為他人謀取利益的性質(zhì)與認(rèn)定

　　——以兩高貪污賄賂司法解釋為中心

　　陳興良*

內(nèi)容摘要：為他人謀取利益是我國刑法中受賄罪的主觀違法要素，對于該要件的性質(zhì)與認(rèn)定，在我國刑法理論和司法實(shí)踐中素有爭議。2016年4月18日兩高頒布的《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》，對為他人謀取利益問題進(jìn)行了具體規(guī)定。這一規(guī)定對以往司法解釋既有繼承又有超越，對于為他人謀取利益的司法認(rèn)定具有重要意義。該司法解釋規(guī)定了四種為他人謀取利益的情形，對此應(yīng)當(dāng)進(jìn)行刑法教義學(xué)的闡釋，以便為受賄罪的司法認(rèn)定提供法理根據(jù)。
　　關(guān)鍵詞：受賄罪　為他人謀取利益　主觀違法要素　事后受財(cái)


　　DOI：10.13415/j.cnki.fxpl.2016.04.001

　　2016年4月18日最高人民法院、最高人民檢察院頒布了《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），這是在《刑法修正案（九）》對我國刑法中的貪污賄賂罪的數(shù)額規(guī)定修訂以后，對貪污受賄罪的具體數(shù)額與情節(jié)所進(jìn)行的司法解釋，對于正確認(rèn)定貪污受賄罪具有重要的指導(dǎo)意義。值得注意的是，《解釋》除了主要對貪污受賄罪的數(shù)額與情節(jié)進(jìn)行規(guī)定以外，還涉及對受賄罪的若干疑難問題的解釋，其中就包括對受賄罪之為他人謀取利益的解釋?！督忉尅返?3條規(guī)定：“具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為為他人謀取利益，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依照刑法關(guān)于受賄犯罪的規(guī)定定罪處罰：（一）實(shí)際或者承諾為他人謀取利益的；（二）明知他人有具體請托事項(xiàng)的；（三）履職時未被請托，但事后基于該履職事由收受他人財(cái)物的。國家工作人員索取、收受具有上下級關(guān)系的下屬或者具有行政管理關(guān)系的被管理人員的財(cái)物三萬元以上，可能影響職權(quán)行使的，視為承諾為他人謀取利益。”本文擬以兩高《解釋》為根據(jù)，結(jié)合有關(guān)案例，對受賄罪之為他人謀取利益的認(rèn)定問題進(jìn)行刑法教義學(xué)的探討。

　　一、實(shí)際或者承諾為他人謀取利益

　　為他人謀取利益是我國刑法規(guī)定的受賄罪的成立條件之一，僅從條文表述看，這一受賄罪成立條件更像是對客觀行為的描述。因此，在該要件被刑法規(guī)定之初，將為他人謀取利益理解為客觀行為的觀點(diǎn)較為流行。根據(jù)這種觀點(diǎn)，國家工作人員雖然收受了他人的財(cái)物，但沒有為他人謀取利益，不構(gòu)成受賄罪。〔1〕這種觀點(diǎn)稱為客觀說。顯然，根據(jù)這種觀點(diǎn)，只有國家工作人員為他人謀取利益而收受財(cái)物的，才構(gòu)成受賄罪；如果國家工作人員沒有為他人謀取利益，即使收受財(cái)物，也不構(gòu)成受賄罪?？梢哉f，這種觀點(diǎn)在一定程度上限縮了受賄罪的范圍。值得注意的是，張明楷教授將上述為他人謀取利益理解為客觀行為的觀點(diǎn)稱為舊客觀說，而將其所主張的觀點(diǎn)稱為新客觀說。根據(jù)張明楷教授的新客觀說，為他人謀取利益仍然是受賄罪的客觀構(gòu)成要件要素，其內(nèi)容的最低要求是許諾為他人謀取利益?！?〕這種觀點(diǎn)將承諾為他人謀取利益理解為是為他人謀取利益的行為，顯然是名不副實(shí)的。因?yàn)槌兄Z為他人謀取利益并不等同于實(shí)施了為他人謀取利益的行為。更何況，2003年11月13日《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會議紀(jì)要》（以下簡稱《紀(jì)要》）明確地把明知他人有具體請托事項(xiàng)而收受財(cái)物的，視為為他人謀取利益。這種情況不僅沒有為他人謀取利益的行為，而且也沒有口頭承諾，但同樣被《紀(jì)要》推定為具備為他人謀取利益的要件。同時，如果把為他人謀取利益理解為受賄罪的客觀要件，則還存在一個在受賄罪的構(gòu)成要件中的體系性地位問題，即為他人謀取利益行為與收受財(cái)物行為之間的關(guān)系問題。而對于這個問題，客觀說都未能給出合理的論證。

　　對于為他人謀取利益的理解，在與客觀說對立的意義上出現(xiàn)了主觀說。主觀說認(rèn)為，為他人謀取利益，只是行賄人與受賄人之間就貨幣與權(quán)力交換達(dá)成的一種默契。就行賄人來說，是對受賄人的一種要求；就受賄人來說，是對行賄人的一種許諾或曰答應(yīng)。因此，為他人謀取利益只是受賄人的一種心理狀態(tài)，屬于主觀要件的范疇。〔3〕在此，主觀說將為他人謀取利益的承諾界定為是為他人謀取利益這一主觀要件的客觀征表。就其實(shí)質(zhì)而言，為他人謀取利益是受賄罪的主觀要件而非客觀要件。

　　為他人謀取利益從客觀要件到主觀要件，這是理解上的重大變化。然而，只是將為他人謀取利益理解為主觀要件還是未能徹底解決該要件的司法認(rèn)定問題。因?yàn)檫@里還存在一個為他人謀取利益在受賄罪的構(gòu)成要件中的體系性地位問題，即為他人謀取利益到底是受賄故意的內(nèi)容還是主觀違法要素？這個問題如果得不到解決，則對于為他人謀取利益這一受賄罪的要件在認(rèn)識與理解上仍然難以到位。

　　從受賄故意的內(nèi)容來說，為他人謀取利益并不是受賄故意不可或缺的要素。因?yàn)槭苜V故意受到受賄罪的構(gòu)成要件的規(guī)制，只有納入受賄罪構(gòu)成要件的要素才能成為受賄故意的認(rèn)識對象。因此，如果要求受賄人認(rèn)識到為他人謀取利益，則必然要把為他人謀取利益確定為受賄罪的構(gòu)成要件要素，但主觀說已經(jīng)排除了這種。在為他人謀取利益不是受賄罪的客觀構(gòu)成要件要素的前提下，將其納入受賄故意討論是缺乏邏輯根據(jù)的。既然為他人謀取利益的意圖不是受賄故意的內(nèi)容，那么，它只能是主觀違法要素。也就是說，為他人謀取利益雖然是主觀要素，但并不是主觀責(zé)任要素，而是主觀違法要素，應(yīng)當(dāng)在受賄罪的構(gòu)成要件中進(jìn)行討論。為他人謀取利益具有限縮受賄罪構(gòu)成要件的功能。將那些雖然收受他人財(cái)物但不具備為他人謀取利益要素的情形排除在受賄罪的構(gòu)成要件之外。

