論窩藏、包庇罪

On the Crimes of Harboring and Covering up a Criminal
窩藏、包庇罪是指明知是犯罪的人而為其提供隱藏處所、財(cái)物，幫助其逃匿或者作假證明包庇的行為。這一規(guī)定對(duì)維護(hù)司法機(jī)關(guān)正常的司法秩序有著重要作用。我國(guó)在1979年制定的第一部刑法典第162條規(guī)定：“窩藏或者作假證明包庇反革命分子的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑。窩藏或者作假證明包庇其他犯罪分子的，處兩年以下有期徒刑、拘役或者管制；情節(jié)嚴(yán)重的，處兩年以上七年以下有期徒刑?！?979年刑法將窩藏、包庇的對(duì)象分為反革命分子和其他犯罪分子，并從量刑上規(guī)定不同的幅度，以示對(duì)反革命分子和其他犯罪分子懲罰力度的不同。1997年修訂后的刑法（以下引用條文皆指1997年刑法）中取消了犯罪對(duì)象的區(qū)別，并采用了敘明罪狀的方式將窩藏、包庇罪明確規(guī)定為：“明知是犯罪的人而為其提供隱藏處所、財(cái)物，幫助其逃匿或者作假證明包庇的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑?！边@樣規(guī)定便于司法機(jī)關(guān)認(rèn)定犯罪。由于修訂后的刑法對(duì)該罪的罪狀進(jìn)行了修改，同時(shí)新刑法又增設(shè)了許多新的罪名，因此窩藏、包庇罪的構(gòu)成要件有了很大變化。而我國(guó)現(xiàn)行立法規(guī)定與我國(guó)歷史傳統(tǒng)和目前國(guó)外立法有所不同，如何正確認(rèn)識(shí)這一罪名，是值得研究的。本文從窩藏、包庇罪的法律特征，認(rèn)定該罪應(yīng)注意的問題以及與我國(guó)歷史和國(guó)外立法比較等方面談一些粗淺的看法，以求得指教。

