欺詐客戶行為表現(xiàn)及其民事責任

投資人在證券市場上進行投資，必須在證券登記結算公司開立證券賬戶后，再根據證券賬戶在某家證券公司開立資金賬戶并存入資本金，通過證券公司在交易所的席位進行交易。投資人作為證券公司的客戶，既與證券公司存在合同上的權利義務關系，也因證券法的相關規(guī)定存在法定的權利義務關系。根據約定和法律規(guī)定，證券公司不得損害客戶利益，否則將構成違約行為和欺詐客戶的侵權行為，因此須承擔民事責任。

　　一、概念、特征和表現(xiàn)形式

　　作為證券市場發(fā)生的一種侵權行為，欺詐客戶是指行為人在證券發(fā)行、交易及相關活動中利用其特殊地位，違背委托人、被代理人的真實意思從事有損其利益的證券交易，以及誘導客戶委托其代理進行證券買賣而從中漁利的不法行為。欺詐客戶在狹義上的解釋是指證券市場發(fā)生的證券公司及其從業(yè)人員違反證券法律規(guī)定損害客戶利益的行為。欺詐客戶在廣義上，除包括證券市場服務于投資人的其他機構及其從業(yè)人員對客戶實施的侵權行為，還包括除了證券市場以外的期貨市場、外匯市場以及其他虛擬經濟領域市場里發(fā)生的損害客戶利益的行為，故欺詐客戶是多方位的。參與證券市場的民事主體除了自然人、法人或非法人組織等投資人以外，還有眾多市場組織者和為市場提供服務的機構及其從業(yè)人員。就每個投資人來說，要在證券市場正常投資交易，就必須與登記結算公司、證券公司、證券交易所發(fā)生契約關系，這種關系同時還要受到證券法的強制性規(guī)范。本文對欺詐客戶取狹義解釋，就證券市場發(fā)生的證券公司欺詐其客戶的行為進行分析。

　　相對于證券市場上的其他侵權行為，欺詐客戶的特征表現(xiàn)在以下五個方面：第一，是特定侵權人對特定投資人實施的侵權行為。侵權行為人是特定的，特指為自己客戶提供服務的證券公司及其從業(yè)人員。被侵權人也是特定的，即每位在證券公司開戶的投資人。投資人與證券公司簽訂相關合同，與證券公司形成了特定的合同關系，一旦發(fā)生證券公司對客戶的侵權行為，即使是對客戶整體實施的，因被侵權人只能是公司的客戶，該侵權行為仍是對特定主體即在公司開戶的投資人實施的。第二，不是直接針對整個市場的行為。雖然欺詐客戶發(fā)生在證券市場，但只發(fā)生在特定當事人之間，所以該侵權行為不直接對發(fā)行和交易的整個市場實施。但發(fā)生在證券公司與其客戶之間的行為，間接地對市場產生影響。第三，是市場組織者之一實施的侵權行為。截至2007年8月20日，滬深股市賬戶總數達11488.89萬戶，^{1}如此之多的投資人不可能都直接在交易所進行交易，故法律規(guī)定中小投資人必須通過證券公司才能進入市場，所以證券公司是法定的市場交易組織者。如果證券公司欺詐客戶，也就是市場組織者實施了侵權行為。第四，是違約與侵權競合的行為。證券公司對其客戶同時負有合同義務和法定義務，如發(fā)生欺詐客戶的行為，既是違反了約定義務的違約行為，也是違反了證券法禁止性規(guī)定的違法行為，產生行為競合。第五，造成客戶的損失部分相對容易計算，產生的民事責任多樣化。因對特定客戶實施的侵權，被侵權人數量相對不多，具體被欺詐之后客戶損失的計算相對容易。同時，欺詐客戶行為不僅使客戶發(fā)生金錢上的損失，故除了賠償損失的民事責任方式以外，還有其他民事責任方式。

