論侵權(quán)歸責(zé)原則在專利侵權(quán)領(lǐng)域的適用

On Application of the Tort Liability in Patent Area
知識(shí)產(chǎn)權(quán)是民事權(quán)利體系的重要組成部分，專利權(quán)作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)的一員，其私權(quán)性質(zhì)是不容置疑的。專利權(quán)的私權(quán)屬性決定了侵權(quán)法的歸責(zé)理論是專利侵權(quán)歸責(zé)原則確立的基礎(chǔ)。一般認(rèn)為，我國(guó)侵權(quán)行為法的歸責(zé)體系包括過錯(cuò)責(zé)任原則、無過錯(cuò)責(zé)任原則和公平責(zé)任原則。過錯(cuò)責(zé)任原則適用最為廣泛，無過錯(cuò)責(zé)任原則僅適用于法律明確規(guī)定的特殊侵權(quán)行為，公平責(zé)任原則是在法律沒有特別規(guī)定適用無過錯(cuò)責(zé)任原則，而適用過錯(cuò)責(zé)任原則又會(huì)導(dǎo)致顯失公平的情況才予以適用的，是對(duì)前兩種歸責(zé)原則的補(bǔ)充。[1]具體到專利侵權(quán)，我們?cè)撊绾芜m用侵權(quán)法歸責(zé)原則呢？是否可以直接套用我國(guó)侵權(quán)行為法的理論？本文結(jié)合立法和司法實(shí)踐，作詳細(xì)論述。

　　一、專利侵權(quán)歸資原則的學(xué)說比較

　　專利侵權(quán)歸責(zé)原則主要有以下幾種學(xué)說。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，專利侵權(quán)的歸責(zé)原則為過錯(cuò)責(zé)任原則。持這種觀點(diǎn)的主要有張新寶[2]等，他們認(rèn)為，按照我國(guó)民事法律的規(guī)定，絕大多數(shù)民事責(zé)任是以過錯(cuò)為前提，只有在法律有明確規(guī)定的情況下，才有其他責(zé)任形式。在我國(guó)專利法中，對(duì)侵權(quán)行為的責(zé)任形式未做出另外規(guī)定。所以，專利侵權(quán)的責(zé)任形式是過錯(cuò)責(zé)任。[3]這是從解釋民法通則第106條出發(fā)得出的結(jié)論。筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)雖然從邏輯上講得通，但沒有充分注意到專利權(quán)的特殊性，有失片面。

　　第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，專利權(quán)是一種對(duì)世權(quán)，存在與物權(quán)保護(hù)相類似的物上請(qǐng)求權(quán)，是一種無過錯(cuò)責(zé)任，而專利侵權(quán)損害賠償責(zé)任應(yīng)采過錯(cuò)責(zé)任原則。這種觀點(diǎn)以王澤鑒為代表。[4]楊立新詳細(xì)解釋了專利侵權(quán)損害賠償責(zé)任中過失的含義。[5]筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)沒有注意到在專利產(chǎn)品制造、進(jìn)口等侵權(quán)的損害賠償?shù)冗m用無過錯(cuò)責(zé)任原則的情況，亦有失偏頗。

　　第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，包括專利權(quán)在內(nèi)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的過錯(cuò)標(biāo)準(zhǔn)與傳統(tǒng)民法理論的過錯(cuò)標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生了很大變化，因此得出知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)應(yīng)以過錯(cuò)責(zé)任原則為主，適當(dāng)適用過錯(cuò)推定責(zé)任原則的結(jié)論。[6]在論述過錯(cuò)標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，認(rèn)為“知識(shí)產(chǎn)權(quán)是無形財(cái)產(chǎn)權(quán)，行為人不知而侵犯其權(quán)利的可能性比侵犯有形財(cái)產(chǎn)的可能性要大得多。就好比以前他人都是通過修筑院墻劃定屬于自己專用的范圍，行為人的注意標(biāo)準(zhǔn)是遇到他人院墻應(yīng)繞行而不能翻入，否則即為有過錯(cuò)。而知識(shí)產(chǎn)權(quán)是國(guó)家為他人劃定了一定范圍的專用權(quán)，院墻是無形的，要想不翻入他人院墻，還需要看清楚、看明白他人劃定的無形院墻，注意的標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生了變化。這時(shí)如果仍以對(duì)有形財(cái)產(chǎn)的注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)來衡量，會(huì)認(rèn)為是沒有過錯(cuò)的，所以有些學(xué)者主張適用無過錯(cuò)責(zé)任原則。其實(shí)，僅僅是注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)提高了，所以仍然應(yīng)當(dāng)適用過錯(cuò)責(zé)任原則。“筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)充分注意到了知識(shí)產(chǎn)權(quán)客體的無形性（具體到專利權(quán)，應(yīng)為其客體的技術(shù)信息性）這一特點(diǎn)，強(qiáng)調(diào)對(duì)專利權(quán)的保護(hù)應(yīng)當(dāng)超過對(duì)有形財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)力度，這是值得肯定的地方，但卻忽視了在有些專利侵權(quán)中，行為人已經(jīng)盡到這種標(biāo)準(zhǔn)提高了的注意義務(wù)，仍然要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的情況。

