摘要：認定是否“虛偽”既要看主觀罪過，又要看實際危害?！凹僮C人”作虛假證明意圖陷害他人或者隱匿罪證的，同樣可以構(gòu)成本罪。在某些公訴案件中，被害人可以作為特殊證人看待，也就可以作為本罪的主體。本罪的成立至少要有抽象的危險結(jié)果存在?！　?span id="cskgqu8ym6c" class="qk_kw">關(guān)鍵詞：虛假陳述　特殊證人　被害人　危險結(jié)果 中圖分類號：924.36　　文獻標識碼：A　　文章編號：1004-428（2009）04-110-05　　一、關(guān)于偽證罪中的“虛偽陳述”問題　　證人、鑒定人、翻譯人虛偽陳述的行為是構(gòu)成偽證罪的要件之一。沒有這一行為，偽證罪就失去了客觀基礎(chǔ)。對于“虛偽陳述”的認定，有以下幾個方面的問題需要注意：　　第一，何為“虛偽陳述”。對于何為“虛偽陳述”，有以下幾種觀點：第一種觀點主張陳述者應當將自己按照自己的記憶陳述的，即使與客觀事實不相符，也不是虛假的；反之，不按照自己記憶陳述的，即使與客觀事實相符合，也是虛假的。 [1]這就是主觀說。“主觀說”是日本的通說，正如日本學者指出的：“違反記憶的證言，對于審判作用有不良的影響，因此具有危險性?！?a class="qk_text-decoration" title="［日］植松正等：《現(xiàn)代刑法論爭》［M］，勁草書房1985年版，第359頁。" /> [2]第二種觀點認為：陳述內(nèi)容若與客觀存在之事實不相符合時，則該陳述即為錯誤，所有與客觀存在之事實不相符合之陳述，為虛偽陳述。 [3]這是客觀說?？陀^說是德國的通說，因此德國刑法處罰過失的偽證行為。 [4]我們認為，認定是否“虛偽”既要看主觀罪過，又要看實際危害。所謂虛偽就是非真實，任何事物都既是主觀的又是客觀的。我國刑法認定犯罪，既看主觀因素又看客觀因素，是主客觀相統(tǒng)一的。既有主觀故意，又有實際危害，才是認定偽證罪所必要的“虛偽”。主觀上有罪過，但客觀行為不具有社會危害性，不認為是犯罪；主觀上無罪過，客觀行為具有社會危害性的，也不認為是犯罪?！　〉诙?，關(guān)于虛偽陳述的種類。虛偽陳述有兩種情況。一種是無中生有，捏造莫須有的事實。另一種是將有說成無，隱瞞客觀存在的事實。具體表現(xiàn)形式是：證人作虛假證明的行為；鑒定人不按照客觀事實制作虛假鑒定結(jié)論的行為；翻譯人不按當事人的原意而作虛假翻譯的行為。為虛偽的犯罪事實作證也是虛偽陳述，即陳述本身并未制造虛偽的事實，而是陳述某虛偽的犯罪事實是真實的。對于在刑事訴訟中證人、鑒定人、記錄人、翻譯人對與案件有重要關(guān)系的情節(jié)故意作出自相矛盾的證明、鑒定、記錄、翻譯，是否屬于虛假陳述，我國現(xiàn)行刑法未作明確規(guī)定。在我國香港地區(qū)刑法第39條規(guī)定：“任何人在一個或多個司法程序中宣誓后故意作出兩項或多項自相矛盾之陳述，而該陳述是有關(guān)事實方面或聲稱與事實有關(guān)，并對所涉及的問題或事項具有重要性的，即為犯罪?！边@種自相矛盾的陳述（包括前假后真、前真后假或真假交錯的情況）屬于虛偽行為的范疇，亦屬虛偽陳述。另外，如果行為人本身未制造陳述事實，而是為他人制造的虛偽犯罪事實作真實證明的，也是偽證行為。還有一種情形，就是不全面提供證言的，如何定性？例如，胡某男友為了胡某和他人斗毆，并致他人死亡，后其男友逃跑。胡某向公安機關(guān)陳述男友當時因她而打斗的事實，但否認認識男友，不為公安機關(guān)提供追捕其男友的線索。我們認為，胡某對該宗故意傷害案件有重要關(guān)系的情節(jié)即因她而發(fā)生打斗的原因、案發(fā)的時間、地點等，基本上都如實陳述，只是故意不提供男友的身份，說自己不認識，其行為性質(zhì)屬于不充分、不全面提供信息，而不是作虛假證明。胡某故意不提供當事人的真實身份，對案件信息“不全面”提供，雖然說了假話，即把認識參與者說成不認識，有隱匿罪證的意圖，但只是采取消極的不作為方式，而不是采取積極的作為方式如提供男友不在現(xiàn)場或把甲說成乙的虛假證言，其行為屬于知情不舉，但不是偽證罪所要求的作虛假證明的積極行為。　　