、綜合判斷，確定行為人主觀動(dòng)機(jī)目的，確認(rèn)有無權(quán)錢交易，以準(zhǔn)確認(rèn)定二者關(guān)系。

　　三、受賄與接受饋贈(zèng)在實(shí)踐中的認(rèn)定

　　以上所講的只是區(qū)別受賄與接受饋贈(zèng)的原則，但現(xiàn)實(shí)中的情況又是千變?nèi)f化的，應(yīng)具體問題具體分析，不能一概而論。筆者試就實(shí)踐中出現(xiàn)的一些問題進(jìn)行分析，以便進(jìn)一步把握兩者之間的區(qū)別。在分析時(shí)，筆者先假設(shè)甲乙二人是同學(xué)、朋友關(guān)系，甲是商人，乙是政府官員。兩者平時(shí)互有經(jīng)濟(jì)上的往來，累計(jì)差額五千元以上或一次五千元以上作為論證的前提。

　?。ㄒ唬┣八拓?cái)物后辦事

　　在具體把握時(shí)要看：

　　1.累計(jì)（一次）形成的原因。

　?。?）是否合乎情理。比如，每次互送財(cái)物有多有少，相差幾百元，多年多次積累而成。比如，甲送財(cái)物是在乙確實(shí)有困難時(shí)，如傷病住院、買房，或逢年過節(jié)、紅白喜事等，甲當(dāng)時(shí)確實(shí)出于資助或友誼送財(cái)物給乙，且不求乙?guī)兔Α?br>
　?。?）是否另有隱情。比如，乙故意出小頭得大頭，為了掩飾受賄事實(shí)而裝扮成禮尚往來。比如，乙假借家庭困難（實(shí)質(zhì)不困難）而索取或借而不還等。

　?。?）是否有其他因素。如果差額太大，看有無原因。比如，甲是一個(gè)千萬富翁，那么，即使送出十萬、八萬，他也認(rèn)為是小饋贈(zèng)。

　　2.辦事有無利用職務(wù)之便。

　?。?）乙為甲辦了事但沒有利用職務(wù)之便，不構(gòu)成受賄。

　?。?）乙承諾為甲辦事，但還沒辦，存在向受賄發(fā)展的危險(xiǎn)性。比如，乙明知甲有求于自己利用職權(quán)辦事而送財(cái)物，乙仍收受財(cái)物，則是典型的“權(quán)錢交易”，差額或數(shù)額達(dá)到法定標(biāo)準(zhǔn)，乙構(gòu)成受賄罪。但是，若乙當(dāng)時(shí)是礙于情面收受財(cái)物且也答應(yīng)辦事，第二天將財(cái)物充公或一直沒有辦事并找機(jī)會(huì)將財(cái)物退回甲，則不宜認(rèn)定乙受賄。

　?。?）乙利用了職務(wù)之便為甲謀利，存在認(rèn)定受賄的可能性。比如，滿足第1點(diǎn)第（2）項(xiàng)，則可能被認(rèn)定；若是滿足第1點(diǎn)第（1）、（3）項(xiàng)，則一般不認(rèn)定。

　　3.利用職務(wù)之便的形態(tài)。

　?。?）利用乙自己的職務(wù)之便。

　　又可細(xì)分為乙必須行使自己的職權(quán)、乙正當(dāng)行使自己的職權(quán)、乙非正當(dāng)行使自己的職權(quán)（如違規(guī)行使、嚴(yán)重違規(guī)行使），這些均存在認(rèn)定受賄的可能性。理由同第2點(diǎn)第（3）項(xiàng)，只不過乙非正當(dāng)行使職權(quán)認(rèn)定的可能性相對(duì)更大并作為量刑時(shí)從重處罰的因素。

　　（2）利用他人的職務(wù)之便。

　?。?］沒有利用乙職權(quán)或地位形成的便利條件，如單純利用老熟人、親友關(guān)系（除前述“職務(wù)上的便利關(guān)系”），不構(gòu)成受賄。

　?。?］如利用乙職權(quán)或地位形成的便利條件（如前述），給甲謀取的為正當(dāng)利益，不構(gòu)成受賄；若給甲謀取了不正當(dāng)利益，則可能認(rèn)定為受賄。

