淫穢物品犯罪適用法律初探

為了更加準(zhǔn)確，有力地打擊淫穢物品刑事犯罪活動(dòng)、凈化社會(huì)風(fēng)氣、促進(jìn)社會(huì)主義精神文明建設(shè)，1990年12月，全國(guó)人大常委會(huì)制定并頒布了《關(guān)于懲治走私、制作、販賣、傳播淫穢物品的犯罪分子的決定》（以下簡(jiǎn)稱《決定》）對(duì)現(xiàn)行法律作了重要的補(bǔ)充和修改，為我們?nèi)嗣穹ㄔ捍驌粢x物品刑事犯罪活動(dòng)提供了有力的法律武器。從1993年開始，我院陸續(xù)受理了一些販賣、傳播淫穢物品犯罪案件，通過對(duì)這些案件的審理，我們遇到了一些新的法律問題，而現(xiàn)有的懲治淫穢物品犯罪的法律、法規(guī)又不很完備，如果這些問題不能得到及時(shí)解決，將直接影響到對(duì)案件的公正和準(zhǔn)確審理，給審判工作帶來不良的影響。為此，筆者試圖通過在近幾年審理淫穢物品犯罪案件中獲得的一些原理和體會(huì)來探討一下對(duì)此類案件如何正確適用法律的問題。
　　一、關(guān)于“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)。

　　在《決定》中，多處使用“情節(jié)嚴(yán)重”，“情節(jié)特別嚴(yán)重”的概念，作為定罪、量刑的尺度，這是對(duì)刑法第170條所做的重大補(bǔ)充和修改，極大地增強(qiáng)了對(duì)淫穢物品犯罪的打擊力度，使罪、刑檔次分明但是，《決定》并沒有明確規(guī)定“情節(jié)嚴(yán)重”和“情節(jié)特別嚴(yán)重”的具體標(biāo)準(zhǔn)。目前，在尚無(wú)具體司法解釋的情況下，仍然只能參照“兩高”1990年7月《關(guān)于辦理淫穢物品刑事案件具體適用法律的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《規(guī)定》）中所規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定，這是司法解釋的一個(gè)缺憾。首先，上述《規(guī)定》是在《決定》頒布之前制定的，主要是對(duì)刑法第170條所作的解釋，因此，它與《決定》頒布后淫穢物品犯罪中出現(xiàn)的一些情況已不相適應(yīng)。其次，《規(guī)定》主要解決制作、販賣大多數(shù)量的淫穢物品才能突破刑法第170條，從而以投機(jī)倒把罪論處的問題，即是從淫穢物品的數(shù)量上作出規(guī)定，而不是科學(xué)的規(guī)定什么樣的行為能構(gòu)成“情節(jié)嚴(yán)重”或“情節(jié)特別嚴(yán)重”，因而就使得淫穢物品的數(shù)量成為認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”的唯一標(biāo)準(zhǔn)，這難免會(huì)造成對(duì)被告人定罪量刑時(shí)的片面和不平衡。關(guān)于這方面最突出的例子就是我們?cè)趯徖碡溬u淫穢不干膠貼畫中所遇到的問題。這類案件的犯罪對(duì)象是僅有一個(gè)一次性打火機(jī)大小的不干膠貼畫，上有身著泳裝的女郎，畫面一經(jīng)加熱，就使泳裝消失，變成裸體畫。被告人在購(gòu)買此類畫片時(shí)，常常是按大張數(shù)（每大張含四十小張）來購(gòu)買，出售時(shí)也按大張來出售。由于數(shù)量是量刑的唯一標(biāo)準(zhǔn)，因此是按大張還是按小張數(shù)來認(rèn)定販賣淫穢物品的數(shù)量，就會(huì)在量刑上造成巨大差異；另外，在此類案件中，被告人常常是在尚未賣出淫穢貼畫時(shí)即被抓獲，查獲的貼畫以小張計(jì)算數(shù)量非常大，有的可達(dá)上萬(wàn)張，如果以《規(guī)定》的標(biāo)準(zhǔn)來量刑，普遍感到刑期過重，因?yàn)檫@種經(jīng)過處理才能顯露裸體的小畫片與露骨表現(xiàn)性交及淫穢內(nèi)容的照片、撲克、日歷的危害性顯然不能相提并論。再者，被告人的行為往往還未造成嚴(yán)重后果，如在三年，特別是十年以上量刑顯得罪刑不相適應(yīng)。在這種情況下，各個(gè)法院開始摸索著自行掌握量刑尺度，如我院將一販賣淫穢貼畫八千余張的被告人判處有期徒刑八年，剝奪政治權(quán)利一年，就是參照了《規(guī)定》中販賣淫穢畫片五百至一千張以上應(yīng)在三至十年幅度內(nèi)量刑的標(biāo)準(zhǔn)。而另一區(qū)縣法院將與我院所判被告人情節(jié)相似，卻販賣淫穢不干膠貼畫近一萬(wàn)張的一名被告人判處有期徒刑三年半。由于認(rèn)識(shí)上的混亂造成了適用法律上的嚴(yán)重不平衡，以致于基層法院不得不經(jīng)常求助于上級(jí)人民法院來平衡此類案件的刑期，這就有損于法律的公正性、嚴(yán)肅性。因此，筆者認(rèn)為，最高人民法院應(yīng)盡快制定出針對(duì)《決定》的詳細(xì)司法解釋，對(duì)如何認(rèn)定淫穢物品犯罪的“情節(jié)嚴(yán)重”及“情節(jié)特別嚴(yán)重”做出統(tǒng)一的更加科學(xué)、詳盡的規(guī)定，以便于各級(jí)人民法院公正、準(zhǔn)確地審理此類案件。在新的司法解釋出臺(tái)之前，筆者認(rèn)為可以參考以下幾方面的因素做為認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)。