第三，虛偽陳述的方式，虛偽陳述一般是以作為的形式出現(xiàn)的，即行為人必須是以積極方式作虛假的證明、鑒定、記錄、翻譯，消極的不作為不構(gòu)成本罪?！　〉谒模搨侮愂霰仨毷菍εc案件有重要關(guān)系的情節(jié)所作出的。所謂重要關(guān)系的情節(jié)，是指“對于案件是否構(gòu)成犯罪、犯罪的性質(zhì)或罪行的輕重有重大影響”的情節(jié)。也就是能夠影響定罪量刑的情節(jié)，即定罪情節(jié)或者量刑情節(jié)。定罪情節(jié)主要有以下幾種：犯罪主體一定的年齡與正常的精神狀態(tài)，犯罪的故意或過失，危害社會的行為以及特定的犯罪目的、作案時間、地點與手段等。量刑情節(jié)有法定量刑情節(jié)和酌定量刑情節(jié)。法定量刑情節(jié)就是法律明確規(guī)定的從輕、減輕、免除刑罰以及從重、加重處罰的情節(jié)。如對立功、未成年犯的從輕或減輕處罰等等。所謂酌定量刑情節(jié)，就是司法機關(guān)在辦案中具體掌握適用的情節(jié)。如犯罪的動機、目的、一貫表現(xiàn)、認罪態(tài)度等。　　第五，虛偽陳述必須是發(fā)生在刑事訴訟過程（包括立案、偵查、起訴、審判、執(zhí)行等階段）中。偽證罪客觀方面的這一要件有兩層含義：一是指偽證的行為發(fā)生在刑事訴訟全過程中的任何一個階段，在刑事案件立案之前或判決執(zhí)行完畢之后發(fā)生的偽證行為不構(gòu)成本罪。如在初查階段，明知在逃的犯罪人而作假證明包庇的，就構(gòu)成《刑法》第310條的包庇罪。二是指偽證行為發(fā)生的過程僅指刑事訴訟中，不包括其他的訴訟（如民事訴訟）、仲裁和非訴訟案件的處理過程中。刑事訴訟有狹義和廣義之分。狹義的刑事訴訟是指法院的審判活動，而將立案、偵查、起訴等其他活動視為審判的輔助與準備活動。廣義的刑事訴訟，是指“公、檢、法”圍繞確認犯罪嫌疑人、被告人刑事責任問題，依照刑事訴訟法所進行的一切活動。根據(jù)我國刑事訴訟法的規(guī)定和偽證罪的客體特征，偽證罪所發(fā)生的刑事訴訟過程應從廣義上理解，包括立案、偵查、起訴、審判、執(zhí)行等階段，其中“審判”，包括一審、二審與審判監(jiān)督程序是沒有爭議的，審判程序是否包括“死刑復核程序”卻存在爭議，這直接影響到在死刑復核階段是否存在偽證罪問題。有人認為，死刑復核不是審判程序，不需要開庭也不提審被告人和傳喚證人，不需要復核案件事實和證據(jù)材料，主要看程序是否合法，定罪量刑是否準確。 [5]我們認為，死刑復核應當堅持全面復核原則，即事實和法律問題都要考慮。如對被告人的年齡、精神狀況、是否懷孕等要認定；對原判確定的其它事實、證據(jù)也要認定；對犯罪的性質(zhì)、后果及其危害程度也要考慮，尤其對自首、立功等從輕、減輕或免除處罰的情節(jié)要核實。人民法院的復核要充分考慮上列因素，最后才能作出司法核準死刑的裁定。因此在此程序中如果作偽證，也可以構(gòu)成偽證罪?！　?span id="cskgqu8ym6c" class="qk_bta">二、幾種特殊證人能否成為偽證罪的主體　　根據(jù)《辭海》的解釋，證人是指“知道案件情況并且到案作證的人?！?a class="qk_text-decoration" title="辭海編輯委員會：《辭?！罚跰］，上海辭書出版社1990年版，第440頁。" /> [6]據(jù)此，要科學界定“證人”的概念，有許多關(guān)鍵問題需要明確，如上述“知道的案情”是否限于親歷，一個人沒有親歷案件，而是事后從犯罪嫌疑人、被害人、見證人或者其他人那里間接了解到案件情況，其是否具有證人資格等。下面我們具體探討幾種特殊的證人：　　1．謊稱“了解案件情況”的人能否成為證人　　在司法實踐中，根本就不了解案件情況的人，受他人指使向公安司法機關(guān)就他并未感知過的事實作虛假陳述。那么，這個“假證人”是不是證人呢？