　　一、窩藏、包庇罪的法律特征

　　（一）窩藏、包庇罪的客體

　　犯罪客體表明犯罪行為所侵害的社會(huì)關(guān)系，與犯罪對(duì)象有著密切關(guān)系。關(guān)于窩藏、包庇罪侵犯的客體，在刑法理論中表述不同，大致可分為兩類：第一類觀點(diǎn)認(rèn)為窩藏、包庇罪侵犯的客體是司法機(jī)關(guān)對(duì)犯罪人進(jìn)行追究、制裁的正?；顒?dòng)[1]；或是司法機(jī)關(guān)對(duì)罪犯的刑事追訴和刑罰執(zhí)行活動(dòng)[2]；或是司法機(jī)關(guān)追究、懲罰犯罪的正?；顒?dòng)[3]。上述三種觀點(diǎn)雖表述不同，但都包含了窩藏、包庇罪侵犯的客體是“追究犯罪的活動(dòng)”這一含義，這與刑法第310條“明知是犯罪的人”的表述是有關(guān)的。第二類觀點(diǎn)認(rèn)為窩藏、包庇罪侵犯的客體是司法機(jī)關(guān)的正?；顒?dòng)[4]；或是司法機(jī)關(guān)正常的刑事訴訟活動(dòng)[5]。筆者認(rèn)為窩藏、包庇罪侵害的客體應(yīng)當(dāng)是司法機(jī)關(guān)正常的刑事訴訟活動(dòng)。首先，從窩藏、包庇罪的犯罪對(duì)象來看，刑法第310條規(guī)定是“犯罪的人”，這一規(guī)定從字面意思上看應(yīng)當(dāng)是實(shí)施了危害社會(huì)的行為應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰的人，應(yīng)當(dāng)是罪犯。但合乎立法意圖的解釋應(yīng)當(dāng)是指“犯罪嫌疑人、被告人、罪犯”。此外根據(jù)刑法第362條規(guī)定，“旅館業(yè)、飲食服務(wù)業(yè)、文化娛樂業(yè)、出租汽車業(yè)等單位的人員，在公安機(jī)關(guān)查處賣淫、嫖娼活動(dòng)時(shí)，為違法犯罪分子通風(fēng)報(bào)信，情節(jié)嚴(yán)重的，依照本法第310條的規(guī)定定罪處罰。”因此該罪的犯罪對(duì)象應(yīng)包括違法分子、犯罪嫌疑人、被告人、罪犯，而不僅僅是“犯罪的人”。其次，從立法目的來看，立法規(guī)定窩藏、包庇罪的目的是為了保障國(guó)家司法權(quán)的順利實(shí)現(xiàn)，犯罪嫌疑人和刑事被告人有義務(wù)接受國(guó)家司法機(jī)關(guān)的調(diào)查和審判，如果構(gòu)成犯罪，就必須進(jìn)而接受國(guó)家刑罰的制裁。所以，窩藏、包庇的對(duì)象無論是罪犯還是犯罪嫌疑人或刑事被告人，行為人的窩藏、包庇行為都會(huì)給國(guó)家司法權(quán)的順利實(shí)現(xiàn)帶來妨害，都應(yīng)當(dāng)受到刑法的處罰。第三，從刑事訴訟的角度來看，我國(guó)刑事訴訟法第2條規(guī)定“中華人民共和國(guó)刑事訴訟法的任務(wù)，是保證準(zhǔn)確、及時(shí)地查明犯罪事實(shí)，正確應(yīng)用法律，懲罰犯罪分子，保障無罪的人不受刑事追究，教育公民自覺遵守法律，……?！币虼?，國(guó)家進(jìn)行刑事訴訟活動(dòng)，一方面要保障國(guó)家刑罰權(quán)的實(shí)現(xiàn)，另一方面也要保障無罪的人不受刑事追究，并不是單純的追究犯罪的活動(dòng)，而窩藏、包庇行為會(huì)給國(guó)家的刑事訴訟活動(dòng)帶來妨礙。因此窩藏、包庇罪侵害的客體應(yīng)當(dāng)是司法機(jī)關(guān)正常的刑事訴訟活動(dòng)。

　?。ǘ└C藏、包庇罪的主體

刑法對(duì)窩藏、包庇罪的主體沒有特殊規(guī)定，因此該罪犯罪主體為一般主體，即達(dá)到刑事責(zé)任年齡、具有刑事責(zé)任能力的自然人。實(shí)踐中多數(shù)是犯罪人的親屬、朋友。根據(jù)刑法第362條規(guī)定，“旅館業(yè)、飲食服務(wù)業(yè)、文化娛樂業(yè)、出租汽車業(yè)等單位的人員，在公安機(jī)關(guān)查處賣淫、嫖娼活動(dòng)時(shí)，為違法犯罪分子通風(fēng)報(bào)信，情節(jié)嚴(yán)重的，依照本法第310條的規(guī)定定罪處罰”。因此，這些單位的人員也可成為本罪主體。共同犯罪人不能成為本罪的主體；共同犯罪人基于他們?cè)诜缸镞^程中的關(guān)系，在主觀上有共同的犯罪故意，客觀上有共同的犯罪行為，對(duì)共同犯罪人以他們所實(shí)施的共同犯罪行為和在共同犯罪中的作用來定罪處罰，而不以窩藏、包庇罪定罪處罰。刑法第310條第2款規(guī)定，犯窩藏、包庇罪，事前有通謀的，以共同犯罪論處。