　　我國司法解釋對為他人謀取利益進(jìn)行了規(guī)定，從而為司法機(jī)關(guān)認(rèn)定為他人謀取利益這一要件提供了法律根據(jù)。例如《紀(jì)要》規(guī)定：“為他人謀取利益應(yīng)理解為包括承諾、實(shí)施和實(shí)現(xiàn)三個階段的行為，只要具有其中一個階段的行為，如國家工作人員收受他人財(cái)物時，根據(jù)他人提出的具體請托事項(xiàng)，承諾為他人謀取利益的，就具備了為他人謀取利益的要件”。在此，《紀(jì)要》把承諾、實(shí)施和實(shí)現(xiàn)這三種情形并列，認(rèn)為只要具有這三種情形之一，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為具備了為他人謀取利益的要素。承諾、實(shí)施和實(shí)現(xiàn)雖然被《紀(jì)要》表述為客觀行為，但這只是為他人謀取利益這種主觀違法要素的客觀征表。尤其是在《紀(jì)要》將承諾規(guī)定為為他人謀取利益的客觀征表的情況下，更表明構(gòu)成受賄罪并不需要國家工作人員在客觀上實(shí)施為他人謀取利益的行為。如果說《紀(jì)要》還只是一種準(zhǔn)司法解釋，其效力要低于嚴(yán)格意義上的司法解釋，那么，《解釋》正式將實(shí)際或者承諾作為為他人謀取利益的客觀征表，對于正確認(rèn)定受賄罪的為他人謀取利益具有重要意義。

　　二、明知他人有具體請托事項(xiàng)

　　明知他人有具體請托事項(xiàng)，在《紀(jì)要》中推定為承諾為他人謀取利益?！都o(jì)要》規(guī)定：“明知他人有具體請托事項(xiàng)而收受其財(cái)物的，視為承諾為他人謀取利益?！边@里的“視為”，就是一種推定。推定是英美法系中的一個概念，在其司法活動中廣泛地采用。法官應(yīng)該對陪審團(tuán)做出這樣的指示，即他有權(quán)從被告人已經(jīng)實(shí)施的違禁行為的事實(shí)中，推定出被告人是自覺犯罪或具有犯罪意圖，如果被告未作任何解釋，推斷通常成立?！?〕在英美法系國家法律中，推定可以分為立法推定與司法推定、法律推定與事實(shí)推定，對目的犯之目的的推定，屬于司法推定中的事實(shí)推定?！?〕事實(shí)推定，可以理解為根據(jù)對某個事實(shí)的證明可以認(rèn)定另外某個事實(shí)（通常稱推定事實(shí)）的存在。只要證明基礎(chǔ)事實(shí)的存在，推定事實(shí)即可成立，除非有足夠的反證。因此，推定是一種間接的證明方法，并且是允許反證的，當(dāng)然，推定一經(jīng)成立，即具有法律上的效果?？梢哉f，推定為司法機(jī)關(guān)認(rèn)定行為人的主觀要素提供了一種科學(xué)方法，同時也減輕了控方的舉證負(fù)擔(dān)。對于某些無法通過直接證明方法證實(shí)的證明對象利用推定予以證明，可以有效克服訴訟證明的困境，降低訴訟證明成本，提高訴訟效率。

　　《紀(jì)要》之所以將明知他人有具體請托事項(xiàng)而收受其財(cái)物的視為承諾為他人謀取利益，是因?yàn)樵谶@種情況下，國家工作人員與請托人之間雖然沒有就權(quán)錢交易進(jìn)行具體協(xié)商，達(dá)成口頭協(xié)議，但雙方心知肚明，存在默契。因此，在明知他人有具體請托事項(xiàng)的情況下，收受財(cái)物本身就是對為他人謀取利益的一種承諾。因此，《紀(jì)要》規(guī)定對于明知有具體請托事項(xiàng)而收受財(cái)物的情形，推定為具有為他人謀取利益的意圖。

　　值得注意的是，在最高人民法院頒布的指導(dǎo)性案例中，涉及明知他人有具體請托事項(xiàng)的情形。在指導(dǎo)性案例3號潘玉梅、陳寧受賄案中，包含以下受賄事實(shí)：2004年上半年，被告人潘玉梅利用擔(dān)任邁皋橋街道工委書記的職務(wù)便利，為南京某發(fā)展有限公司受讓金橋大廈項(xiàng)目100萬元費(fèi)用提供幫助，并在購買對方開發(fā)的一處房產(chǎn)時接受該公司總經(jīng)理許某某為其支付的房屋差價款和相關(guān)稅費(fèi)61萬余元（房價含稅費(fèi)121．0817萬元，潘支付60萬元）。2006年4月，潘玉梅因檢察機(jī)關(guān)從許某某的公司帳上已掌握其購房僅支付部分款項(xiàng)的情況而補(bǔ)還給許某某55萬元。對于這起受賄事實(shí)，被告人潘玉梅及其辯護(hù)人提出潘玉梅沒有為許某某實(shí)際謀取利益的辯護(hù)意見。法院經(jīng)查，請托人許某某向潘玉梅行賄時，要求在受讓金橋大廈項(xiàng)目中減免100萬元的費(fèi)用，潘玉梅明知許某某有請托事項(xiàng)而收受賄賂；雖然該請托事項(xiàng)沒有實(shí)現(xiàn)，但“為他人謀取利益”包括承諾、實(shí)施和實(shí)現(xiàn)不同階段的行為，只要具有其中一項(xiàng)，就屬于為他人謀取利益。承諾“為他人謀取利益”，可以從為他人謀取利益的明示或默示的意思表示予以認(rèn)定。潘玉梅明知他人有具體請托事項(xiàng)而收受其財(cái)物，應(yīng)視為承諾為請托人謀取利益，至于是否已實(shí)際為他人謀取利益或謀取到利益，只是受賄情節(jié)問題，不影響受賄的認(rèn)定。因此，法院判決這起受賄事實(shí)成立受賄罪。由此，指導(dǎo)性案例確立了以下裁判要點(diǎn)：“國家工作人員明知他人有請托事項(xiàng)而收受其財(cái)物，視為承諾為他人謀取利益，是否已實(shí)際為他人謀取到利益，不影響受賄罪的認(rèn)定?！薄?〕值得注意的是，在上述裁判要點(diǎn)中，表述為“有請托事項(xiàng)”而不是“有具體請托事項(xiàng)”，因此與《紀(jì)要》的表述存在些微差異。我認(rèn)為，這里的其他事項(xiàng)必須是具體的，以此區(qū)別于沒有具體請托事項(xiàng)而交付財(cái)物的所謂感情投資的情形。從潘玉梅受賄案的案情來看，許某某為南京某發(fā)展有限公司受讓金橋大廈項(xiàng)目100萬元費(fèi)用而有求于潘玉梅，潘玉梅雖然沒有明確承諾，但其收受財(cái)物本身就應(yīng)當(dāng)視為承諾為他人謀取利益。