如果說不是，那么他是以什么身份參與刑事訴訟的呢？而在英美法系國家，“證人系依法院之命令，于訴訟上陳述之人”。在此，是否了解案件情況，并非成為證人的必要條件，“假證人”同樣可以成為證人?！　W者們強調(diào)證人的實質(zhì)條件，大概緣于對《刑事訴訟法》第48條第一款的錯誤理解。其實，該款規(guī)定的是證人作證的義務，而并非證人的資格條件，將該款的規(guī)定理解為證人的資格條件，有倒果為因之嫌。關(guān)于證人的資格條件，即什么人可以作為證人，《刑事訴訟法》只在第48條第二款從證人的生理方面作了限制，即要求證人能夠辨別是非，正確表達。除此之外，法律對證人的資格條件并沒有作出其他的限制性規(guī)定。證人原則上應當是知道案件情況的人，但不能排除在某種情況下不了解案件情況的人成為證人。證人只是一個程序意義上的概念，其參與刑事訴訟，是因為我們從程序上假定他知道案件情況，至于他是否真的知道案件情況，是公安司法人員應當審查的內(nèi)容，但這并不影響他的證人資格。因此，謊稱知道案件情況的“假證人”也是證人，在刑事訴訟中，“假證人”作虛假證明意圖陷害他人或者隱匿罪證的，同樣可以偽證罪定罪處罰?！　?span id="cskgqu8ym6c" class="qk_btb">2．被害人能否成為證人　　在我國，通說排除當事人作為證人的理由主要有兩個方面：其一，當事人與案件的審理結(jié)果有直接的利害關(guān)系，因此，當事人不能在自己的案件中作證。但是，這其中明顯存在著一個悖論，我國的刑事訴訟法赫然規(guī)定了犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解、被害人陳述這兩種證據(jù)種類。而這充分說明了當事人完全有權(quán)利也有義務在自己的案件中作證。另外，從學理上講，將被害人的訴訟地位規(guī)定為當事人，并不合理。因為，所謂當事人，是與案件的審理結(jié)果有直接的利害關(guān)系的人。在公訴案件中，被害人與刑事案件的審理結(jié)果并不必然存在直接的利害關(guān)系。因為，刑事訴訟的任務是解決犯罪嫌疑人、被告人的刑事責任問題，而這與被害人的實體權(quán)利并無邏輯關(guān)系，只是影響被害人報應心理的滿足。其二，《刑事訴訟法》第42條將被害人陳述與證人證言相并列，第82條將當事人和證人相并列，學者們據(jù)此推論被害人不屬證人。這種推論其實并不可靠。這里的并列只是外在的法條文字表述上的并列，而并非內(nèi)在的邏輯上的互不包含的并列。這種現(xiàn)象在刑事訴訟法典乃至其他法典中并不少見?！　∧敲矗诠V案件中，被害人的身份是什么呢？被害人盡管被賦予了當事人地位，但實際上，其訴訟主體地位并非獨立，而是一般依附于控訴方。從實質(zhì)上來講，在公訴案件中，被害人一般只是控方的證人。另外，公訴案件中成為被害人的前提是受到犯罪的侵害。而犯罪是否發(fā)生，卻是刑事案件的主要事實，是刑事訴訟首先要證明的主要問題。在訴訟程序上，這里就有兩個問題：其一，沒有犯罪事實而“被害人”謊稱發(fā)生了犯罪事實，如將通奸說成是強奸；其二，在情節(jié)犯、數(shù)額犯場合，行為不構(gòu)成犯罪，而“被害人”夸大危害結(jié)果。在上述兩種情況中，“被害人”其實并非實質(zhì)意義上的被害人。在形式意義上是被害人，但從實質(zhì)上講卻是證人。相反，實質(zhì)意義上的被害人，卻不一定作為控方的證人。例如，被害人與犯罪嫌疑人達成私了協(xié)議之后，向公安司法機關(guān)作虛假陳述，隱瞞被害事實。這時，他卻成了辯方的證人。因此，可以認為，公訴案件中的被害人具有雙重身份，其實質(zhì)上是一種特殊的證人。我們認為，在刑事訴訟中，被害人存在著故意虛假陳述的可能性，要么捏造、夸大被害事實以陷害他人，要么隱瞞被害事實以包庇他人。其社會危害性主要體現(xiàn)在對正常的司法活動的妨害，甚至還加上對他人人身自由的侵犯，因而具有一定的社會危害性。