　　1．淫穢物品數(shù)量的大小；

　　2．是否多次進(jìn)行淫穢物品犯罪活動(dòng)；

　　3．進(jìn)行淫穢物品犯罪是否造成了嚴(yán)重后果；

　　4．在進(jìn)行淫穢物品犯罪的同時(shí)是否還有其他犯罪行為；

　　5．是否屬于淫穢物品犯罪集團(tuán)或團(tuán)伙的首要分子；

　　6．是否有教唆他人，特別是未成年人犯罪的情節(jié)；

　　7．是否有使用暴力抗拒檢查、拘留、逮捕的情節(jié)。

　　總之，僅以數(shù)量大小做為認(rèn)定淫穢物品犯罪情節(jié)嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)是片面的，在參照數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的同時(shí)，還應(yīng)當(dāng)結(jié)合犯罪客體，主觀惡性．社會(huì)危害性等諸方面因素全面考慮．才能真正確保案件得到嚴(yán)肅、公正、準(zhǔn)確的審理。

　　二、關(guān)于淫穢物品犯罪的罪名

　　《決定、對(duì)淫穢物品犯罪等規(guī)定了九種罪名．而其中各種類型的犯罪在一定程度上又有相似或相近之處，所以在認(rèn)定上比較容易混淆。而要想準(zhǔn)確有力地打擊淫穢物品犯罪，又必須分清此罪與彼罪的界限。因此．正確定性是很重要的一個(gè)環(huán)節(jié)。筆者認(rèn)為，在當(dāng)前審理的淫穢物品犯罪案件中，如何正確劃分販賣與傳播淫穢物品罪的界限問題是比較突出，因此在這里以此為例來對(duì)正確定性的原則做一膚淺探討。

《決定》及有關(guān)司法解釋明確規(guī)定，販賣淫穢物品是指以牟利為目的，批發(fā)、零售淫穢物品的行為。傳播淫穢物品是指通過播放、出租、出借、承運(yùn)、郵寄、攜帶等方式致使淫穢物品流傳的行為。因此．所謂“傳播”實(shí)際上是包含了“傳播”與“輸送”兩種行為．前者是采取播放、出租、股示等方法將淫穢物品公布于社會(huì)，后者是通過運(yùn)輸、攜帶的方式將淫穢物品從一地輸送至另一地從概念上可以看出，販賣與傳播淫穢物品罪有著本質(zhì)的區(qū)別。但是，我們?cè)趯徖碡溬u淫穢物品案件中卻多次遇見這種情況、即被告人從某地購(gòu)買大齡的淫穢物品，如淫穢不干膠貼畫、撲克、錄像帶等，在途經(jīng)北京的地鐵、火車站時(shí)被查獲，所攜帶的淫穢物品被全部起獲對(duì)這種行為，檢察機(jī)關(guān)均以販賣淫穢物品罪起訴至我院，其認(rèn)定販賣的主要依據(jù)是被告人供述自己要進(jìn)行販賣，而被告人實(shí)際上所完成的并不是販賣行為，或者說販賣行為并未發(fā)生，僅以被告人的供述來確定案件的性質(zhì)，是否準(zhǔn)確是很值得研究。