　　第四種觀點(diǎn)認(rèn)為，包括專利權(quán)在內(nèi)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為一般適用無過錯(cuò)責(zé)任原則，但在法律有明文規(guī)定的情況下，可適用過錯(cuò)推定責(zé)任原則。[7]這種觀點(diǎn)忽視了某些專利侵權(quán)行為適用過錯(cuò)責(zé)任原則的情況，也有不全面之嫌。

　　第五種觀點(diǎn)認(rèn)為，包括專利在內(nèi)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，其侵權(quán)一般適用無過錯(cuò)責(zé)任原則，以過錯(cuò)責(zé)任為補(bǔ)充。此種學(xué)說以鄭成思為代表，認(rèn)為對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)直接侵權(quán)的認(rèn)定應(yīng)適用無過錯(cuò)責(zé)任原則，而對(duì)于“在線服務(wù)公司”這種新服務(wù)提供者、對(duì)于在某些侵權(quán)活動(dòng)中被追加的第三者、共同被告或間接侵權(quán)人應(yīng)適用過錯(cuò)責(zé)任原則。即一般適用無過錯(cuò)責(zé)任原則，以過錯(cuò)責(zé)任為補(bǔ)充。[9]筆者認(rèn)為，此種學(xué)說關(guān)于間接侵權(quán)適用過錯(cuò)責(zé)任原則的觀點(diǎn)是不適當(dāng)?shù)摹?br>
　　二、侵權(quán)法歸責(zé)原則在專利任權(quán)領(lǐng)域的具體適用

　　下面筆者結(jié)合專利審判實(shí)踐，分類詳細(xì)分析專利侵權(quán)的歸責(zé)原則。

　?。ㄒ唬＠苯忧謾?quán)行為

　　根據(jù)《專利法》第11條的規(guī)定，可以將專利直接侵權(quán)行為分為制造、使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口等不同種類，下面筆者將分別分析每一種直接侵權(quán)行為的歸責(zé)原則。

　　1．未經(jīng)專利權(quán)人許可，以生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)為目的制造專利產(chǎn)品的行為

　　專利產(chǎn)品是指發(fā)明或?qū)嵱眯滦蜋?quán)利要求書所描述的產(chǎn)品，或者是外觀設(shè)計(jì)專利圖或照片所表示的產(chǎn)品。明知是專利權(quán)人的專利產(chǎn)品，未經(jīng)專利權(quán)人許可，以生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)為目的制造專利產(chǎn)品的行為，是故意侵權(quán)行為；應(yīng)當(dāng)知道或能夠知道自己制造的產(chǎn)品是專利權(quán)人的專利產(chǎn)品，由于未盡到注意義務(wù)，以生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)為目的制造專利產(chǎn)品的行為，是過失侵權(quán)行為。這里的注意義務(wù)是指對(duì)于專利局公布的專利文件，制造者可以查閱而沒有查閱的意識(shí)或者沒有查閱。如果僅存在這兩種情況，適用過錯(cuò)責(zé)任原則就可以解決侵權(quán)責(zé)任問題，但實(shí)際上在制造專利產(chǎn)品類專利侵權(quán)中還存在行為人主觀上既無故意，又無過失的情況。

　　第一，發(fā)明專利公布以前他人制造的情況。例如，某甲就其某項(xiàng)技術(shù)申請(qǐng)了發(fā)明專利，在專利公布以前這段時(shí)間內(nèi)，[9]某乙獨(dú)立制造了與某甲申請(qǐng)專利的發(fā)明相同的產(chǎn)品，并進(jìn)行了銷售。在專利申請(qǐng)公布以后，該乙就不能再繼續(xù)制造或銷售，如仍然制造或銷售，發(fā)明申請(qǐng)人某甲就可以要求其支付適當(dāng)費(fèi)用，[10]在發(fā)明授權(quán)后，乙就更不能實(shí)施了，如繼續(xù)實(shí)施則構(gòu)成侵權(quán)。在這種情況下，制造者乙沒有任何過錯(cuò)，卻要支付費(fèi)用，承擔(dān)責(zé)任。

　　第二，實(shí)用新型、外觀設(shè)計(jì)專利申請(qǐng)以后，授權(quán)以前他人制造的情況。實(shí)用新型、外觀設(shè)計(jì)專利，從申請(qǐng)到授權(quán)大約需要10個(gè)月左右的時(shí)間，授權(quán)后才予以公布。在這期間他人獨(dú)立制造了與專利相同的產(chǎn)品，因無法檢索到專利申請(qǐng)人的專利，是沒有過錯(cuò)的，但目前司法和行政執(zhí)法實(shí)踐中，都會(huì)毫無疑問地認(rèn)定其行為是侵權(quán)行為。