　　根據證券法第七十九條的規(guī)定，欺詐客戶的行為有如下具體表現(xiàn)：1.違背客戶的委托為其買賣證券。具體又分客戶明確發(fā)出了委托指令，因各種因素證券公司沒有進行相應交易；客戶明確發(fā)出了A委托指令，證券公司可能作出了B交易或者沒有交易的行為。這種傳統(tǒng)欺詐客戶的行為，在電子網絡化的現(xiàn)代市場中很難再發(fā)生，客戶可以選擇通過網上委托交易、電話委托交易、營業(yè)部現(xiàn)場電腦交易直接下達指令，無須填寫委托交易單據交給證券營業(yè)部職員人工下達交易指令。如果因交易網絡或證券公司交易通道或電話線路發(fā)生故障，導致交易指令偏差，證券公司的行為性質不一定是欺詐客戶，而是其他行為。2.不在規(guī)定時間內向客戶提供交易的書面認定文件。這種侵權行為一般不會發(fā)生。交易行為發(fā)生后的第二個工作日，客戶可以根據需要以自助形式在證券營業(yè)部調取交割單，或者于任何工作時日憑借有效證件查詢資金賬戶內的證券與資金余額。3.挪用客戶所委托買賣的證券或者客戶賬戶上的資金。該侵權行為過去發(fā)生得很普遍，將來也難以杜絕。根據挪用的標的分為挪用證券、挪用資金兩種；根據挪用的方式又可分為直接挪用具體客戶資金賬戶內的證券或資金、挪用客戶整體在登記結算公司賬戶內證券和在銀行賬戶內的資金兩種。直接挪用具體客戶資金賬戶的證券和資金，容易被發(fā)現(xiàn)，因客戶隨時可以查詢自己賬戶，故這種侵權行為較少發(fā)生。經常發(fā)生的挪用客戶證券和資金的侵權行為，是證券公司挪用作為整體的客戶證券和資金。盡管每位客戶在證券公司營業(yè)部的資金賬戶顯示的證券或資金沒有差錯，但由于所有客戶在登記結算公司、銀行賬戶內的證券或資金被挪用，故對應每位客戶的證券和資金必然減少或者滅失。4.未經客戶的委托，擅自為客戶買賣證券，或者假借客戶的名義買賣證券。分兩種情形，一是在客戶真實的前提下，未得到客戶指令或委托，證券公司為客戶進行了交易；或者利用各客戶資金賬戶為自己買賣了證券。二是在人與名分離、客戶資金賬戶不真實的前提下，證券公司假借客戶名義買賣證券的行為。5.為牟取傭金收入，誘使客戶進行不必要的證券買賣。這是任何時候都可能發(fā)生的侵權行為，收取傭金是證券公司主要的利潤來源，交易量大，按比例提取的傭金則多，如果客戶頻繁買賣證券，交易傭金必然增多。證券營業(yè)部如果不切實從投資人的角度出發(fā)，只考慮自己的利益，則很可能假借各種名目、通過各種途徑引誘客戶進行頻繁操作和不必要的交易。6.利用傳播媒介或者通過其他方式提供、傳播虛假或者誤導投資者的信息。這種欺詐行為很可能是為了配合其他違法行為而實施的，比如為了配合證券公司自營證券的漲跌，或者為了配合其他市場操縱行為人的操縱需要。但無論出于什么動機和目的，如證券公司主觀存在過錯，客觀實施了這種行為，則應承擔相應民事責任。7.其他違背客戶真實意思表示，損害客戶利益的行為。這是兜底條款，以防市場上新型的欺詐客戶行為的出現(xiàn)，證券監(jiān)管部門可以根據市場發(fā)展變化作出具體規(guī)定。

　　二、欺詐客戶與違約民事責任的競合

　　根據中國證券業(yè)協(xié)會頒布的《證券交易委托代理業(yè)務指引》第2號，投資人（甲方）與證券公司營業(yè)部（乙方）之間簽訂的證券交易委托代理協(xié)議書第7條約定：乙方為甲方提供以下服務：接受并忠實執(zhí)行甲方下達的委托；代理甲方進行資金、證券的清算、交收；代理保管甲方買入或存入的有價證券；代理甲方領取紅利股息；接受甲方對其委托、成交及賬戶資金和證券變化情況的查詢，并應甲方的要求提供相應的清單；雙方依法約定的其他事項；證券監(jiān)督管理機關規(guī)定提供的其他服務。這些在證券交易委托代理協(xié)議書上要求約定的權利義務內容，也是證券法諸多禁止性和義務性條文規(guī)定的內容，這些法律規(guī)定嚴格要求證券公司及其從業(yè)人員不得實施欺詐客戶的行為。如果證券公司及其從業(yè)人員實施了欺詐客戶的行為，該行為既違反了合同約定，也違反了法律禁止性規(guī)定，行為發(fā)生競合。