　　（三）窩藏、包庇罪的主觀方面

　　窩藏、包庇罪的主觀方面由故意構(gòu)成，即明知對(duì)方是犯罪的人而故意加以窩藏、包庇。從認(rèn)識(shí)因素上看，行為人要認(rèn)識(shí)到對(duì)方是實(shí)施了犯罪行為的人，或可能是實(shí)施了犯罪行為的人。從意志因素上看，行為人持希望或放任的態(tài)度，對(duì)犯罪人加以窩藏、包庇。行為人具有使他人逃避司法機(jī)關(guān)對(duì)其進(jìn)行追訴、制裁的主觀目的。實(shí)踐中如果要求行為人對(duì)其窩藏、包庇的對(duì)象認(rèn)識(shí)到是“犯罪的人”，如從監(jiān)獄中脫逃出來的罪犯，這種認(rèn)識(shí)要求是合乎情理的。而對(duì)于犯罪嫌疑人和被告人而言，他們是否有罪尚處于不確定狀態(tài)，在這種情況下法律如果對(duì)窩藏、包庇的行為人做出認(rèn)識(shí)到是“犯罪的人”的主觀認(rèn)識(shí)的要求就有些強(qiáng)人所難。對(duì)于行為人來說，這種明知是過高的要求，因?yàn)橹挥袠O少數(shù)的人對(duì)刑法規(guī)定十分熟悉以至于能對(duì)被窩藏、包庇者實(shí)施的行為是否觸犯刑法做出判斷。因此刑法第310條采用“犯罪的人”的表述是不科學(xué)的，也是與無罪推定原則大相違背的。（如前所述該罪的犯罪對(duì)象包括違法分子、犯罪嫌疑人、被告人、罪犯。）

　?。ㄋ模└C藏、包庇罪的客觀方面

　　窩藏、包庇罪的客觀方面表現(xiàn)為為犯罪人提供隱藏處所、財(cái)物，幫助其逃匿或者作假證明包庇的行為。這里窩藏、包庇為選擇行為，只要實(shí)施其中一種行為就構(gòu)成犯罪，實(shí)施了兩種行為的，仍為一罪，不實(shí)行并罰。

　　1．窩藏行為，表現(xiàn)為為犯罪人提供隱藏處所、財(cái)物，幫助其逃匿。如將犯罪人隱匿于家中、山洞、地窖等處，使其不被司法機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)；為犯罪人指示逃跑的路線、方向；為犯罪人提供逃跑的地址；為犯罪人提供錢財(cái)、衣物、食物和其他物品，使犯罪人在逃跑的過程中不為生活所困，以利于犯罪人長(zhǎng)期躲避。

　　2．包庇行為，表現(xiàn)為作虛假證明包庇犯罪人。通過作虛假證明、隱藏證據(jù)的方式對(duì)犯罪人進(jìn)行包庇。如隱藏物證、書證；虛構(gòu)事實(shí)，隱瞞犯罪分子的身份；出示虛假證據(jù)，提供虛假線索，使犯罪人不被發(fā)覺、追訴。

　　二、認(rèn)定窩藏、包庇罪應(yīng)當(dāng)注意的問題

　?。ㄒ唬﹦澢遄锱c非罪、此罪與彼罪的界限

　　對(duì)于沒有為犯罪的人提供隱藏處所或者財(cái)物，或以作假證明方式掩蓋罪行，而僅僅是消極地不予檢舉揭發(fā)的，除法律有特別規(guī)定外（如刑法規(guī)定的拒絕提供間諜犯罪證據(jù)罪），不能以犯罪論處。此外，包庇毒品犯罪分子的構(gòu)成包庇毒品犯罪分子罪，國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員包庇黑社會(huì)性質(zhì)犯罪分子構(gòu)成包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織罪，也不構(gòu)成窩藏、包庇罪。