　　第三，實(shí)用新型、外觀設(shè)計(jì)專利重復(fù)授權(quán)的情況。如福州市中級(jí)人民法院（一審）、福建省高級(jí)人民法院（二審）審理過這樣一個(gè)案件：原告林某1995年9月12日向中國(guó)專利局申請(qǐng)電蚊拍實(shí)用新型專利，專利局于1996年8月10日授予專利權(quán)，并于1996年8月21日發(fā)布了授權(quán)公告。被告福特公司于1995年10月10日就與林某同樣的技術(shù)方案向中國(guó)專利局申請(qǐng)了“高壓電蚊拍”實(shí)用新型專利，專利局于1996年7月26日授予專利權(quán)。原告的專利申請(qǐng)是被告專利申請(qǐng)“高壓電蚊拍”的抵觸申請(qǐng)，因?qū)＠謱?duì)實(shí)用新型專利不進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，造成對(duì)同一技術(shù)方案的兩項(xiàng)專利申請(qǐng)的重復(fù)授權(quán)。被告按照自己研制并獲得專利權(quán)的專利制造并銷售產(chǎn)品，而且也無法檢索到林某的在先申請(qǐng)，應(yīng)該是沒有過錯(cuò)的，但一、二審法院根據(jù)最高人民法院《關(guān)于在專利侵權(quán)訴訟中當(dāng)事人均擁有專利權(quán)應(yīng)如何處理問題的批復(fù)》，皆判決被告的實(shí)施行為構(gòu)成侵權(quán)。[11]這種重復(fù)授權(quán)情況的出現(xiàn)，是由于我國(guó)專利制度中先申請(qǐng)?jiān)瓌t和實(shí)用新型不進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查造成的，不是當(dāng)事人的過錯(cuò)。所以，在上述這種情況下，適用的是無過錯(cuò)責(zé)任原則。

　　第四，受讓人通過技術(shù)轉(zhuǎn)讓從被重復(fù)授權(quán)的專利權(quán)人處獲得專利技術(shù)并實(shí)施，該專利技術(shù)侵犯了第三人專利權(quán)的情況。如上述第三種情況中的福特公司在林某專利公開前即將其技術(shù)“高壓電蚊拍”轉(zhuǎn)讓給某甲，某甲實(shí)施了該專利技術(shù)，某甲沒有過錯(cuò)，司法審判實(shí)踐中都會(huì)認(rèn)定某甲侵犯了林某的專利權(quán)。某甲承擔(dān)的也是無過錯(cuò)責(zé)任。

　　第五，專利檢索本身的特點(diǎn)造成他人侵權(quán)的情況。專利檢索工作中，漏檢的情況是不可避免的。一方面是因?yàn)榧夹g(shù)本身的復(fù)雜性，在檢索分類時(shí)，由于分類不準(zhǔn)確很容易漏檢，筆者在工作中發(fā)現(xiàn)，即使專業(yè)檢索人員檢索時(shí)也會(huì)經(jīng)常因?yàn)閷?duì)有些領(lǐng)域的技術(shù)不熟悉造成漏檢，而專業(yè)技術(shù)人員未受過專門的專利檢索業(yè)務(wù)培訓(xùn)，漏檢率也很高；另一方面，專利代理人在撰寫專利申請(qǐng)文件時(shí)經(jīng)常不能很好地把握申請(qǐng)專利的發(fā)明創(chuàng)造所屬的技術(shù)領(lǐng)域，而有些技術(shù)本身就屬于不同學(xué)科的交叉領(lǐng)域，這些都給專利局的分類員帶來了困難，有時(shí)難免會(huì)把本屬于甲技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)，分類到了乙技術(shù)領(lǐng)域。這樣，在檢索時(shí)，再專業(yè)的人員也有可能漏檢。因?yàn)閷＠麢z索存在以上兩方面的困難，某個(gè)專利實(shí)施者，在實(shí)施自己研制的技術(shù)前，即使已盡到了充分檢索的義務(wù)，也有可能漏檢，如漏檢的正好是他人與自己實(shí)施的技術(shù)相同的專利，被訴侵權(quán)在所難免。在這種情況下，該專利實(shí)施者沒有過錯(cuò)，但無論司法審判還是專利行政執(zhí)法實(shí)踐中都會(huì)認(rèn)定該實(shí)施行為構(gòu)成侵權(quán)。因?yàn)槿绻贿@樣認(rèn)定，很多侵權(quán)者都可能主張已經(jīng)盡到了充分檢索的注意義務(wù)，并以此作為不構(gòu)成侵權(quán)的抗辯理由，對(duì)專利權(quán)人的保護(hù)就無從談起了。

　　綜上所述，筆者認(rèn)為，未經(jīng)專利權(quán)人許可，以生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)為目的制造專利產(chǎn)品的侵權(quán)行為應(yīng)適用無過錯(cuò)責(zé)任原則。對(duì)于尚未給權(quán)利人造成損失的僅承擔(dān)停止侵害的責(zé)任；對(duì)于給專利權(quán)人造成損失的，要承擔(dān)停止侵害、賠償損失的責(zé)任。在發(fā)明專利申請(qǐng)人申請(qǐng)專利以后獨(dú)立制造并銷售與發(fā)明相同產(chǎn)品的，在發(fā)明專利公布以后到授權(quán)之前，應(yīng)當(dāng)支付給發(fā)明專利權(quán)利人適當(dāng)費(fèi)用；發(fā)明專利授權(quán)以后，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