　　行為競合將導致民事責任競合，即同一行為所造成的后果同時符合違約責任和侵權責任的構成要件。違約責任與侵權責任競合的條件是：第一，不法行為同一。如果行為人實施兩個或兩個以上的不法行為，分別引起違約責任與侵權責任，則應適用不同的法律規(guī)定，承擔不同的責任。第二，不法行為既符合違約責任的構成要件，又符合侵權責任的構成要件，使兩種民事責任因同一不法行為并存。第三，民事主體同一。引起違約責任與侵權責任同時發(fā)生的不法行為，是特定民事主體針對特定民事主體實施的，也即可能承擔雙重責任的主體是同一人，可能享有雙重請求權的主體也是同一人。第四，客體利益同一。盡管違約責任與侵權責任同時并存，相互沖突，但它們共同指向了請求主體應享有的權利和責任人的義務，因此當事人只能選擇一種責任方式獲得一次權利救濟。實際上，責任競合與請求權競合是一個問題的兩個方面，從加害者的角度來看是責任競合，從受害者的角度看是請求權競合。^{2}我國合同法第一百二十二條規(guī)定：“因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產權益的，受損害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任?！痹摋l規(guī)定確立了以下三項規(guī)則：第一，確認了民事責任競合的行為構成要件，即“因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產權益的”情形；第二，賦予受害人有權就違約責任和侵權責任作出一種選擇；第三，受害人只能選擇一種請求權，而不能同時基于兩種責任提出請求。是選擇違約之訴請，還是選擇侵權之訴請，將產生完全不同的法律后果。這是因為，一是主觀歸責要求不同，一般違約責任適用無過錯責任原則或客觀責任原則，只要當事人未按約履行義務，不論是否具有故意或過失都將承擔民事責任；侵權責任則以過錯責任為基本原則，無過錯責任僅對某些特殊侵權行為適用。二是責任范圍大小不同，違約當事人的責任范圍要小于侵權行為人的責任范圍，因為合同賠償責任通常不超出標的物本身的價值，并且僅限于對正常的可得利益損失負責；而侵權責任的賠償范圍不僅包括直接損失，還應包括經濟損失。三是責任人范圍不同。追究合同違約責任，責任人只能是合同相對人，根據合同相對性原則，合同以外的任何人不得成為違約責任人；侵權責任人的范圍要寬，所有違反法律規(guī)定義務的人都應是承擔民事責任的人，不限于合同相對人。至于請求權人應何時對其請求權作出選擇，是起訴時還是開庭之前，有觀點認為，由于受害人起訴時證據收集可能不全面，且對對方收集的證據了解不夠，在此情況下要求受害人馬上作出準確的選擇是很困難的，因此在庭審開始前作出選擇，從而給受害人一定的時間去思考和作出選擇看來是必要的、較為合理的。^{3}

　　欺詐客戶侵權民事責任與證券交易委托代理協(xié)議違約責任除了責任性質、責任人主觀要求不同和承擔責任大小不同以外，還有以下區(qū)別：第一，責任人范圍不同。投資人開戶成為證券公司營業(yè)部的客戶，證券交易委托代理協(xié)議是雙方的合同。客戶作為合同一方，在另一方證券營業(yè)部實施了既違法又違約的行為后，如果追究違約責任，客戶只能起訴與之簽訂協(xié)議的證券營業(yè)部及其法人證券公司，并要將營業(yè)部作為第一被告，公司因其法人身份可以作為第二被告，但不得追究其他合同以外的任何人的違約責任。因為其他人不是合同當事人，不是與客戶簽訂合同的相對權利義務人。如果追究欺詐客戶的侵權責任，客戶不僅可以起訴與之簽訂合同的證券營業(yè)部及其法人證券公司，而且還可以起訴那些盡管不是合同相對人但負有法定不得欺詐客戶義務的人，例如證券公司及其營業(yè)部負有直接責任和領導責任的從業(yè)人員。第二，民事責任追及力不同?？蛻羧绻鹪V違約責任，那只能由證券營業(yè)部及其法人證券公司承擔因其違約給客戶造成的損失。當追究侵權責任時，尤其是以共同侵權民事責任追究時，侵權民事責任的追及力是違約責任無法比擬的。當證券公司對客戶實施侵權行為的同時與他人發(fā)生民事行為，例如證券公司將客戶名下的證券在未經客戶授權和同意而向他人質押時，客戶以侵權之訴不僅可以向證券公司及其負有責任的從業(yè)人員主張民事賠償責任，而且還可以在同一個訴訟中向主觀上具有過錯而接受質押的他人主張民事責任。以違約請求證券公司承擔責任的訴訟中，不能同訴追究接受質押的他人的侵權民事責任，客戶只能另行以侵權之訴解決。