　　4.利用職務(wù)之便辦事與差額形成的時(shí)差。

　　通常認(rèn)為，時(shí)間越近越有可能被認(rèn)定為受賄，因?yàn)槿说闹饔^容易與前次送財(cái)物相聯(lián)系。比如，送財(cái)物后半個(gè)月，甲就找上門要乙辦事，則乙此時(shí)就會(huì)認(rèn)為甲送財(cái)物是有所圖的。這樣送財(cái)物與辦事就聯(lián)系起來了。

　　筆者建議可以借鑒訴訟時(shí)效制度的設(shè)計(jì)。根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，如差額五千元以上不滿五萬元，可以在十年之內(nèi)，情節(jié)嚴(yán)重的，可以在十五年之內(nèi)；五萬元以上不滿十萬元，可以在十年之內(nèi)，情節(jié)特別嚴(yán)重的，可以在二十年之內(nèi)；十萬元以上，可以在二十年之內(nèi)。

　　5.彼此陳述體現(xiàn)的主觀狀態(tài)。

　　送財(cái)物和收財(cái)物一般為一對(duì)一的行為，因此二者陳述上的不同會(huì)導(dǎo)致認(rèn)定的結(jié)果不同。若甲、乙均陳述送、收財(cái)物是出于感情，是饋贈(zèng)，與辦事無關(guān)，且辦事又隔了很久，則一般不好認(rèn)定。若一方或雙方均承認(rèn)，送財(cái)物是為了以后幫忙辦事，則乙很可能構(gòu)成受賄。

　　此外，在司法實(shí)踐還有一些因素要引起我們的注意。一是偵查人員取證導(dǎo)向因素。如偵查人員認(rèn)為差額懸殊，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定，則取證時(shí)偵查人員就會(huì)深挖甲、乙的主觀認(rèn)識(shí)，一般說來，每個(gè)人對(duì)一個(gè)行為會(huì)有自己的判斷力，且主觀認(rèn)識(shí)會(huì)隨時(shí)間發(fā)生變化。如偵查人員認(rèn)為差額雖有懸殊，但存有其他條件，可以不認(rèn)定，則取證時(shí)就會(huì)收集相關(guān)證據(jù)。這樣直接導(dǎo)致認(rèn)定的不同。二是在一些特定的經(jīng)濟(jì)環(huán)境下的經(jīng)濟(jì)往來，比如，在廣東，有新年發(fā)“利事”的習(xí)慣，此時(shí)甲發(fā)給國(guó)家工作人員（如不止乙一人）的“利事”，即使之后乙利用職務(wù)之便為甲謀取了利益，筆者認(rèn)為也不好認(rèn)定為受賄。但也要區(qū)分利用送“利事”之名，達(dá)行賄之實(shí)。比如，送給乙的數(shù)額比別人大很多，別人五千元，而乙是五萬元，就有可能構(gòu)成受賄。

　?。ǘ┣稗k事后送財(cái)物

　　這種情形一般有兩種情況：一是事先有約定的，二是事先無約定，或無證據(jù)證實(shí)有約定的。乙已經(jīng)利用職權(quán)（可以是正確行使職權(quán)、可以是違規(guī)行使職權(quán)，可以是利用職務(wù)之影響）為甲把事情辦好，之后收受甲的財(cái)物。在把握時(shí)有些因素與第一種情形有相似之處，如辦事與送財(cái)物的時(shí)差、彼此陳述體現(xiàn)的主觀狀態(tài)、利用職務(wù)之便的形態(tài)等，這里不再贅述。

　　1.事先有約定的。

　　（1）甲與乙約好事成后兌現(xiàn)。

　?。?）約好離（退）休后兌現(xiàn)。

　　（3）約好離職后兌現(xiàn)。

　　以上三種情形無論哪種均是典型受賄罪的簡(jiǎn)單變異，僅僅在犯罪的實(shí)行步驟上進(jìn)行了變通，其實(shí)質(zhì)就是受賄罪。

　　2.事先無約定的，或者是無證據(jù)查明有此約定的。

　?。?）乙行使職務(wù)行為在客觀上對(duì)甲形成利益（如承接了工程等），為此甲在事后向乙交付財(cái)物明確表示感謝而乙予以收受。有觀點(diǎn)認(rèn)為乙主觀上雖有收受財(cái)物的故意但沒有為甲謀取利益作為交換而收取甲財(cái)物的故意，因此不構(gòu)成受賄罪。{1}筆者認(rèn)為，乙明知甲感謝而收受，此時(shí)職務(wù)行為與謀利形成因果關(guān)系，則對(duì)乙職務(wù)行為的廉潔性造成了侵害，不論謀取的利益是否正當(dāng)，均可成立受賄罪。實(shí)踐中大部分案件也是這樣認(rèn)定的。