　　2．未經(jīng)專利權(quán)人許可，以生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)為目的使用發(fā)明或者實(shí)用新型專利產(chǎn)品的行為我國(guó)現(xiàn)行《專利法》第63條第2款規(guī)定，為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的使用不知道是未經(jīng)專利權(quán)人許可而制造并售出的專利產(chǎn)品，能證明其合法來源的，不承擔(dān)賠償責(zé)任。但是1984年專利法、1992年專利法修正案第62條第2項(xiàng)規(guī)定，使用不知道是未經(jīng)專利權(quán)人許可而制造并售出的專利產(chǎn)品的，不視為侵犯專利權(quán)。這里的不知道應(yīng)當(dāng)包括“不可能知道”和“應(yīng)當(dāng)知道而實(shí)際上不知道”，如某研究所從制造者處購(gòu)買了一臺(tái)復(fù)雜的化學(xué)分析儀器，該儀器中僅有一個(gè)零部件涉及到第三人的專利，研究所作為使用者，一般沒有專業(yè)的儀器制造人才，很難通過檢索的手段查到是否存在侵犯第三人專利權(quán)的情況，我們說該研究所“不可能知道”。再比如說該研究所從制造者處購(gòu)買了一種結(jié)構(gòu)簡(jiǎn)單的試管，第三人對(duì)該試管享有專利權(quán)，此種試管與當(dāng)時(shí)普遍使用的試管相比僅是形狀上不同，因?yàn)榧夹g(shù)很簡(jiǎn)單，研究所是可以通過檢索專利文獻(xiàn)了解是否侵犯了他人專利權(quán)的，但它沒有檢索，我們說研究所是“應(yīng)知而實(shí)不知”。這兩種情況下，按84年、92年專利法不視為侵犯專利權(quán)，歸責(zé)的標(biāo)準(zhǔn)只能是“明知”這種主觀故意。84年專利法、92年修正的《專利法》之所以規(guī)定“不知”者不視為侵犯專利權(quán)，主要是出于以下理由：在商品經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的現(xiàn)代社會(huì)，商品種類繁多，產(chǎn)品的使用者在使用某種產(chǎn)品時(shí)，不可能去調(diào)查產(chǎn)品的制造商、制造過程是否侵犯了別人的專利權(quán)，即使他們有調(diào)查的意圖，也很難實(shí)現(xiàn)，也是不經(jīng)濟(jì)的。如果科以使用者這種非故意使用侵權(quán)產(chǎn)品的行為以侵權(quán)責(zé)任的話，過于苛刻。按照現(xiàn)行（2000年8月25日修正）專利法，使用者如果主張“不可能知道”、“應(yīng)知而實(shí)不知”，還應(yīng)當(dāng)證明其產(chǎn)品的合法來源，才不承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任。在這里，如果沒有還應(yīng)證明其產(chǎn)品合法來源的規(guī)定，而規(guī)定“明知”和“不知”都應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，其侵權(quán)的歸責(zé)原則為無過錯(cuò)責(zé)任原則；既然現(xiàn)行專利法做了這樣的規(guī)定，那么，侵權(quán)賠償責(zé)任的歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)就應(yīng)該是過錯(cuò)推定。如果使用者能夠證明其產(chǎn)品的合法來源，一旦被專利權(quán)利人、法院或?qū)＠姓?zhí)法機(jī)關(guān)告知，則要承擔(dān)停止侵害的民事責(zé)任；如仍繼續(xù)使用，則要承擔(dān)停止侵害、消除影響、賠償損失的責(zé)任。專利法之所以作這樣的修改，一方面是84年、92年專利法的規(guī)定與國(guó)際通行做法相比，過于寬松，另一方面也是進(jìn)一步加大專利權(quán)保護(hù)力度的需要，是在平衡促進(jìn)交易效率、保護(hù)不知情的善意產(chǎn)品使用者與保護(hù)專利權(quán)人利益之間做出的價(jià)值選擇。

　　所以，筆者認(rèn)為，未經(jīng)專利權(quán)人許可以生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)為目的，使用發(fā)明或者實(shí)用新型專利產(chǎn)品的侵權(quán)賠償，適用過錯(cuò)推定責(zé)任。過錯(cuò)的標(biāo)準(zhǔn)是能否證明其使用的專利產(chǎn)品來源合法，而不是是否充分檢索專利文獻(xiàn)的注意義務(wù)。對(duì)于主觀上不知道所使用的產(chǎn)品是侵權(quán)產(chǎn)品，且能夠證明其合法來源的，僅承擔(dān)停止侵害的民事責(zé)任。

　　3．未經(jīng)專利權(quán)人許可，以生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)為目的銷售、許諾銷售發(fā)明、實(shí)用新型或者外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品的行為