　　現(xiàn)在，《解釋》將明知他人有具體請托事項(xiàng)列為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為為他人謀取利益的情形，對于認(rèn)定受賄罪的為他人謀取利益提供了司法解釋的根據(jù)。但《解釋》不同于《紀(jì)要》，它沒有像《紀(jì)要》那樣表述為“視為為他人謀取利益”，而是直接認(rèn)定為具有為他人謀取利益的要件。這就是說，明知他人有具體請托事項(xiàng)不再推定為承諾為他人謀取利益，而是直接推定為具有為他人謀取利益的主觀意圖。在此，我認(rèn)為還是具有一種推定的性質(zhì)。因?yàn)橹挥袑?shí)際或者承諾為他人謀取利益才能直接認(rèn)定為國家工作人員主觀上具有為他人謀取利益的主觀意圖。在明知他人有具體請托事項(xiàng)的情況下，可以推定國家工作人員主觀上具有為他人謀取利益的主觀意圖。但這種推定不以承諾為他人謀取利益為中介。因此，這是一種從間接的推定改為直接的推定，并不改變推定的性質(zhì)。

　　三、履職時未被請托，但事后基于該履職事由收受他人財(cái)物

　　《解釋》第13條第1款第1項(xiàng)規(guī)定，履職時未被請托，但事后基于該履職事由收受他人財(cái)物，認(rèn)定為具有為他人謀取利益的要素。這里涉及事后受財(cái)行為的定性問題，而這個問題在我國刑法中始終存在較大的爭議。

　　在我國刑法中，事后受財(cái)是指國家工作人員事前沒有與他人約定，在正常履行職務(wù)以后，他人為表示感謝而向國家工作人員交付財(cái)物，國家工作人員明知該財(cái)物系他人對此前履職行為的酬謝，并收受財(cái)物的行為。因此，這里的事后受財(cái)之“事”，是指國家工作人員履行職務(wù)的行為。在刑法理論上，一般認(rèn)為，賄賂可以分為收買性賄賂與酬謝性賄賂。所謂收買性賄賂是指請托人先向國家工作人員交付財(cái)物，國家工作人員在收受財(cái)物以后，再為請托人謀取利益。而所謂酬謝性賄賂則是指國家工作人員先為請托人謀取利益，請托人在獲取利益以后，再向國家工作人員交付財(cái)物。這種酬謝性賄賂通常都以事先約定為前提，即在國家工作人員為請托人謀取利益之前，雙方已經(jīng)就權(quán)錢交易達(dá)成合意。因此，事后交付的財(cái)物名曰酬謝，實(shí)則收買。因?yàn)?，賄賂的根本特征在于侵犯職務(wù)行為的不可收買性。而那種事先沒有約定，事后以感謝名義交付財(cái)物的事后受財(cái)行為，并不能簡單地定性為酬謝性賄賂。事后受財(cái)行為，是否構(gòu)成事后受賄，關(guān)鍵還在于刑法有無明文規(guī)定，這也恰恰是本文所要討論的焦點(diǎn)問題之所在。

　　這里應(yīng)當(dāng)指出，我國刑法中所討論的事后受財(cái)，與日本刑法規(guī)定的事后受賄罪是兩個完全不同的概念。日本刑法對受賄罪，除了規(guī)定單純受賄罪以外，還另外規(guī)定了特殊類型的受賄罪，其中就包括事前受賄罪與事后受賄罪。根據(jù)日本刑法第197條第2項(xiàng)的規(guī)定，事前受賄罪是指將要成為公務(wù)員或者仲裁人的人，就其成為公務(wù)員之后所要擔(dān)任的職務(wù)，接受請托，收受、要求或約定賄賂的行為。根據(jù)日本刑法第197條之3第3項(xiàng)的規(guī)定，事后受賄罪是指曾任公務(wù)員或者仲裁員的人，就其在任職期間接受請托而在職務(wù)上曾實(shí)施不正當(dāng)行為，或者未曾實(shí)施適當(dāng)行為，而收受、要求或約定賄賂的行為。由此可見，日本刑法中的事前受賄罪與事后受賄罪之所謂“事”，是指擔(dān)任一定職務(wù)。而我國刑法中所討論的事后受財(cái)之所謂“事”，不是指擔(dān)任職務(wù)，而是指為他人謀取利益。

　　日本刑法對事后受財(cái)行為之所以沒有專門規(guī)定，是因?yàn)椴恍枰?guī)定，可以直接按照單純受賄罪論處。單純受賄罪是日本刑法中賄賂罪的基本罪名，根據(jù)日本刑法第197條第1項(xiàng)的規(guī)定，單純受賄罪是指公務(wù)員或者仲裁人有關(guān)其職務(wù)收受、要求或者約定賄賂的行為。由此可見，日本刑法中的單純受賄罪雖然在其賄賂犯罪的罪名體系中的地位，相當(dāng)于我國刑法中的受賄罪。然而，日本刑法中的單純受賄罪的構(gòu)成要件卻與我國刑法中的受賄罪存在重大差異。日本刑法中的單純受賄罪的成立僅要求與其職務(wù)相關(guān)，而并不要求為他人謀取利益。公務(wù)員或者仲裁員只要基于其職務(wù)而收受請托人的財(cái)物，即可以構(gòu)成該罪。而我國刑法第385條規(guī)定的受賄罪，是指國家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物，或者收受他人財(cái)物，為他人謀取利益的行為。從以上規(guī)定可以看出，我國刑法中的受賄罪，在受賄行為上表述為索取或者收受財(cái)物，與日本刑法中的單純受賄罪表述為收受、要求或者約定賄賂的行為特征存在較大的區(qū)別。此外，上述兩個罪名之間最大的不同還在于：是否要求為他人謀取利益的主觀要素。日本刑法中的單純受賄罪并不要求為他人謀取利益，而我國刑法中的受賄罪則要求為他人謀取利益。