　　三、欺詐客戶民事責任構成及承擔

　　民事責任構成。欺詐客戶民事責任的構成要件包括：

　　第一，行為主體。根據我國證券法第七十九條規(guī)定，欺詐客戶行為主體是證券公司及其從業(yè)人員。但證券公司擅自允許第三人利用客戶賬戶上的證券和資金進行證券交易，或者證券公司明知客戶代理人的代理行為超越代理權仍然予以接受和配合，這些證券公司以外的第三人（實踐中主要是自然人）為共同侵權人，也可成為責任主體。

　　第二，主觀過錯及歸責。證券公司及其從業(yè)人員發(fā)生欺詐客戶行為時，一般是基于主觀故意實施的。如誘騙客戶買賣證券、提供傳播虛假或誤導投資人的信息以及挪用客戶的證券或資金等。但是，不在規(guī)定時間內向客戶提供交易的書面確認文件的欺詐行為，則有可能是基于重大過失而發(fā)生?？蛻糇C券和資金被他人盜賣、盜提的行為只能由主觀過失構成。主觀故意是欺詐客戶行為的核心要素和基本特征，故意的目的是使投資者陷于錯誤認識，做出不利于自己的投資決定；或是證券公司及其從業(yè)人員獲得非法利益。欺詐客戶發(fā)生于證券市場，發(fā)生在特定的證券公司與其客戶之間，該侵權行為與其他市場侵權行為同屬特殊侵權，故對欺詐客戶行為人主觀歸責，應適用過錯推定原則，即指在法律有特別規(guī)定的情況下，如發(fā)生了損害事實則推定行為人有過錯，以此確定造成他人損害的行為人負賠償責任。適用過錯推定原則，有利于在信息不對稱的證券市場上，調整和平衡既有自營業(yè)務又從事經紀業(yè)務的證券公司與中小投資人之間的舉證能力不對等的現(xiàn)狀，減輕中小投資人的舉證責任，切實保護受害人的利益。客戶提供了相應證據，證明欺詐行為存在并自己因此發(fā)生了損失，人民法院應當判令欺詐行為人承擔民事賠償責任。除非欺詐行為人證明自己沒有過錯，是由客戶或者其他第三人的原因等造成的損失。

　　第三，欺詐行為。即證券法第七十九條列舉的行為，前面已論述。

　　第四，損害事實。這是侵權民事賠償責任啟動的前提，有損害就應有賠償，無損害則無賠償之必要?？蛻羰艿狡墼p的損害主要是資金或證券、交易費用的損失以及盈利機會的喪失等。

　　第五，因果關系。是指欺詐行為和損害結果之間的客觀聯(lián)系。欺詐客戶在證券侵權行為中，相對于其他三類侵權行為，最顯著的區(qū)別是針對特定的投資人實施的，即欺詐客戶發(fā)生于特定主體之間。投資人基于對證券公司的信賴而在證券公司開立資金賬戶進入市場投資，這時證券公司應當根據委托代理交易協(xié)議承擔起對客戶的義務，同時根據法律規(guī)定對客戶盡到法定職責。如果客戶發(fā)生了被損害的事實，其在證券公司的賬戶被挪用或被動用發(fā)生損失，而這些損失又與證券公司所擔負合同義務和法定責任相違背，所以完全可以推定客戶的損失與證券公司具有因果關系，與證券公司的欺詐行為具有關聯(lián)性。受到欺詐行為損害的客戶有權要求欺詐行為人進行損害賠償。

　　民事責任承擔?？蛻魧嵤┢墼p行為的證券公司及其從業(yè)人員提起的民事賠償訴訟，如果證券公司及其從業(yè)人員沒有相關證據證明其沒有過錯，或者客戶的損失是由其他因素所導致等，則其應承擔民事賠償責任。如果證券公司與其從業(yè)人員共同構成侵權，還應連帶承擔賠償責任。具體欺詐客戶行為所應承擔的民事責任包括：

　　第一，違背客戶指令行為的民事責任。這種侵權行為所造成的損失有兩種情況：一是發(fā)生了不該發(fā)生的損失，二是未得到應得的利益，所以客戶的實際損失金額和應獲利金額，加傭金等交易費用及其銀行同期貸款利息，是證券公司及其從業(yè)人員應當承擔的民事責任范圍。

　　第二，誘使客戶進行不必要證券買賣的民事責任。誘使客戶進行不必要證券買賣的目的是增加證券公司的傭金收入，該行為對客戶的損害也有兩個方面：一是不必要的傭金支出損失，二是證券交易的價格損失。因此，證券公司及其從業(yè)人員應當賠償的范圍是，退還客戶不應支付的傭金及銀行同期貸款利息損失。客戶如因受到誘惑進行證券交易并有損失時，證券公司及其從業(yè)人員還應賠償客戶實際損失及銀行同期貸款利息損失。