　　根據(jù)《專利法》第63條第2款的規(guī)定，與上述使用者一樣，銷售者主觀上不知道所銷售的產(chǎn)品是侵權(quán)產(chǎn)品，且能夠證明其合法來源的，僅承擔(dān)停止侵害的民事責(zé)任。此種責(zé)任的承擔(dān)不以過錯(cuò)為要件。對(duì)于銷售發(fā)明、實(shí)用新型或外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品的侵權(quán)賠償，適用過錯(cuò)推定責(zé)任。

　　由于許諾銷售一般來說還沒有給專利權(quán)利人帶來實(shí)際損失，實(shí)際損害尚未形成，所以不存在承擔(dān)賠償損失的責(zé)任，只承擔(dān)停止許諾銷售行為的民事責(zé)任，該種責(zé)任的承擔(dān)不以過錯(cuò)為必要。

　　4．未經(jīng)專利權(quán)人許可，以生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)為目的進(jìn)口專利產(chǎn)品的行為

　　專利產(chǎn)品的進(jìn)口是指一種產(chǎn)品在我國(guó)申請(qǐng)專利并受我國(guó)專利法保護(hù)，未經(jīng)專利權(quán)人許可，以制造、使用、銷售等生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)為目的，將在其他國(guó)家制造的與專利保護(hù)產(chǎn)品相同的產(chǎn)品輸入我國(guó)的行為。進(jìn)口專利產(chǎn)品的權(quán)利受專利法保護(hù)。這種產(chǎn)品從哪個(gè)國(guó)家運(yùn)進(jìn)來，在國(guó)外是否享有專利權(quán)，在所不問。我國(guó)2000年修改的專利法，增訂進(jìn)口權(quán)的規(guī)定，是與《巴黎公約》中有關(guān)專利部分的條約和關(guān)貿(mào)總協(xié)定中的知識(shí)產(chǎn)權(quán)部分協(xié)議的規(guī)定相協(xié)調(diào)的。[12]法律之所以規(guī)定專利權(quán)人的進(jìn)口權(quán)，是為了防止有人利用專利地域性特點(diǎn)，在專利權(quán)人沒有申請(qǐng)專利不享有專利保護(hù)的國(guó)家制造專利產(chǎn)品，然后進(jìn)口到專利權(quán)人享有專利權(quán)的國(guó)家，以規(guī)避法律的行為。對(duì)于進(jìn)口專利產(chǎn)品的侵權(quán)行為，因我國(guó)2000年新修改的專利法才有進(jìn)口權(quán)的規(guī)定，所以司法實(shí)踐中案例極少。進(jìn)口權(quán)在各國(guó)立法和司法實(shí)踐中，也是在近三十年來總結(jié)一些判例的基礎(chǔ)上才確定的，并在上個(gè)世紀(jì)90年代初的Trips協(xié)議中確定下來，就是對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)特別重視的美國(guó)也是在1994年10月修訂其專利法時(shí)，為了履行TriPs協(xié)議的義務(wù)，才增加了進(jìn)口權(quán)的內(nèi)容，并規(guī)定進(jìn)口專利產(chǎn)品的侵權(quán)行為，適用無過錯(cuò)責(zé)任原則。[13]

　　我國(guó)《專利法》第11條第1款沒有關(guān)于進(jìn)口侵權(quán)歸責(zé)原則的規(guī)定，筆者認(rèn)為，進(jìn)口專利產(chǎn)品的侵權(quán)行為采無過錯(cuò)責(zé)任原則，主要理由與上述制造專利產(chǎn)品行為相類似。但有一種例外情況，如果買賣合同中明確約定賣方提供的貨物保證不侵犯第三人的專利權(quán)，買方不承擔(dān)進(jìn)口專利產(chǎn)品的侵權(quán)責(zé)任，將對(duì)專利權(quán)人的專利的注意義務(wù)轉(zhuǎn)移給出口人，即賣方，專利侵權(quán)責(zé)任由賣方承擔(dān)。

　　5．未經(jīng)專利權(quán)人許可，以生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)為目的使用專利方法的行為

　　一般來說，方法專利分為三種類型：第一類是加工制造方法；第二類是作業(yè)方法；第三類是使用方法，即用途發(fā)明，它是對(duì)已知物品的一種新的使用方式，如有人發(fā)明將傳統(tǒng)用于治療感冒的阿司匹林用于治療心腦血管疾病。筆者認(rèn)為，對(duì)使用專利方法行為（不包括新產(chǎn)品的制造方法）的侵權(quán)應(yīng)采無過錯(cuò)責(zé)任原則。主要原因是方法專利被侵權(quán)后，隱蔽性極強(qiáng)，難以發(fā)現(xiàn)，即使發(fā)現(xiàn)有人侵犯方法專利權(quán)，侵權(quán)人也很容易避開專利權(quán)的保護(hù)范圍。也是因?yàn)橥瑯拥脑颍l(fā)明人一般都將方法專利和與該方法專利相關(guān)聯(lián)的產(chǎn)品專利、設(shè)備專利等一并提出專利申請(qǐng)，以加強(qiáng)其保護(hù)力度，單純方法專利在專利申請(qǐng)中所占的比例是比較少的。在92年專利法修改時(shí)，已將方法專利的保護(hù)擴(kuò)大到依照該方法直接獲得的產(chǎn)品。