　　在日本刑法中，單純受賄罪的成立并不要求為他人謀取利益，受賄故意表現(xiàn)為明知是賄賂而收受的主觀心理狀態(tài)。在這種情況下，只要明知他人交付的是賄賂而收受，主觀上就具有受賄故意，就可以成立受賄罪，而不需要在受賄故意之外另行要求為他人謀取利益的主觀違法要素。這里的賄賂是指作為公務(wù)員或者仲裁人的職務(wù)行為對價的不正當(dāng)?shù)膱蟪辍＞蛦渭兪苜V罪的認(rèn)定而言，只要客觀上所收受的財(cái)物具有職務(wù)關(guān)聯(lián)性，那么，這種財(cái)物就屬于賄賂。公務(wù)員或者仲裁人只要主觀上對此具有認(rèn)識，就具有受賄故意。在這種情況下，無論是先交付財(cái)物后為請托人謀取利益的收買性賄賂，還是先為請托人謀取利益后交付財(cái)物的酬謝性賄賂，公務(wù)員或者仲裁人主觀上都具有受賄故意。對于所謂酬謝性賄賂來說，如果事先約定在公務(wù)員或者仲裁人為請托人謀取利益以后，再交付財(cái)物，主觀上當(dāng)然具有受賄故意。而且，即使是在事先沒有約定的情況下，公務(wù)員或者仲裁人明知對方交付財(cái)物具有與其職務(wù)行為的對價性因而屬于賄賂而收受，則主觀上同樣具有受賄故意，對于這種情況完全可以按照單純受賄罪論處。張明楷教授曾經(jīng)援引日本學(xué)者論證事后受財(cái)行為的性質(zhì)，指出：從行為性質(zhì)而言，收受財(cái)物是“事前”還是“事后”，并不影響行為的性質(zhì)。正如日本學(xué)者在解釋日本刑法中的單純受賄罪的構(gòu)成要件時所說：“所謂‘收受’，是指接受賄賂……不問收受的時間是在職務(wù)執(zhí)行之前還是之后?！奔词故菍⑹苜V罪的本質(zhì)理解為權(quán)錢交易關(guān)系，也沒有必要限定為事前受財(cái)。因?yàn)槭潞笫茇?cái)也會存在權(quán)錢交易關(guān)系。換言之，事前有約定的事后受財(cái)與事前沒有約定的事后受財(cái)只是形式上不同，沒有實(shí)質(zhì)區(qū)別?！?〕這一觀點(diǎn)當(dāng)然適用于日本刑法中的單純受賄罪，但并不適用于我國刑法中的受賄罪。這是因?yàn)槲覈?a href="javascript:void(0);" fid="A234859" tiao="0" class="flink">刑法中的受賄罪具有不同于日本刑法中的單純受賄罪的構(gòu)成要件。在這種法律語境不同的情況下，參照日本刑法學(xué)者的觀點(diǎn)解釋我國刑法規(guī)定，我認(rèn)為存在抵牾之處。

　　事后受財(cái)在我國刑法中有所不同，因?yàn)槲覈?a href="javascript:void(0);" fid="A234859" tiao="0" class="flink">刑法規(guī)定的受賄罪，不僅要求主觀上具有受賄故意，而且要求具有為他人謀取利益的意圖。這里的為他人謀取利益，如前所述屬于主觀違法要素而非客觀要素，司法解釋的規(guī)定也印證了這一點(diǎn)。在這種情況下，收買性賄賂，即先交付財(cái)物后為請托人謀取利益，因?yàn)閲夜ぷ魅藛T在收受財(cái)物時就具有為他人謀取利益的意圖，具備受賄罪的構(gòu)成要件；而且，國家工作人員主觀上具有受賄故意，因而構(gòu)成受賄罪。此外，在國家工作人員履行職務(wù)之前，事先約定國家工作人員先為請托人謀取利益然后收受財(cái)物的情況下，國家工作人員在客觀上實(shí)施的為他人謀取利益的行為已經(jīng)印證了國家工作人員主觀上所具有的為他人謀取利益的意圖，而且主觀上具有受賄故意，也可以構(gòu)成受賄罪。而在事先沒有約定的情況下，國家工作人員履行職務(wù)時并沒有為他人謀取利益以作為對方交付財(cái)物的對價的意思，他人是因?yàn)閲夜ぷ魅藛T正常履行職務(wù)行為而獲得實(shí)際利益，為表示感謝而交付財(cái)物。在這種情況下，國家工作人員在客觀上具有利用職務(wù)上的便利收受他人財(cái)物的行為，主觀上具有明知該財(cái)物是其職務(wù)行為的對價而收受的主觀故意，但卻沒有為他人謀取利益并以之作為收受他人財(cái)物的對價的意圖。這是因?yàn)?，在收受?cái)物的時候，職務(wù)行為已經(jīng)實(shí)施完畢，而實(shí)施職務(wù)行為之時，并沒有預(yù)想到以此作為他人交付財(cái)物的對價。因此，即使在客觀上已經(jīng)實(shí)施了為他人謀取利益的行為，國家工作人員主觀上也不可能產(chǎn)生為他人謀取利益以此作為交付財(cái)物的對價的意圖。換言之，為他人謀取利益的要素，在所謂事后受財(cái)?shù)那闆r下如何認(rèn)定，這是一個值得商榷的問題。對此，無論是在司法實(shí)踐中還是在刑法理論上，都曾經(jīng)展開過爭論，陳曉受賄案就是這一爭論的集中反映?！?〕

　　被告人陳曉，自1986年至1996年間擔(dān)任中國電子物資公司安徽公司（以下簡稱安徽公司）總經(jīng)理。1992年初，安徽公司正式下達(dá)公司各部門承包經(jīng)營方案，1992年4月，下屬單位能源化工處處長兼廬海實(shí)業(yè)有限公司（以下簡稱廬海公司）經(jīng)理李劍峰向被告人遞交書面報告，提出新的承包經(jīng)營方案，建議超額利潤實(shí)行3∶7分成。被告人陳曉在沒有通知公司其他領(lǐng)導(dǎo)的情況下，與公司黨委書記、副總經(jīng)理徐德臣（另案處理）、財(cái)務(wù)處長吳某某及李劍峰4人研究李劍峰提出的建議，決定對李劍峰承包經(jīng)營的能源化工處、廬海實(shí)業(yè)有限公司實(shí)行新的獎勵辦法，由被告人陳曉親筆擬草，并會同徐德臣簽發(fā)《關(guān)于能源化工處、廬海實(shí)業(yè)有限公司試行新的獎勵辦法》，以中電皖物辦字（92）049號文件的形式加以明確。該辦法規(guī)定超額利潤70％作為公司利潤上繳，30％作為業(yè)務(wù)經(jīng)費(fèi)和獎金分成，并由承包人支配。發(fā)文范圍僅限于財(cái)務(wù)處、能源化工處、徐德臣及陳曉個人。

　　李劍峰依據(jù)中電皖物辦字（92）049號、（93）019號文件規(guī)定，于1992年提取超額利潤分成21萬余元，1993年提取超額利潤提成160萬余元。李劍峰為感謝陳曉為其制定的優(yōu)惠政策及承包經(jīng)營業(yè)務(wù)中給予的關(guān)照，于1993年春節(jié)前、1994年春節(jié)前后三次送給陳曉33萬元人民幣、15萬元港幣，陳曉予以收受。

　　檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為，陳曉利用職務(wù)上的便利，為李劍峰謀取利益，收受李劍峰財(cái)物，其行為已構(gòu)成受賄罪。被告人陳曉及其辯護(hù)人辯稱，陳曉的行為不構(gòu)成犯罪。

　　合肥市中級人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：被告人陳曉系由中國電子物資總公司任命的安徽公司總經(jīng)理，是領(lǐng)導(dǎo)和管理國有企業(yè)相關(guān)事務(wù)的工作人員，其主持制定《關(guān)于能源化工處、廬海實(shí)業(yè)有限公司試行新的獎勵辦法》，出發(fā)點(diǎn)是為了公司利益，不是為他人謀取利益。被告人陳曉幫助李劍峰承包的能源化工處向省計(jì)委申請并獲得進(jìn)口原油配額，是其正當(dāng)?shù)穆殑?wù)行為，不是為李劍峰謀取利益?，F(xiàn)有證據(jù)無法證實(shí)被告人陳曉主觀上具有權(quán)錢交易的受賄故意。陳曉的行為在客觀上給李劍峰帶來一定的個人利益，李劍峰在事后給付陳曉錢財(cái)表示感謝而陳曉予以收受，這是一種事后收受財(cái)物行為。故認(rèn)定被告人陳曉的行為構(gòu)成受賄罪的證據(jù)不足。判決被告人陳曉無罪。一審宣判后，合肥市人民檢察院認(rèn)為，一審判決認(rèn)定事實(shí)錯誤，適用法律不當(dāng)，顯系錯判，提起抗訴。