　　第三，擅自買賣、挪用客戶的證券或資金行為的民事責任。司法實踐中，擅自買賣、挪用客戶的證券或資金行為是侵犯客戶合法權益損害賠償中最為常見的行為。因行為發(fā)生的原因、主觀過錯的程度不同，其損害賠償的范圍亦應有所不同。就擅自買賣客戶的證券行為而言，實踐中主要表現(xiàn)為擅自拋售客戶的證券或稱將客戶證券賬戶中尚存證券擅自予以平倉的行為。發(fā)生該行為的原因，多為證券公司與客戶之間的非法融資行為所致。一般情況是，客戶向證券公司借款買賣證券而發(fā)生了虧損，在無法按期還款時，證券公司強行將客戶的證券予以平倉，并將所得款項強行抵作還款。在這種情況下，證券公司與客戶之間存在兩種法律關系，一是雙方的融資借款關系，二是侵權損害賠償關系。在第一種關系中，因目前證券公司尚不能向客戶融資，故雙方的融資行為應是無效的，證券公司完全可依無效返還的原則請求客戶返還尚欠的融資款。但是不遠的將來，證券公司會依法開啟融資融券業(yè)務，屆時可以按照合同約定解決雙方的權利義務。在目前融資行為仍無效的前提下，不影響客戶用融資款購買證券行為的效力。故客戶用融資款所購買的證券，其所有權歸客戶所有。證券公司對客戶托管的證券負有妥善保管的義務，未經客戶授權，不得處分。證券公司利用托管客戶證券之便，未經客戶授權處分客戶證券，給客戶造成損失的，構成侵權，應向客戶承擔侵權民事責任。賠償的方式有兩種：一為返還被平倉的證券。這種方式取決于受害客戶的請求意愿，即由請求權人同意方可適用。在賠償范圍方面，除返還被平倉同種、同數量的證券外，若造成受害人無法行使配股權的，還需賠償客戶與配股等額的同類股票，但客戶需按配股價格向證券公司支付購股價金。二為賠償損失的方式，其損害賠償的范圍，應根據下列方法計算：（1）被平倉證券系融資日之后購進，購買該證券所付價款和平倉收回價款之差額為損失；（2）被平倉證券系融資日之前購進，以該證券在融資日之前一交易日收市價與平倉收回價款之差額為損失。當然在損失賠償范圍中，還應包括客戶的利息損失，可按銀行同期貸款利息計。

　　對于擅自挪用客戶資金的行為，賠償范圍較易確定，一般為被挪用資金的本金加銀行同期貸款利息。在擅自買賣、挪用客戶的證券或資金的行為中，還包括證券公司擅自允許第三人利用客戶賬戶上的證券和資金進行證券交易的行為和證券公司明知客戶代理人的代理行為超越代理權仍然予以接受和配合的行為。這兩種行為的賠償方式及范圍應與前述的標準相同。

　　第四，客戶證券、資金被盜賣、盜提行為的民事責任。證券公司在不能證明其不具有主觀方面的過錯，或過錯在客戶一方的情況下，則應負賠償責任。賠償范圍為：對證券被盜賣的，或償還被盜賣的同類、同數量的證券，或賠償被盜賣證券的購買價金及其孳息，如起訴當天的市場交易價格高于購買價格的，以交易價格為準；資金被盜提的，賠償被盜提的資金本金及其孳息。

　　四、結語

　　2005年以來，中國證監(jiān)會對高風險證券公司進行了整頓和治理，以托管、清算和破產等方式處置了一批高風險證券公司。同時，全面推行證券公司客戶交易結算資金第三方存管和財務信息公開披露制度，在客戶資金與證券公司自有資金之間設立了“防火墻”，將有效防止和阻隔極少數不良證券公司及其從業(yè)人員仍可能象過去一樣挪用客戶的資金。隨著證券公司加強內部控制，完善法人治理結構，加上證券市場發(fā)生的根本性轉折以后，證券公司的規(guī)范化運作和對客戶的服務水平已有了質的改觀，過去較為普遍的欺詐客戶行為將會越來越少。

　?。ㄗ髡邌挝唬鹤罡呷嗣穹ㄔ海?br> 　　【注釋】
　　{1}“滬深股市賬戶總數達11488.89萬”，載2007年8月21日中國證券報網。
　　{2}王利明著：《違約責任論》，中國政法大學出版社2000修訂版，第295頁。
　　{3}王利明著：《民商法研究》第四輯，法律出版社出版，第737頁。