　　6．未經(jīng)專利權(quán)人許可，以生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)為目的，使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品的行為

　　這是《專利法》第11規(guī)定的方法專利延及產(chǎn)品保護(hù)的規(guī)定，在上述三種方法專利中，只有制造方法專利才可能適用此產(chǎn)品的延伸保護(hù)。使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品的侵權(quán)行為的歸責(zé)原則與所述的產(chǎn)品專利相同，不再贅述。但是需要說明的是涉及新產(chǎn)品制造方法，適用的是過錯(cuò)推定責(zé)任原則?！?a href="javascript:void(0);" fid="A191559" tiao="0" class="flink">專利法》第57條第2款規(guī)定，專利侵權(quán)糾紛涉及新產(chǎn)品制造方法的發(fā)明專利的，制造同樣產(chǎn)品的單位或者個(gè)人應(yīng)當(dāng)提供其產(chǎn)品制造方法不同于專利方法的證明。這個(gè)規(guī)定將原、被告舉證責(zé)任倒置，即被告有義務(wù)提供其產(chǎn)品制造方法不同于專利方法的證據(jù)，如不能證明，即推定其產(chǎn)品是用專利方法制造的。需要注意的是，這里適用過錯(cuò)推定中的“過錯(cuò)”與上述第5項(xiàng)中使用專利方法適用無過錯(cuò)責(zé)任的“過錯(cuò)”涵義是不同的，前者是未提供其產(chǎn)品制造方法不同于專利方法證據(jù)的過錯(cuò)，后者是未盡到檢索專利文獻(xiàn)這種注意義務(wù)的過錯(cuò)。這實(shí)際上加強(qiáng)了對(duì)新產(chǎn)品方法專利的保護(hù)。當(dāng)然，原告仍然要承擔(dān)以下舉證責(zé)任：一是要證明被告制造、銷售、使用、進(jìn)口的產(chǎn)品與采用專利方法直接獲得的產(chǎn)品相同；二是證明這種產(chǎn)品是新的，即證明所涉及的產(chǎn)品在專利申請(qǐng)日之前在本國(guó)市場(chǎng)上未曾出現(xiàn)過。

　　7．假冒他人專利的行為

　　《專利法》實(shí)施細(xì)則第84條規(guī)定了假冒他人專利的行為。假冒專利行為侵害了專利法第15條規(guī)定的標(biāo)記權(quán)，屬于廣義上的專利侵權(quán)行為，對(duì)其行為的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)適用過錯(cuò)責(zé)任原則。

　?。ǘ＠g接侵權(quán)行為

　　雖然我國(guó)專利法無專利間接侵權(quán)的規(guī)定，但在我國(guó)司法審判實(shí)踐中，卻遇到了一定數(shù)量的專利間接侵權(quán)案件。如太原市中級(jí)人民法院審理過這樣一個(gè)案件：[14]1985年9月5日，原告太原重型機(jī)器廠向國(guó)家專利局申請(qǐng)了“磁鏡式直流電弧爐”的實(shí)用新型專利，于1986年8月23日經(jīng)國(guó)家專利局批準(zhǔn)授予其實(shí)用新型專利。臺(tái)灣某企業(yè)多次向太原重型機(jī)器廠表示，愿以30萬(wàn)美元購(gòu)買該專利，但雙方一直未能談妥。1992年5月10日，臺(tái)灣該企業(yè)委托第一被告太原電子系統(tǒng)工程公司根據(jù)其提出的“磁會(huì)切電弧爐”技術(shù)方案的要求，為其加工了4只激磁線圈，第一被告又委托第二被告陽(yáng)泉電子設(shè)備二廠加工該4只激磁線圈。原告獲悉此事后，認(rèn)為兩被告侵犯了原告專利權(quán)，遂向法院提起訴訟。法院委托有關(guān)部門鑒定后認(rèn)為，第一被告人未經(jīng)專利權(quán)人許可，客觀上實(shí)施了為直接侵權(quán)人臺(tái)灣某企業(yè)加工該專利產(chǎn)品核心內(nèi)容的專用部件激磁線圈的行為，主觀上具有誘導(dǎo)他人直接侵權(quán)的故意，該行為與直接侵權(quán)有明顯的因果關(guān)系，構(gòu)成對(duì)原告專利的間接侵權(quán)。第二被告人也構(gòu)成對(duì)原告專利權(quán)的共同間接侵權(quán)，二被告應(yīng)共同承擔(dān)侵權(quán)的賠償責(zé)任，但第二被告人主觀上不具有侵犯原告專利權(quán)的故意，應(yīng)減輕其責(zé)任。筆者認(rèn)為法院對(duì)第一被告責(zé)任的定性是準(zhǔn)確的，對(duì)第二被告責(zé)任的定性是不恰當(dāng)?shù)?，因第二被告主觀上不存在故意，不應(yīng)當(dāng)承當(dāng)侵權(quán)責(zé)任。但是，在某些國(guó)家也有間接專利侵權(quán)承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任的案例，如德國(guó)聯(lián)邦普通最高法院于1960年11月8日判決的金屬溶散法方法專利間接侵權(quán)案例。[15]該案原告享有在無機(jī)質(zhì)的表面溶散金屬被膜方法的專利權(quán)，這個(gè)方法的關(guān)鍵在于如何在無機(jī)質(zhì)表面（玻璃或金屬）和金屬被膜之間溶散Molybdaen-Uebeizug物質(zhì)（一種被膜的名稱）。被告則是一Molybdaen線的供應(yīng)者，其于供貨時(shí)，由于對(duì)Molybdaen線的特性大肆宣傳，引起人們的注目。這個(gè)無特許權(quán)卻對(duì) Molybdaen線具高度價(jià)值一事大加宣傳的結(jié)果，大大地激發(fā)了需求者在違反特許的情況下將之使用于金屬被膜的溶散中。德國(guó)聯(lián)邦普通最高法院認(rèn)為Molybdaen線供應(yīng)商于宣傳Molybdaen線的使用方法時(shí)，對(duì)于使用可能會(huì)侵害他人專利權(quán)一事，有告知、指示購(gòu)買Molybdaen線者的一般安全義務(wù)，即存在過錯(cuò)，所以應(yīng)當(dāng)承擔(dān)間接侵權(quán)的責(zé)任。但這種間接侵權(quán)適用過錯(cuò)責(zé)任原則的做法，并未被美國(guó)等國(guó)家的立法采納。