　　安徽省高級人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，原判認(rèn)定事實(shí)不清，裁定：（1）撤銷合肥市中級人民法院的刑事判決；（2）發(fā)回合肥市中級人民法院重新審判。

　　合肥市中級人民法院經(jīng)重新審理以后認(rèn)為：原審被告人陳曉身為國家工作人員，利用職務(wù)便利，根據(jù)下屬部門承包經(jīng)營人李劍峰建議，制定新的承包經(jīng)營政策，協(xié)調(diào)、幫助李劍峰承包經(jīng)營，在李劍峰獲取巨額利潤后，非法收受李劍峰所送33萬元人民幣、15萬元港幣，其行為侵害了國家工作人員公務(wù)活動的廉潔性，已構(gòu)成受賄罪，依法應(yīng)予懲處。判決：（1）原審被告人陳曉犯受賄罪，判處有期徒刑十年。（2）原審被告人陳曉以違法所得購買廣東珠海市吉大園林花園房屋一套，予以沒收。宣判后，原審被告人陳曉沒有上訴，檢察機(jī)關(guān)也未抗訴。

　　對于陳曉受賄案的事實(shí)本身，控辯審三方并沒有分歧，關(guān)鍵是對陳曉的行為如何定性。我們看到，辯護(hù)方認(rèn)為陳曉無罪的理由是陳曉實(shí)施的是履行職務(wù)的正當(dāng)行為；未利用職務(wù)之便為李劍峰謀取利益；沒有受賄故意。這一辯護(hù)意見存在值得推敲之處，陳曉履行職務(wù)的行為雖然是正當(dāng)?shù)模?dāng)然也存在程序上的瑕疵，但它在客觀上給李劍峰帶來好處，這就是為他人謀取利益的行為。不能認(rèn)為，只要是正常履行職務(wù)就不存在為他人謀取利益的問題。因?yàn)?，為他人謀取利益既可以是正當(dāng)履行職務(wù)為他人謀取利益，也可以是違背職務(wù)為他人謀取利益。在該案中，辯護(hù)方同時還以沒有受賄故意否定陳曉構(gòu)成受賄罪。對于這一觀點(diǎn)，法院在判決中予以采信。原一審判決認(rèn)定：現(xiàn)有證據(jù)無法證實(shí)被告人陳曉主觀上具有權(quán)錢交易的受賄故意。因此，陳曉無罪的理由主要就是沒有受賄故意。我認(rèn)為，受賄故意和為他人謀取利益是兩種性質(zhì)完全不同的主觀要素。毫無疑問，在陳曉受賄案中，辯護(hù)方和法院都將這兩者等同起來，這是難以成立的。

　　這里涉及為他人謀取利益在犯罪論體系中的體系性地位問題。如果認(rèn)同為他人謀取利益是主觀違法要素的觀點(diǎn)，那么，為他人謀取利益就是構(gòu)成要件要素而不是責(zé)任要素，應(yīng)當(dāng)在三階層犯罪論體系的第一階層進(jìn)行考察，其考察順序是先于受賄故意的，因?yàn)槭苜V故意是在第三階層進(jìn)行考察的。在這種情況下，首先需要確定的是被告人是否具有為他人謀取利益的意圖，而不是受賄故意。如果沒有為他人謀取利益的意圖，則受賄罪的構(gòu)成要件不具備，也就不再需要討論被告人是否具有受賄故意的問題。如前所述，陳曉在收受財(cái)物之前確實(shí)因?yàn)槠湔Ｂ男新殑?wù)而使李劍峰獲得利益，這當(dāng)然是為李劍峰謀取利益的行為。那么，陳曉在收受財(cái)物的時候是否具有為他人謀取利益的意圖呢？換言之，能否將已經(jīng)為李劍峰謀取利益作為認(rèn)定陳曉主觀上具有為他人謀取利益的事實(shí)根據(jù)呢？答案是否定的。問題在于：為他人謀取利益作為受賄罪的主觀違法要素，并不是價值中立的履行職務(wù)行為，而是將職務(wù)行為作為收受財(cái)物的對價，具有主觀違法的意思。這種意思，也可以說是出賣權(quán)力以換取對方財(cái)物，即權(quán)錢交易的主觀心理狀態(tài)。但在這種事后受財(cái)?shù)那闆r下，履行職務(wù)行為時，并沒有權(quán)錢交易的意思，因此沒有為他人謀取利益的主觀違法要素。由此可以得出結(jié)論，這完全不是一個受賄故意的問題，而是一個為他人謀取利益的問題。在檢察機(jī)關(guān)抗訴以后，合肥中級人民法院在重審中，對陳曉受賄案做出了完全不同于原一審的有罪判決。這也充分說明事后受財(cái)問題，在我國司法實(shí)踐中的重大分歧。

　　當(dāng)然，陳曉受賄案的情況較為復(fù)雜。如果僅是一次性的事后受財(cái)，則為他人謀取利益的要件就成為一個問題。但陳曉受賄案并不是一次交付于收受財(cái)物，而是1993年春節(jié)前、1994年春節(jié)前后三次收受財(cái)物。第一次收受陳曉已經(jīng)知道是為感謝自己的履行職務(wù)行為而交付的財(cái)物，在這種情況下，此后兩次繼續(xù)收受，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為陳曉已經(jīng)明知有具體請托事項(xiàng)而收受財(cái)物，因此可以推定陳曉主觀上具有為他人謀取利益的意圖。因此，經(jīng)檢察機(jī)關(guān)抗訴，最終法院認(rèn)定陳曉構(gòu)成受賄罪，還是具有事實(shí)根據(jù)與法律根據(jù)的。由此可見，對于類似陳曉這樣的案件，要真正吃透案情，在此基礎(chǔ)上再進(jìn)行法律上的判斷。從這個意義上說，陳曉認(rèn)定構(gòu)成受賄罪，并不能就此認(rèn)為事后受財(cái)行為在我國刑法中認(rèn)定為受賄罪具有法律根據(jù)。

　　《解釋》第13條第1款在對為他人謀取利益的規(guī)定中，明確地將履職時未被請托，但事后基于該履職事由收受他人財(cái)物的情形認(rèn)定為具有為他人謀取利益的要素。根據(jù)該《解釋》的規(guī)定，對于事后受財(cái)行為，應(yīng)當(dāng)按照受賄罪論處。這在司法解釋的層面，統(tǒng)一了對事后受財(cái)行為的處理規(guī)則。當(dāng)然，從刑法教義學(xué)上看，這一司法解釋規(guī)定還是存在商榷的空間。按照《解釋》的這一規(guī)定，實(shí)際上是將刑法對受賄罪所規(guī)定的為他人謀取利益要件取消了，因而不適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)張了受賄罪的構(gòu)成要件范圍，與罪刑法定原則之間存在一定的抵牾。