　　（二）注意包庇罪中作虛假證明與偽證罪中證人作虛假陳述的區(qū)別

　　首先應(yīng)考慮作虛假證明或者虛偽陳述的主體是否確實(shí)具有證人身份；其次要考慮作虛假證明或者虛偽陳述的內(nèi)容是否是與案件有重要關(guān)系的情節(jié)，如果本來不知道案件真實(shí)情況的人假冒證人的，盡管其所陳述的內(nèi)容是與案件有重要關(guān)系的情節(jié)，也不能定偽證罪，而應(yīng)定包庇罪，反之，盡管是確實(shí)知道案件真實(shí)情況的證人，如果陳述的內(nèi)容不是與案件有重要關(guān)系的情節(jié)，也不成立偽證罪，而應(yīng)以包庇罪論處。只有既具有證人身份、所作虛偽陳述的內(nèi)容確實(shí)是與案件有重要關(guān)系的情節(jié)，才是偽證罪。這里“確實(shí)與案件有重要關(guān)系的情節(jié)”是指對(duì)案件的處理有重大影響的情節(jié)。如劉某無證駕車在市區(qū)違章行駛，將王某撞成重傷，司機(jī)田某接受了劉某的2萬5千元現(xiàn)金，于劉某肇事的當(dāng)晚去公安機(jī)關(guān)投案，聲稱自己發(fā)生交通事故。半年后真相大白。司機(jī)田某的行為構(gòu)成包庇罪。因?yàn)樘锬诚蚬矙C(jī)關(guān)投案時(shí)已不具有證人身份，變?yōu)椤胺缸锵右扇恕?，成為劉某的包庇人?br>
　?。ㄈ﹦澢甯C藏、包庇罪與幫助毀滅、偽造證據(jù)罪的界限

　　由于1979年刑法中只規(guī)定了窩藏、包庇罪，因此作虛假證明包括提供虛假證明，偽造、變?cè)熳C據(jù)或者以隱藏、毀滅證據(jù)、湮滅罪跡的方法掩蓋犯罪的事實(shí)的行為。但在新修訂的刑法中增設(shè)了“幫助毀滅、偽造證據(jù)罪”，因此在刑事訴訟中作虛假證明的行為就不應(yīng)當(dāng)包括幫助毀滅、偽造證據(jù)的行為。如果行為人實(shí)施了幫助毀滅、偽造證據(jù)的行為，就應(yīng)當(dāng)按照幫助毀滅、偽造證據(jù)罪定罪處罰。包庇犯罪只限于作虛假證明的行為。關(guān)于窩藏、包庇罪中的“作假證明”，一種觀點(diǎn)認(rèn)為這是一種模糊語言，這樣可節(jié)省立法成本或避開某些立法技術(shù)上的難題，使法律條文簡(jiǎn)明。對(duì)此可在不違背法律原則的前提下依立法精神最大限度地拓寬其所指的范圍，而無須列舉各種情況。[6]作假證明的行為范圍應(yīng)大于幫助偽造證據(jù)的范圍，在認(rèn)定犯罪時(shí)應(yīng)注意特別規(guī)定與普通規(guī)定的區(qū)別，但也不能無限度地?cái)U(kuò)大范圍，以便正確定罪量刑。