　　在這里我們不妨可以看看毒品犯罪中出現(xiàn)的類似問題是怎么解決的。根據(jù)全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于禁毒的決定、的規(guī)定，購(gòu)買毒品并不構(gòu)成犯罪、購(gòu)買并大量攜帶、持有毒品，又確實(shí)沒有證據(jù)能證明其販賣的，就可以認(rèn)定為非法持有毒品罪。這樣規(guī)定既可以防止一些毒品犯罪分子鉆法律的空子、又可以確保定罪及使用證據(jù)的準(zhǔn)確性。同樣，在淫穢物品犯罪中，被告人大員購(gòu)買淫穢物品，并進(jìn)行攜帶、運(yùn)輸而又沒有任何直接或間接證據(jù)證明其有販賣行為，在這種情況下，僅憑被告人的供述來認(rèn)定販賣淫穢物品罪，證據(jù)顯然不扎實(shí)，且有主觀臆斷之嫌一旦被告人翻供，我們就會(huì)處于非常被動(dòng)的境地。因此筆者認(rèn)為，對(duì)于這種大量購(gòu)買、攜帶淫穢物品的行為，完全可以考慮認(rèn)定為傳播淫穢物品罪，這樣無(wú)論從事實(shí)上還是證據(jù)上講都更扎實(shí)，更可靠。

　　總之，對(duì)淫穢物品犯罪案件的王確定性，還是應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持“以書實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”的原則．重證據(jù)、重調(diào)查研究、盡量避免主觀臆斷所帶來的盲目性，只有這樣才能真正做到公正、準(zhǔn)確地執(zhí)法，才能使我們辦理”的案件能經(jīng)得起歷史的檢驗(yàn)。

　　三、關(guān)于對(duì)淫穢物品的鑒定

　　準(zhǔn)確認(rèn)定淫穢物品，這是區(qū)別罪與非罪，此罪與彼罪的重要界限，為此，國(guó)務(wù)院、“兩高”及新聞出版署等有關(guān)部門曾多次對(duì)淫穢物品的定義、種類、范圍和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)做出過具體規(guī)定，在司法實(shí)踐中，各級(jí)司法機(jī)關(guān)為了確保案件質(zhì)量，也必須對(duì)作為物證的淫穢物品進(jìn)行嚴(yán)格審查和鑒定．然后才能成為定案的依據(jù)。事實(shí)上，北京市公安局淫穢物品審查鑒定書已成為我市各法院審理淫穢物品刑事案件必不可少的證據(jù)之一，對(duì)我們及時(shí)、準(zhǔn)確地審理淫穢物品犯罪案件起了重要作用。但是，隨著“掃黃”斗爭(zhēng)的不斷深入、淫穢物品的種類、范圍越來越多，越來越復(fù)雜，特別是一些被告人將淫穢物品與色情出版物、夾雜有色情內(nèi)容的文學(xué)、藝術(shù)作品混雜在一起．進(jìn)行走私、販賣、傳播等活動(dòng)，就給鑒定工作造成了一些困難，帶來了一些問題，其主要表現(xiàn)在以下二方面：