　　四、收受具有上下級關(guān)系的下屬或者具有行政管理關(guān)系的被管理人員的財(cái)物，可能影響職權(quán)行使

　　《解釋》第13條第2款規(guī)定：“國家工作人員索取、收受具有上下級關(guān)系的下屬或者具有行政管理關(guān)系的被管理人員的財(cái)物價值三萬元以上，可能影響職權(quán)行使的，視為承諾為他人謀取利益?！睂τ谶@種收受具有上下級關(guān)系的下屬或者具有行政管理關(guān)系的被管理人員的財(cái)物的情形，是以沒有具體請托事項(xiàng)為前提的。如果具有具體請托事項(xiàng)，根據(jù)《解釋》就可以直接認(rèn)定為具有為他人謀取利益的意圖。只有在沒有具體請托事項(xiàng)的情況下，才需要推定為承諾為他人謀取利益，由此而間接認(rèn)定為具有為他人謀取利益的意圖。

　　在司法實(shí)踐中，這種收受具有上下級關(guān)系的下屬或者具有行政管理關(guān)系的被管理人員的財(cái)物的情形，一般稱為感情投資。感情投資是一種十分形象的描述，意在說明在這種情況下，他人對國家工作人員目前暫時無所求。為了與國家工作人員建立親密關(guān)系，以便在有所求時，能夠利用國家工作人員的職務(wù)上的便利為其個人謀取利益，而事先給予國家工作人員財(cái)物。當(dāng)然，感情投資是一個范圍較為寬泛的概念，即包括《解釋》所規(guī)定的具有上下級關(guān)系的下屬或者具有行政管理關(guān)系的被管理人員之間的經(jīng)濟(jì)往來，也包括不具有上下級關(guān)系的下屬或者不具有行政管理關(guān)系的被管理人員之間的經(jīng)濟(jì)往來。從《解釋》只是將具有上下級關(guān)系的下屬或者具有行政管理關(guān)系的被管理人員之間的經(jīng)濟(jì)往來規(guī)定為構(gòu)成受賄罪來看，還是做了一定的限制。

　　應(yīng)當(dāng)指出，在《解釋》頒布之前，我國司法實(shí)踐中對于這種收受具有上下級關(guān)系的下屬或者具有行政管理關(guān)系的被管理人員財(cái)物的行為如何處理，是較為混亂的。在多數(shù)情況下，只要累計(jì)的數(shù)額較大，對于這種行為一般都直接認(rèn)定為受賄罪。只有較少情況，未按受賄罪論處。隨著《紀(jì)要》的頒布，明確規(guī)定對于明知他人具有具體請托事項(xiàng)而收受財(cái)物的，視為具有為他人謀取利益的意圖。因此，在我國司法實(shí)踐中存在著將沒有具體請托事項(xiàng)的收受財(cái)物行為，按照明知有具體請托事項(xiàng)視為承諾為他人謀取利益論處的情形。劉愛東受賄案就是一個典型。〔9〕被告人劉愛東，原系四川省大邑縣人民政府副縣長。經(jīng)法院審理查明：2000年4月的一天，一建公司經(jīng)理王志明在被告人劉愛東駕駛的汽車上，送給劉愛東5萬元，請其多關(guān)照。2001年8—10月間的一天，市政公司經(jīng)理張映松（另案處理）到被告人劉愛東家，以裝修房子“送禮”為名給其5萬元，要其在今后承建工程等事情上多關(guān)照。劉愛東收下此款后，全部用于裝修私人住宅。

　　成都市中級人民法院認(rèn)為：控方的證據(jù)，只能證明王志明、張映松各給劉愛東送現(xiàn)金5萬元，不能證明劉愛東收受這些錢財(cái)與其簽字付款之間存在刑法上的因果關(guān)系，即不能證明劉愛東因收受這些錢財(cái)而通過簽字付款為二人謀取了利益。劉愛東及其辯護(hù)人關(guān)于“未給王志明、張映松實(shí)際謀取利益”的辯解和辯護(hù)意見，與查明的事實(shí)相符，應(yīng)予采納。王志明、張映松是一建公司、市政公司的負(fù)責(zé)人，二人給當(dāng)時分管建委和城建工作的劉愛東分別送錢時請劉多關(guān)照，送錢的意圖是明顯的，即想在項(xiàng)目承建上得到劉愛東的照顧。劉愛東在供述中，承認(rèn)其明白二人送錢的這一意圖，但仍收取了這10萬元現(xiàn)金，是以收錢的行為向送錢人承諾，要為送錢人謀取利益。劉愛東后來雖未實(shí)際給王志明、張映松謀取利益，但其收取二人錢財(cái)?shù)男袨?，符合受賄罪中權(quán)錢交易的本質(zhì)特征。該行為已觸犯刑法第三百八十五條第一款的規(guī)定，構(gòu)成受賄罪，未給行賄人謀取實(shí)際利益，可在量刑時酌情考慮。成都市中級人民法院于2003年12月11日判處劉愛東有期徒刑十年。

　　一審宣判后，被告人劉愛東不服，向四川省高級人民法院提出上訴，請求從輕處罰。四川省高級人民法院認(rèn)為：被告人劉愛東身為國家工作人員，明知他人因其具有能在建設(shè)工程方面給予關(guān)照的職務(wù)而送錢，仍利用職務(wù)之便接受所送的錢款，是承諾為他人謀取利益。事后，劉愛東雖然沒有給送錢人謀取實(shí)際利益，但卻否定不了收受這筆錢財(cái)時的權(quán)錢交易情形。劉愛東收受王志明、張映松所送錢款的行為符合受賄罪的本質(zhì)特征，應(yīng)依法處罰。劉愛東的受賄罪中有自首情節(jié)，且受賄后沒有給行賄人謀取實(shí)際利益，并已在案發(fā)后退清全部贓款，有悔罪表現(xiàn)。在此情況下，原判盡管是依照刑法第三百八十三條第一項(xiàng)規(guī)定的最低刑罰對劉愛東判刑，仍顯過重。根據(jù)本案具體情節(jié)，對劉愛東可減輕處罰。劉愛東上訴請求從輕處罰一節(jié)，應(yīng)酌情考慮。原判認(rèn)定事實(shí)和定罪正確，審判程序合法，但量刑不當(dāng)，應(yīng)當(dāng)改判。據(jù)此，四川省高級人民法院依照刑事訴訟法第一百八十九條第（二）項(xiàng)的規(guī)定，于2004年2月4日判決上訴人劉愛東有期徒刑六年。