　　三、對(duì)窩藏、包庇罪的思考

　　在中國(guó)古代歷史上，早就有關(guān)于懲罰窩藏、包庇罪的規(guī)定，但在我國(guó)幾千年的封建社會(huì)里，儒家思想基本上居于主流地位，由于儒家思想以倫理綱常為中心，崇尚貴賤、尊卑、長(zhǎng)幼、親屬有別，以“親親”為人之本，因此最能體現(xiàn)儒家思想的容隱原則在歷朝歷代的法律中都有規(guī)定。在秦國(guó)，商鞍實(shí)行獎(jiǎng)勵(lì)告奸政策：“不告奸者腰斬，……匿奸者與降敵同罰，……民人不能相為隱?！钡搅饲厥蓟蕡?zhí)政前夕，雖有不得告父之法，但實(shí)際上仍是獎(jiǎng)勵(lì)告奸嚴(yán)懲親屬容隱，至少懲罰尊長(zhǎng)藏匿犯罪卑幼之行為。及至漢朝，漢武帝行首匿相坐之法，父子、夫婦不得例外。漢宣帝首次正式頒立“親親得相首匿?！敝睿骸白越褡邮啄涓改钙弈浞颍瑢O匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孫，殊死，皆上請(qǐng)廷尉以聞?！保ā稘h書·宣帝記》）這條詔令正式較為全面地開創(chuàng)了中國(guó)法律中的親屬容隱傳統(tǒng)。但仍只是“子為父隱”，對(duì)“父為子隱”之行為，規(guī)定：“皆上請(qǐng)廷尉以聞”?！短坡伞っ伞芬?guī)定“諸同居若大功以上親及外祖父母、外孫、若孫之婦、夫之兄弟及兄弟妻有罪相為隱”?！安壳⑴緸橹麟[，皆勿論?！薄捌湫」σ韵孪嚯[，減凡人三等”。但“若犯謀叛以上者，不用此律”。唐以后的法律，容隱的范圍更為擴(kuò)大，不但包括直系親屬和配偶，只要是同居的親屬，不論有服或無服，都可相隱。及至明清，容隱制大體上與唐律相同，但有一些變化。如關(guān)于親屬相隱增加了妻之父母，女婿的相容隱的規(guī)定。但關(guān)于謀反等國(guó)事重罪不得容隱，“窩藏奸細(xì)”之罪也不得容隱。這些規(guī)定是符合儒家大力倡導(dǎo)的孝悌思想的。孝悌與忠君是緊密聯(lián)系的，忠君以孝悌為前提，而孝梯以忠君為目的，容許親屬相隱并不違反封建統(tǒng)治者的根本利益，相反是為這一利益服務(wù)的。

　　從目前國(guó)外關(guān)于窩藏、包庇的立法中也可以體現(xiàn)容隱的原則和精神：

　　日本歷史上是受中國(guó)儒家倫理法影響最大的國(guó)家之一。《日本刑法典》第103條、第104條在分別規(guī)定“藏匿犯人罪”和“隱滅證據(jù)罪”之后，在第105條“有關(guān)親屬犯罪的特例”規(guī)定：“犯人或者脫逃人的親屬，為了犯人或者脫逃人的利益而犯前兩條之罪的，可以免除刑罰?！薄度毡?a href="javascript:void(0);" fid="A192308" tiao="0" class="flink">刑法典》基于人倫關(guān)系的考慮，對(duì)近親屬犯窩藏、包庇罪的，作出了免除處罰的規(guī)定。

　　《法國(guó)刑法典》第4章“妨害司法罪”第434—1條規(guī)定：任何人了解某一重罪，在其尚有可能防止該重罪發(fā)生或可以限制其后果時(shí)，或者在罪犯有可能實(shí)行新的重罪，但可予制止時(shí)，卻不將此種情況告知司法當(dāng)局或行政當(dāng)局的，處3年監(jiān)禁并科30萬法郎罰金。除針對(duì)不滿15歲之未成年人實(shí)行的重罪外，下列人員不屬于前款規(guī)定之列：1．重罪之正犯或共犯的直系親屬、兄弟姐妹以及這些人的配偶；2．重罪之正犯或共犯的配偶或者眾所周知同其一起姘居的人。應(yīng)依第226—13條規(guī)定的條件遵守保密義務(wù)的人，亦不應(yīng)屬于第一款規(guī)定之列。第434—6條規(guī)定：向重罪之正犯或共犯本人提供住所、隱蔽場(chǎng)所、生活費(fèi)、生活手段或其他任何逃避偵查逮捕之手段的，處三年監(jiān)禁并科30萬法郎罰金?！铝兄瞬粚偾笆鲆?guī)定之列：1．重罪之正犯或共犯的直系親屬、兄弟姐妹以及這些人的配偶；2．重罪之正犯或共犯的配偶或者眾所周知同其姘居生活的人。這就是說，在法國(guó)，近親屬間、夫妻之間實(shí)施窩藏、包庇行為，不受刑罰處罰。