　?。?）乙行使職務(wù)行為為甲辦事，甲事后交付財(cái)物時(shí)沒有明確表示感謝或逢年過節(jié)給予看望，實(shí)踐中對(duì)這一行為認(rèn)定不一。若乙違規(guī)行使職權(quán)為甲辦事，則可能認(rèn)定為受賄。

　?。?）乙正當(dāng)行使職務(wù)行為為甲辦事，乙離職后甲交付財(cái)物而乙予以收受。這種情況較為復(fù)雜，可細(xì)分為兩種情形：

　?。?］一種為離（退）休后或無權(quán)無職，再收受財(cái)物。筆者認(rèn)為不宜認(rèn)定為受賄。因?yàn)榇朔N離任后對(duì)在職時(shí)職務(wù)行為所引起的后果無法控制和影響，更無法制約對(duì)方當(dāng)事人事后的主觀心態(tài)和行為，從而割裂了其事后收受財(cái)物與利用職務(wù)便利的關(guān)系，因此，只能認(rèn)為是一種接受饋贈(zèng)的行為。

　?。?］一種為調(diào)離到別的領(lǐng)導(dǎo)崗位，再收受財(cái)物。

　　a.如在本市內(nèi)調(diào)動(dòng)，則甲的利益還會(huì)受到直接的影響和制約，此時(shí)將產(chǎn)生職務(wù)行為的連續(xù)性，如果甲仍有“繼續(xù)關(guān)照”的意思，筆者認(rèn)為可以構(gòu)成受賄。

　　b.如調(diào)動(dòng)到外市，乙不再對(duì)甲產(chǎn)生直接的影響和制約，而甲基于朋友情誼交付財(cái)物，筆者認(rèn)為不宜認(rèn)定為受賄。

　　如果乙違反規(guī)定，為甲違法謀利，之后收受甲的酬謝費(fèi)，數(shù)額達(dá)到法定標(biāo)準(zhǔn)，則不論何種情形下均可認(rèn)定乙構(gòu)成受賄，應(yīng)予懲處。

　　此外，具體把握時(shí)還應(yīng)看乙平常的表現(xiàn)，比如，乙平時(shí)就經(jīng)常收受他人財(cái)物，無論數(shù)額大小，可以說是來者不拒，那么，有些情況下乙被認(rèn)定為受賄的可能性就大。

　　現(xiàn)實(shí)中受賄與接受饋贈(zèng)的區(qū)分經(jīng)常困擾我們，原因是多方面的，其中之一就是刑法對(duì)受賄罪的規(guī)定有不周密的地方。借鑒香港特別行政區(qū)的法律對(duì)我們或許有益，香港關(guān)于受賄罪是這樣規(guī)定的：政府雇員未經(jīng)許可索取或接受任何利益即為犯罪，可判罰款10萬元及監(jiān)禁1年。在確定罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)上，香港的做法也值得借鑒：一是因其職務(wù)行為或所任職務(wù)而接受利益應(yīng)在嚴(yán)禁之列；二是對(duì)不同層級(jí)、種類的公務(wù)員在廉政方面提出不同的要求；三是經(jīng)過許可接受利益排除違法；四是對(duì)社交饋贈(zèng)具有一定的限制。由于賄賂容易偽裝，行為人借婚喪、年節(jié)等各種機(jī)會(huì)贈(zèng)送厚禮，難免有賄賂之嫌，香港在1992年頒布的“接受利益（總督許可）公告”里規(guī)定：對(duì)所有政府雇員接受除明令禁止以外的任何利益給予一般許可，但是這些利益被限制在小額范圍內(nèi)，通常大約為兩千元。如果大陸的刑法借鑒香港特別行政區(qū)以及其他一些國(guó)家的做法，規(guī)定國(guó)家工作人員只要是在職務(wù)關(guān)系存在情況下收受財(cái)物，數(shù)額達(dá)到法定標(biāo)準(zhǔn)，就可以構(gòu)成受賄罪。那么，受賄與接受饋贈(zèng)的區(qū)分就相對(duì)容易多了。

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　　【注釋】 {1}陳興良.刑法疏議［M］.北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，1997.629.