　　在劉愛東受賄案中，法院判決明確認(rèn)定劉愛東沒有給送錢人謀取實(shí)際利益，而且送錢人在當(dāng)時也沒有提出具體請托事項(xiàng)。判決認(rèn)為：“被告人劉愛東身為國家工作人員，明知他人因其具有能在建設(shè)工程方面給予關(guān)照的職務(wù)而送錢，仍利用職務(wù)之便接受所送的錢款，是承諾為他人謀取利益”。我認(rèn)為，送錢人僅僅抽象地提出予以關(guān)照但并沒有提出具體請托事項(xiàng)，國家工作人員也沒有提供實(shí)際幫助，就認(rèn)定為承諾為他人謀取利益，這是對《紀(jì)要》規(guī)定的誤解。《紀(jì)要》規(guī)定的承諾為他人謀取利益，是針對具體請托事項(xiàng)而言的。在沒有具體請托事項(xiàng)的情況下，即使具有為他人謀取利益的職務(wù)，也不能認(rèn)定為具有為他人謀取利益的意圖。劉愛東受賄案中的情形，實(shí)際上就是所謂的感情投資，即在沒有具體請托事項(xiàng)的情況下，向國家工作人員交付財(cái)物，籠絡(luò)感情，以期在將來有所求時，國家工作人員能夠利用職務(wù)上的便利，為其謀取利益。

　　這種所謂感情投資，因?yàn)椴痪哂袨樗酥\取利益的意圖，因此在認(rèn)定受賄罪上存在一定的法律障礙。對此，可以選擇的做法有二：一是取消我國刑法中受賄罪的為他人謀取利益這一要件，這就相當(dāng)于將我國刑法中的受賄罪修改為日本刑法中的單純受賄罪，這當(dāng)然就可以涵攝基于職務(wù)而收受他人財(cái)物的感情投資這種情形。二是在我國刑法中增設(shè)收受禮金罪。對于前一種做法，我國刑法學(xué)界早就有人提出。例如，在1997年刑法修訂過程中，對于為他人謀取利益是否應(yīng)當(dāng)規(guī)定為受賄罪的要件，存在兩種不同的意見：一種意見主張刪除“為他人謀取利益”的要件，認(rèn)為只要是利用職務(wù)上的便利，索取或者非法收受他人財(cái)物的，就構(gòu)成受賄罪。這樣規(guī)定，更能體現(xiàn)對國家工作人員的嚴(yán)格要求。另一種意見認(rèn)為，“為他人謀取利益”應(yīng)作為受賄罪的要件，這樣規(guī)定才能體現(xiàn)權(quán)錢交易的特征?！八魅　焙汀胺欠ㄊ帐堋?，都是受賄，都是權(quán)錢交易，因此，構(gòu)成犯罪的條件不應(yīng)有區(qū)別，即均應(yīng)以“為他人謀取利益”為要件?！?0〕其實(shí)，刪除為他人謀取利益并不等于否定受賄罪的權(quán)錢交易的性質(zhì)。無論是在事后受財(cái)還是感情投資的情況下，即使國家工作人員主觀上沒有為他人謀取利益的意圖，但其收受財(cái)物的行為都具有權(quán)錢交易的性質(zhì)。在事后受財(cái)?shù)那闆r下，國家工作人員是明知他人交付的財(cái)物系對先前職務(wù)行為的報償，因而其予以收受就是事后認(rèn)可了權(quán)錢交易，構(gòu)成事后受賄。至于在感情投資的情況下，他人交付財(cái)物是意在將來國家工作人員利用職務(wù)上的便利，為其謀取利益。國家工作人員在收受財(cái)物時，因?yàn)闆]有具體請托事項(xiàng)，因此不具有為他人謀取利益的意圖，但同樣也不能排除權(quán)錢交易的性質(zhì)。為他人謀取利益規(guī)定為受賄罪的要件，其實(shí)是對犯罪成立限定了更為嚴(yán)苛的條件。只有那種具有為他人謀取利益的承諾、或者已經(jīng)實(shí)施或者已經(jīng)謀取利益的情形，才能具備這一要件。這就把受賄受財(cái)和感情投資等較為邊緣的受賄行為排除在受賄罪的構(gòu)成要件范圍之外。在1997年刑法修訂中，最終還是采納了保留為他人謀取利益的意見。我國學(xué)者認(rèn)為，感情投資型受賄犯罪是以人情往來為名，行權(quán)錢交易之實(shí)的新型受賄犯罪類型。隨著感情投資型受賄罪逐漸成為當(dāng)前最為常見多發(fā)的受賄罪類型，阻礙其司法認(rèn)定的為他人謀取利益要件備受爭議與批判。出于反腐敗的現(xiàn)實(shí)需要，司法機(jī)關(guān)與理論界都在事實(shí)上采取了對該要件進(jìn)行實(shí)質(zhì)消解的策略，這是突破罪刑法定原則的危險行為。解決感情投資型受賄犯罪的司法認(rèn)定難題，應(yīng)當(dāng)取消受賄罪中的“為他人謀取利益”要件，這一方案比增設(shè)收受禮金罪更具合理性?！?1〕

　　在不能刪除受賄罪為他人謀取利益的要件，而又要將感情投資行為入罪，不得已的選擇就是在刑法中增設(shè)收受禮金罪。收受禮金中的禮金是我國司法實(shí)踐中的一種表述，它指國家工作人員基于其職務(wù)而收受的財(cái)物，因?yàn)檫@種收受財(cái)物沒有形成與職務(wù)行為的對價關(guān)系，并且是以送禮的名義交付和以收禮的名義收受的，因此稱為收受禮金。其實(shí)，這種行為稱為收受贈賄更為合適，贈賄這個用語顯然要比禮金更能反映其收受行為的賄賂性。例如，我國學(xué)者曾經(jīng)指出：“贈賄是指送贈人在行賄時并沒有當(dāng)時謀求某項(xiàng)具體的、現(xiàn)實(shí)的利益，只是單純的給予賄賂，在形式上類似‘贈予’，不是具體的對職務(wù)行為的‘買賣’。正是由于送賄人沒有提出謀利的要求，收賄人也無必要做出‘利用職務(wù)行為為其謀取利益的承諾’。因此，收受贈賄罪有別于典型的受賄罪?！薄?2〕

　　在《刑法修正案（九）》的制定過程中，曾經(jīng)將收受禮金罪納入草案，但最終未能入罪，主要還是考慮到政策界限不好劃分。確實(shí)，在現(xiàn)實(shí)生活中國家工作人員收受禮金的情形較為普遍而常見，如果一概入罪，可能會產(chǎn)生打擊面過寬的副作用。當(dāng)然，也還有些人士擔(dān)憂設(shè)立收受禮金罪，而且其刑低于受賄罪，是否會出現(xiàn)對受賄罪降格為收受禮金罪處理，從而消減懲治賄賂犯罪的刑罰效果。

　　《解釋》對感情投資的情況作了一定的區(qū)分，將收受具有上下級關(guān)系的下屬或者具有行政管理關(guān)系的被管理人員財(cái)物的行為推定為承諾為他人謀取利益，因而以受賄罪論處。這是一種有條件地對情感投資行為入罪的方式，以此作為對情感投資問題處理的一種解決方案。我認(rèn)為，這個問題如果采取刑事立法的方式解決，則可以避免違反罪刑法定原則的責(zé)難。因?yàn)樗痉ń忉尞吘咕哂衅湎薅龋荒艹?a href="javascript:void(0);" fid="A234859" tiao="0" class="flink">刑法規(guī)定的范圍。我們可以看到，《解釋》對于這個問題是采取了一種擬制而非推定的解釋方法。這里涉及推定與擬制之間的區(qū)別，值得從法理上加以探討。