　　1．由什么部門對(duì)淫穢物品進(jìn)行鑒定更為科學(xué)，公正，合理的問題。

　　對(duì)于這個(gè)問題，《決定》并沒有明確規(guī)定，只是國(guó)務(wù)院有關(guān)主管部門明確對(duì)淫穢物品的種類、目錄規(guī)定。但在對(duì)淫穢出版物的鑒定問題上，國(guó)務(wù)院、新聞出版署都曾明確規(guī)定，其鑒定權(quán)屬于新聞出版部門，而根據(jù)新聞出版署《關(guān)于認(rèn)定淫穢及色情出版物的暫行規(guī)定》第6條的精神，淫穢出版物就包括了淫穢書刊、圖片、畫冊(cè)、錄音、錄像帶，也就是我們審理淫穢物品犯罪案件中最主要的犯罪客體。因此，從法律上講，對(duì)淫穢書刊、畫片、錄像制品的鑒定權(quán)都應(yīng)屬于新聞出版部門。

　　另一方面，公安機(jī)關(guān)作為淫穢物品犯罪的偵查部門，負(fù)責(zé)收繳、保管、銷毀所查獲的淫穢物品，同時(shí)又對(duì)其作出唯一的鑒定，這是否合理也值得研究。在審理淫穢物品犯罪案件中，公安機(jī)關(guān)是不向人民檢察院和人民法院移交贓、證物的一般也不附贓、證物照片和樣本．而被告人或律師又常常在法庭上對(duì)公安機(jī)關(guān)所做出的鑒定提出質(zhì)疑，由于此時(shí)贓物已由公安機(jī)關(guān)銷毀，人民法院無(wú)法再做進(jìn)一步的審查、核實(shí)，只能依據(jù)公安機(jī)關(guān)的鑒定來定案，而公安機(jī)關(guān)又不是法定的最權(quán)威的鑒定部門，因此，就難以保證審理案件的公正性，準(zhǔn)確性。

　　2．在鑒定中應(yīng)嚴(yán)格區(qū)分淫穢出版物與色情出版物的界線問題。

　　淫穢出版物與色情出版物在法律上是兩個(gè)不同的概念，淫穢出版物是指在整體上宣揚(yáng)淫穢行為，挑逗人們的性欲，足以導(dǎo)致普通人腐化墮落，而又沒有藝術(shù)價(jià)值和科學(xué)價(jià)值的出版物。色情出版物是指在整體上不是淫穢的，但其中一部分有淫穢內(nèi)容，對(duì)人們的身心健康有毒害，而缺乏藝術(shù)價(jià)值或科學(xué)價(jià)值的出版物。區(qū)分二者的重要意義在于，淫穢出版物屬于淫穢物品，制作、販賣、傳播淫穢出版物就構(gòu)成制作、販賣、傳播淫穢物品罪；色情出版物屬于非法出版物，出版、販賣色情出版物構(gòu)成投機(jī)倒把罪。而在辦理淫穢物品犯罪案件中我們發(fā)現(xiàn)，公安機(jī)關(guān)對(duì)從被告人處查獲的所有書刊一般都鑒定為淫穢物品，且鑒定用語(yǔ)完全一致，而事實(shí)上，其中大部分書目都不在國(guó)務(wù)院有關(guān)部門規(guī)定的淫穢物品名目參照單及淫穢書刊目錄之內(nèi)，特別是象日本作家西村壽行、港臺(tái)作家梁羽生、金庸、臥龍生等人所著的小說，又在社會(huì)上廣泛流傳，這些帶有色情內(nèi)容的書籍與國(guó)務(wù)院有關(guān)部門發(fā)布的淫穢書刊參照目錄上所列淫書有較大差別，在審理案件過程中，一些律師也多次對(duì)此提出異議。因此，究竟是認(rèn)定為淫穢出版物還是色情出版物，直接關(guān)系到正確定罪的問題，必須格外慎重，必要時(shí)就應(yīng)當(dāng)由新聞出版部門做出權(quán)威的鑒定。

　　在法律尚沒有明確規(guī)定的情況下，對(duì)以上問題如何解決，筆者認(rèn)為可以考慮鑒定途徑：一是對(duì)淫穢物品的鑒定一律由專門的權(quán)威機(jī)構(gòu)進(jìn)行，如淫穢書刊由新聞出版部門鑒定；淫藥、淫具由衛(wèi)生部門鑒定等，這樣有利于保證鑒定的權(quán)威性、科學(xué)性、公正性；二是在上述條件不具備的情況下，人民法院也應(yīng)委派具有一定專業(yè)知識(shí)的人員成立專門的鑒定機(jī)構(gòu)，由公、檢、法三家各自的法醫(yī)技術(shù)室履行鑒定、審查、復(fù)核的職能，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)將贓、證物或樣本移送人民法院封存，這既符合刑事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，也避免了在審理過程中可能出現(xiàn)的錯(cuò)誤和爭(zhēng)議，有利于人民法院公正、準(zhǔn)確地審理案件。