　　根據(jù)前面對(duì)專利間接侵權(quán)行為概念及其特征的分析，結(jié)合司法審判實(shí)踐，筆者認(rèn)為不論是引誘侵權(quán)行為，還是幫助侵權(quán)行為，間接侵權(quán)人只有存在幫助他人實(shí)施直接侵權(quán)的故意，才應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

　　三、結(jié)論

　　通過以上分析，筆者認(rèn)為：不同的專利侵權(quán)行為方式，其侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則是不同的，分別適用無過錯(cuò)、過錯(cuò)（含過錯(cuò)推定）責(zé)任原則。因制造專利產(chǎn)品的侵權(quán)最為常見，對(duì)專利權(quán)人的損害一般要甚于其他行為方式，所以直接專利侵權(quán)責(zé)任以無過錯(cuò)責(zé)任為主，以過錯(cuò)責(zé)任（含過錯(cuò)推定）為補(bǔ)充；間接專利侵權(quán)以侵害人主觀故意為要件。

　　比較專利侵權(quán)中的無過錯(cuò)責(zé)任與特殊民事侵權(quán)行為的無過錯(cuò)責(zé)任，雖然兩者產(chǎn)生的條件不同，但在侵害人注意義務(wù)的解釋上有相同之處。如屬于高度危險(xiǎn)責(zé)任的機(jī)器設(shè)備事故責(zé)任中，即使雇主盡到了充分注意義務(wù)，有些機(jī)器設(shè)備仍然會(huì)因?yàn)榧夹g(shù)本身的缺陷傷害到雇員。這類似于有些專利侵權(quán)人盡到了充分檢索的義務(wù)，但因?yàn)閷＠墨I(xiàn)分類檢索本身所固有的特點(diǎn)，沒有檢索到他人的專利技術(shù)而造成侵權(quán)的情況。

　　民法體現(xiàn)了公平、正義、誠(chéng)實(shí)信用等基本理念。屬于民法范疇的專利法不僅要體現(xiàn)民法的基本理念，還要在公平、正義、誠(chéng)實(shí)信用，促進(jìn)交易快捷、交易安全，以及平衡專利權(quán)人利益與公眾利益、促進(jìn)科技發(fā)展等方面進(jìn)行價(jià)值的比較選擇。如2000年專利法修正案對(duì)銷售專利產(chǎn)品的侵權(quán)行為的過錯(cuò)推定責(zé)任的確定，就是在保護(hù)專利權(quán)人利益、保護(hù)公眾利益、促進(jìn)交易快捷三者之間價(jià)值選擇中，由側(cè)重于保護(hù)公眾利益向側(cè)重于保護(hù)專利權(quán)人利益轉(zhuǎn)移，同時(shí)又兼顧交易效率的結(jié)果。在專利間接侵權(quán)中，以間接侵權(quán)人主觀故意為責(zé)任構(gòu)成要件，也是在保護(hù)專利權(quán)人利益與保護(hù)不知情的善意第三人利益（公眾利益）之間比較，進(jìn)行價(jià)值選擇的結(jié)果。所以，正是這種價(jià)值選擇的多重性，決定了專利侵權(quán)歸責(zé)原則的多元性。