　　《德國(guó)刑法典》第257條規(guī)定“包庇罪”，第258條規(guī)定了“使刑罰無效”。該條規(guī)定：一、故意使他人因犯罪行為依法應(yīng)受的刑罰或保安處分全部或部分無效的，處五年以下自由刑或罰金。二、故意使對(duì)他人宣告的刑罰或保安處分的執(zhí)行全部或部分無效的，處與第1款相同之刑罰。三、本罪的刑罰不得重于被其影響而無效的刑罰。四、犯罪未遂的，亦應(yīng)處罰。五、為使對(duì)其本人所判處的刑罰或保安處分，或刑罰或保安處分的執(zhí)行全部或部分無效的，不處罰。六、為使家屬免予刑罰處罰而為上述行為的，不處罰。因此根據(jù)德國(guó)刑法規(guī)定，為使近親屬免予刑罰處罰而實(shí)施窩藏、包庇行為的，不予處罰。

　　此外，瑞士、意大利、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)等都有類似規(guī)定。在英美刑法中雖無類似規(guī)定，但英美證據(jù)法中也有夫妻互隱和神父為告者隱的有關(guān)涉及倫理的法律規(guī)定。

　　自古以來，中國(guó)社會(huì)就是一個(gè)注重倫理綱紀(jì)的社會(huì)，對(duì)親倫關(guān)系的保護(hù)在中國(guó)歷朝的法律中都得到體現(xiàn)。從國(guó)際的范圍來看，法律對(duì)親倫關(guān)系在一定程度上的包容幾乎是當(dāng)今世界各國(guó)的普遍做法。但從我國(guó)現(xiàn)行刑法的規(guī)定來看，我國(guó)刑法對(duì)同居相隱不為罪是持否定態(tài)度的，在刑罰上也沒有區(qū)別對(duì)待。陳興良教授曾指出：“……在當(dāng)前家庭仍是社會(huì)的細(xì)胞，人倫關(guān)系仍是人際關(guān)系之基礎(chǔ)的情況下，如何處理好人倫關(guān)系與社會(huì)關(guān)系的矛盾，仍是一個(gè)重大問題。如果對(duì)于親屬犯罪予以庇護(hù)者一律定罪處刑，恐怕不太符合當(dāng)前社會(huì)的倫理道德。因此，對(duì)于同居相隱不為罪的原則在總體上我們雖然應(yīng)予否定，但對(duì)于刑罰適用中的倫理因素不能不加以考慮”[7]。就窩藏、包庇罪而言，從維護(hù)國(guó)家司法權(quán)威出發(fā)，親屬相隱應(yīng)給予定罪，但從人倫精神和刑罰手段的倫理性上看，在刑罰上應(yīng)與其他主體的處罰原則不同。這樣做也是與世界立法發(fā)展相一致的。

　?。ㄗ髡邌挝唬褐袊?guó)煤炭經(jīng)濟(jì)學(xué)院）
　　【注釋】
[1]陳明華主編：《刑法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999年出版。
[2]周道賓、張軍主編：《刑法罪名精釋》，人民法院出版社，1998年出版。
[3]楊春洗主編：《中國(guó)刑法論》，北京大學(xué)出版社，1994年出版。
[4]華東政法學(xué)院教材編審委員會(huì)審定：《中國(guó)刑法教程》，華東理工大學(xué)出版社，1993年出版。
[5]劉家珠主編：《刑法分則及配套新釋新解》，人民法院出版社，1998年出版。
[6]周少華著：“立法的缺陷與解釋的尷尬，”《法學(xué)研究》1999年第4期。
[7]陳興良著：《法哲學(xué)》（修訂二版），中國(guó)政法大學(xué)出版社，2000年出版。