　　如前所述，推定是對主觀要素的一種證明方法。因此，在推定的情況下，主觀要素本來就是客觀存在的，通過推定而使其獲得證明。但擬制則有所不同，擬制是對不同行為賦予相同的法律后果。刑法中的擬制通常包括兩種情形：一是對此種犯罪行為按照彼種犯罪行為處理。二是對非犯罪行為按照犯罪行為處理。擬制可以分為立法擬制與司法擬制。立法擬制是一種立法方式，例如我國刑法第236條第2款規(guī)定，奸淫幼女的，以強(qiáng)奸論，這就是一種典型的立法擬制。強(qiáng)奸是以暴力、脅迫或者其他方法強(qiáng)行與婦女發(fā)生性行為的犯罪。而奸淫幼女則包含并不采用暴力、脅迫或者其他方法，而是在幼女的同意之下與其發(fā)生性行為。由此可見，奸淫幼女與強(qiáng)奸在行為特征上是不同的，但立法機(jī)關(guān)將奸淫幼女?dāng)M制為強(qiáng)奸，適用強(qiáng)奸罪的法定刑。立法擬制是合法的，因?yàn)榱⒎C(jī)關(guān)具有立法權(quán)，這種立法權(quán)就包括了法律擬制，既包括對此種犯罪行為按照彼種犯罪行為處理的權(quán)力，又包括對非犯罪行為按照犯罪行為處理的權(quán)力。例如，對于奸淫幼女行為立法機(jī)關(guān)完全可以單獨(dú)規(guī)定為犯罪，并設(shè)置與強(qiáng)奸罪相同的法定刑。因此，立法機(jī)關(guān)將奸淫幼女?dāng)M制為強(qiáng)奸罪，適用強(qiáng)奸罪的法定刑只不過是一種立法規(guī)定方式上的變通。與立法擬制不同，司法擬制是指司法機(jī)關(guān)在法律解釋或者法律適用中采用擬制的方法。因?yàn)閿M制具有邏輯上的推導(dǎo)性，因此，在刑法的解釋與適用中采用擬制方法，就會混淆或者擴(kuò)張法律界限，尤其是采用不利于被告人的擬制，與罪刑法定原則的矛盾就不可避免?！?3〕例如，在刑法已經(jīng)明文規(guī)定為不同罪名的情況下，司法機(jī)關(guān)就不得對此種犯罪行為按照彼種犯罪行為處理。至于在刑法對某一行為沒有明文規(guī)定犯罪構(gòu)成要件的情況下，更不能對非犯罪行為按照犯罪行為處理。否則，就會違反罪刑法定原則。因此，在刑法明確將為他人謀取利益規(guī)定為受賄罪的構(gòu)成要件的情況下，不能將不具備為他人謀取利益的行為擬制為具備為他人謀取利益。在刑法沒有修改或者增設(shè)其他罪名的情況下，我認(rèn)為不得虛化乃至于消解為他人謀取利益在受賄罪構(gòu)成要件中的地位。

　　結(jié)語

　　司法解釋在我國具有法律規(guī)范的效果，尤其是刑法司法解釋應(yīng)當(dāng)受到罪刑法定原則的限制。在這種情況下，立法與司法解釋之間的分工與協(xié)作就顯得十分重要。司法解釋不能越權(quán)，同樣立法也應(yīng)當(dāng)及時有效地為司法活動提供規(guī)則，減少司法實(shí)踐因?yàn)橐?guī)則的模糊或者匱乏而帶來的混亂。無論是立法還是司法解釋，都既要回應(yīng)懲治犯罪的現(xiàn)實(shí)需要，又要堅(jiān)守罪刑法定原則。受賄罪是我國刑法中一個重要罪名，圍繞著受賄罪的構(gòu)成要件在刑法理論上一直存在爭議。司法解釋與時俱進(jìn)，在消解這種爭議，為司法活動提供更為明確的規(guī)則方面，做出了自己的貢獻(xiàn)。對此，應(yīng)當(dāng)予以充分肯定。但司法解釋如何避免逾越其權(quán)力邊界，這顯然是一個值得關(guān)切的問題。

　　Abstract：“Plotting to Seek Interests for Others”is a subjective element of wrongfulness for the crime of taking bribes in Chinese criminal law．It has been quite controversial over its nature and identification．SPC and SPP's Judicial Interpretation on Corruption and Bribery Crimes issued on April 18，2016 provides detailed rules on“Plotting to Seek Interests for Others”，which has not only inherited but also transcended former judicial interpretations．Therefore，it will be significant for the judicial judgment of“Plotting to Seek Interests for Others”in practice．This new judicial interpretation provides four instances of“Plotting to Seek Interests for Others”．This article makes a doctrinal analysis of these provisions in order to provide jurisprudential foundation for the identification of the bribery crimes．

　　Key Words：Crime of Taking Bribes；Plotting to Seek Interests for Others；Subjective Element of Wrongfulness；ex post Taking Bribes

　?。ㄘ?zé)任編輯：何榮功）

　　*北京大學(xué)法學(xué)院興發(fā)巖梅講席教授、博士生導(dǎo)師。

　　〔1〕參見張瑞幸主編：《經(jīng)濟(jì)犯罪新論》，陜西人民出版社1991年版，第305頁。

　　〔2〕參見張明楷：《刑法學(xué)》（第四版），法律出版社2011年版，第1068頁。

　　〔3〕參見王作富、陳興良：《受賄罪構(gòu)成新探》，載《政法論壇》1991年第1期。

　　〔4〕［英］魯珀特·克羅斯、菲利浦·A·瓊斯：《英國刑法導(dǎo)論》，趙秉志等譯，中國人民大學(xué)出版社1991年版，第56頁。

　　〔5〕陳興良：《目的犯的法理探究》，載《法學(xué)研究》2004年第3期。

　　〔6〕參見陳興良、張軍、胡云騰主編：《人民法院刑事指導(dǎo)案例裁判要旨通纂》（下卷），北京大學(xué)出版社2013年版，第1179－1180頁。

　　〔7〕參見前注〔2〕，張明楷書，第1072頁。

　　〔8〕參見前注〔6〕，陳興良、張軍、胡云騰主編書，第1145－1146頁。

　　〔9〕參見《最高人民法院公報》（2004年卷），人民法院出版社2005年版，第328－335頁。

　　〔10〕參見高銘暄：《中華人民共和國刑法的孕育誕生和發(fā)展完善》，北京大學(xué)出版社2012年版，第608頁。

　　〔11〕參見李琳：《論“感情投資”型受賄犯罪的司法認(rèn)定——兼論“為他人謀取利益”要件之取消》，載《法學(xué)論壇》2015年第5期。

　　〔12〕肖揚(yáng)主編：《賄賂犯罪研究》，法律出版社1994年版，第318頁。

　　〔13〕參見李振林：《刑法中法律擬制論》，法律出版社2014年版，第31頁。