　　結(jié)合筆者以上的分析和論述，建議在修改專利法時(shí)，應(yīng)當(dāng)在總則部分確定專利侵權(quán)適用無過錯(cuò)責(zé)任的基本規(guī)定；在分則部分，應(yīng)確定對(duì)銷售、使用發(fā)明、實(shí)用新型專利，銷售外觀設(shè)計(jì)專利，新產(chǎn)品制造方法專利，假冒專利等侵權(quán)行為，分別適用過錯(cuò)推定、過錯(cuò)責(zé)任的特別規(guī)定、以及間接侵權(quán)行為以侵害人主觀故意為構(gòu)成要件的特別規(guī)定。鑒于專利侵權(quán)以無過錯(cuò)責(zé)任為主的情況，在修改專利法時(shí)，不僅要保留現(xiàn)行《專利法》第15條規(guī)定的標(biāo)記權(quán)是專利權(quán)人的一項(xiàng)權(quán)利，還應(yīng)進(jìn)一步確定在專利產(chǎn)品上表明其有效專利是專利權(quán)人的一項(xiàng)法定義務(wù)，以防止無過錯(cuò)者侵權(quán)的情況發(fā)生，這也是對(duì)公眾知情權(quán)的尊重。

　?。ㄗ髡邌挝唬荷綎|省東曹市中級(jí)人民法院）
　　【注釋】
[1]魏振瀛主編：《民法》，北京大學(xué)出版社2000年第1版，第679—685頁(yè)。
[2]張新寶：《中國(guó)俊權(quán)行為法》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1998年第2版，第252頁(yè)。
[3]張翔飛、張炳生、蔣萬(wàn)來：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)新論》，人民法院出版社2002年第1版，第322頁(yè)。
[4]王澤鑒：《侵權(quán)行為法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年第1版，第172頁(yè)。
[5]楊立新：《侵權(quán)法論》，吉林人民出版社1998年第1版，第957頁(yè)。楊立新認(rèn)為，專利侵權(quán)損害賠償責(zé)任中過失是指侵權(quán)人對(duì)自己的行為可能會(huì)對(duì)專利權(quán)人造成損害的結(jié)果應(yīng)當(dāng)預(yù)見能夠預(yù)見而竟沒有預(yù)見，或者雖然預(yù)見卻輕信可以進(jìn)免的主觀心理狀態(tài)。國(guó)家專利局在專利公報(bào)上會(huì)告了專利文獻(xiàn)以后，任何工商業(yè)者都應(yīng)當(dāng)查閱而且也能夠查閱，這就是對(duì)俊害專利權(quán)后果的應(yīng)當(dāng)預(yù)見和能夠預(yù)見。侵權(quán)人沒有查閱，自己獨(dú)立制造出了與專利產(chǎn)品相同的產(chǎn)品，即可確認(rèn)他有俊害專利權(quán)的過失。這種過失，實(shí)質(zhì)上就是行為人對(duì)受害人應(yīng)負(fù)的注意義務(wù)的違反，是一種不注意的心里狀態(tài)。專利權(quán)是一種絕對(duì)權(quán)，在專利有效范圍內(nèi)的所有其他人都負(fù)有不得侵犯的注意義務(wù)，違反這種注意義務(wù)，就具有民法上的過失。
[6]鄭成思主編、唐廣良執(zhí)行主編：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)文叢》第7卷，中國(guó)方正出版社2002年第1版，第138頁(yè)。
[7]吳漢東主審、曹新明主編：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)》，人民法院出版社2003年第1版，第14頁(yè)。
[8]鄭成思：“侵害知識(shí)產(chǎn)權(quán)的歸責(zé)原則與‘侵權(quán)四要件’”，載《判解研究》2000年第1輯，人民法院出版社2000年第1版，第29—31頁(yè)。
[9]我國(guó)《專利法》第34條規(guī)定發(fā)明專利申請(qǐng)經(jīng)初步審查符合專利法要求的，自申請(qǐng)日起滿18個(gè)月即行公布?！?a href="javascript:void(0);" fid="A190952" tiao="0" class="flink">專利法實(shí)施細(xì)則》第46條規(guī)定，申請(qǐng)人要求早日公布其申請(qǐng)的，經(jīng)初步審查后，除予以駁回的外，應(yīng)當(dāng)立即予以公布。實(shí)踐中，申請(qǐng)人在申請(qǐng)專利時(shí)即提出早日公布其申請(qǐng)的，一般在10個(gè)月左右予以公布，最快的一般也要在提出申請(qǐng)后6個(gè)月才予以公布。
[10]參見我國(guó)《專利法》第13條的規(guī)定。
[11]祝銘山主編：《專利權(quán)糾紛典型案例與法律實(shí)用》，中國(guó)法制出版社2004年第1版，第170—175頁(yè)。
[12]韓松主編：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年第1版，第224頁(yè)。
[13]李明德：《美國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社2003年第1版，第68—72頁(yè)。
[14]最高人民法院應(yīng)用法學(xué)研究所編：《人民法院案例選》（知識(shí)產(chǎn)權(quán)卷）（1992—1999年合訂本），中國(guó)法制出版社2000年版，第350頁(yè)。
[15]王利明主編：《民法典·侵權(quán)責(zé)任法研究》，人民法院出版社2003年第1版，第138頁(yè)。