　　四、關(guān)于正確適用附加刑的問題

　　由于淫穢物品犯罪分子多數(shù)是為了牟取暴利而進(jìn)行制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品的犯罪活動(dòng)，因此，為了更有力地打擊這些犯罪分子，不讓他們?cè)诮?jīng)濟(jì)上占便宜，《決定》對(duì)九種淫穢物品犯罪中的七種罪名規(guī)定了并處罰金的附加刑，所以，在審理淫穢物品犯罪案件中，附加刑得到了廣泛運(yùn)用，并取得了一定成效。但是，我們?cè)谶m用附加刑時(shí)也發(fā)現(xiàn)以下一些問題：

　　1．關(guān)于對(duì)罰金的數(shù)額如何掌握的問題。

　　《決定、及其他一些相關(guān)法律對(duì)罰金的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)從沒有明確規(guī)定過，在審判實(shí)踐中完全由人民法院根據(jù)案件情況來決定，因而隨意性很大。筆者認(rèn)為，對(duì)被告人判處罰金應(yīng)從以下幾方面考慮，一是被告人犯罪行為所造成的危害后果大小，如對(duì)于尚未販賣淫穢物品獲利即被查獲的被告人與已多次販賣過淫穢物品的被告人在處以罰金時(shí)就應(yīng)有明顯的區(qū)別；二是考慮被告人實(shí)際支付能力的大小，如對(duì)干來自偏遠(yuǎn)山區(qū)農(nóng)村的被告人和一些因工廠停工、家庭生活確實(shí)困難的被告人，就不宜判處過高的罰金，以免造成判決執(zhí)行上的困難；三是考慮被告人經(jīng)營(yíng)和獲利數(shù)額的大小，這是確定罰金數(shù)額的一個(gè)基礎(chǔ)。從審判實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)看，對(duì)罰金數(shù)額確定在經(jīng)營(yíng)額一倍以上，三倍以下；獲利額三倍以上五倍以下比較符合實(shí)際，既有利于判決的執(zhí)行，也有利于對(duì)被告人的教育和改造。

　　2．關(guān)于對(duì)罰金的執(zhí)行問題。

　　在審理淫穢物品犯罪案件中我們注意到，盡管罰金得到普遍適用．但實(shí)際能夠執(zhí)行的卻很少．這極大地?fù)p害了法律的嚴(yán)肅性。罰金不能得到執(zhí)行的原因有很多．如被告人家庭生活困難，判決后無(wú)能力支付；被告人刑期較長(zhǎng)；在人民法院內(nèi)部沒有專門執(zhí)行罰金的機(jī)構(gòu)，被告人刑滿釋放后無(wú)人監(jiān)督其交納罰金，而由原審判合議庭執(zhí)行又有許多實(shí)際的困難；判決本身就沒有規(guī)定交納罰金的期限，使被告人鉆了空子等等。因此．要想改變這種“空判”罰金的狀況，使罰金發(fā)揮出其應(yīng)有的作用，筆者認(rèn)為應(yīng)采取以下一些措施。

　?。?）在判處罰金的同時(shí)．應(yīng)在判決書上明確注明交納罰金的期限；

　?。?）被告人有實(shí)際支付能力的，應(yīng)責(zé)令其在判決生效后立即支付．或在判決執(zhí)行前先行扣押部分財(cái)產(chǎn)；

　?。?）案件中扣押有被告人個(gè)人財(cái)產(chǎn)的．可以在判決時(shí)直接折抵罰金予以執(zhí)行；

　?。?）在人民法院沒專門負(fù)責(zé)執(zhí)行罰金的人員或機(jī)構(gòu)時(shí)，在判決規(guī)定的期限內(nèi)監(jiān)督被告人交納罰金．必要時(shí)也可采取強(qiáng)制執(zhí)行措施
　　【注釋】
　　*北京市海淀區(qū)人民法院