所以在某些公訴案件中，被害人可以作為特殊證人看待，也就可以作為偽證罪的主體?！　≈劣谧栽V案件，被害人行使控訴職能，具有獨立的訴訟主體地位，不宜歸人證人。從刑事司法實踐來看，對自訴案件的當事人虛假陳述追究刑事責任會導致刑法的打擊范圍過大；進言之，會影響訴訟雙方的對抗，影響當事人充分行使訴訟權(quán)利。在刑事訴訟中，為了使案件處理結(jié)果盡可能有利于本方，控辯雙方都會盡量強調(diào)甚至故意夸大對本方有利的事實，而盡量縮小甚至故意隱瞞對對方不利的事實，這是人之常情，也是爭端和訴訟之所以出現(xiàn)的根本原因。另外，從司法實踐來看，控辯雙方對案件事實認識不一致是很普遍的，可以說，實踐中半數(shù)以上的案件控辯雙方對事實的認識和陳述都可能不一樣。就這些案件而言，至少有一方，甚至雙方的陳述是虛假的，或有虛假的成份。并且在多數(shù)情況下，這種虛假是當事人有意造成的。如果只要當事人故意作出與事實不一致的陳述就追究其刑事責任，必然導致許多刑事案件的當事人被迫究刑事責任。如果這樣，誰還敢打官司呢？正因為如此，各國刑法對當事人在刑事訴訟中虛假陳述都持寬容態(tài)度。但是我們要一分為二地看，對于那些不是“情有可緣”、且情節(jié)和后果嚴重的“出爾反爾”，可以考慮將來在立法上將其明確規(guī)定為犯罪。在目前制度下，對自訴案件中的被害人做虛假證明的，可按《治安管理處罰法》第60條第二項有關(guān)“提供虛假證言，影響行政執(zhí)法機關(guān)依法辦案”的規(guī)定，給予“處五日以上十日以下拘留，并處二百元以上五百元以下罰款”的處罰，因為他確實擾亂了司法秩序，破壞了司法尊嚴。　　3．見證人能否成為證人　　對此，有論者認為，刑事訴訟中的見證人，應視為特殊的證人。見證人，是指與案件無關(guān)，而僅在勘驗、檢查、搜查、扣押和偵查試驗等訴訟活動中，被司法工作人員邀請在現(xiàn)場觀察并為此作證的人。這種人被邀請到現(xiàn)場見證，是可以選擇和代替的，這與證人的定義有差異。但是，一旦被邀請到現(xiàn)場見證之后，他就成為了解有關(guān)訴訟活動的特定人，具有不可代替性，這與證人又有相似之處，尤其是見證人與證人具有類似的訴訟權(quán)利和義務，因此，可將見證人視為特殊的證人。 [7]也有論者指出，證人不是見證人，見證人是被臨時邀請到現(xiàn)場，就某一訴訟活動作證的人。在一個案件的訴訟過程中，證人不能更換，見證人可以更換。證人對案件事實作證，見證人只對被邀請證明的事實作證。見證人必須是與案件沒有利害關(guān)系的人，對證人則不要求。 [8]我們認為，雖然見證人與證人有不同特征，但是見證人故意作虛假陳述時，也會妨害刑事訴訟活動的正常進行，故見證人也可成為本罪的主體?！　?span id="cskgqu8ym6c" class="qk_btb">4．承辦案件的警察能否成為證人　　英美法系國家的證人是一個非常寬泛的概念，包括了所有在訴訟過程中向司法機關(guān)提供口頭證詞的人。 [9]所以警察經(jīng)常作為控方的證人出庭作證，辯方依據(jù)案件的實際情況和具體需要傳喚某個警察出庭作證。然而，在我國學術(shù)界和司法界普遍認為，證人必須是在訴訟之前了解案件情況，并以本人所知道的情況對案件事實作證的人，所以證人具有不可替代性，而警察只是在偵查機關(guān)立案之后參與偵查，才了解到有關(guān)案件情況，而且警察是可以替換的。根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，承辦案件的偵查人員不能同時充當本案的證人，否則，就會與其承擔的訴訟職責不相符合，可能影響案件的公正處理。在現(xiàn)行法律框架內(nèi)，承辦案件的警察并不具備偽證罪的主體身份?！　【C上所述，偽證罪中的“證人”，是指能夠辨別是非，并且向司法機關(guān)證明案件情況的人。即本罪中的證人具有以下兩個特征：一是能夠辨別是非、正確表達；二是向公安司法機關(guān)“表達”（在刑事訴訟過程中證明案件情況）?！　?span id="cskgqu8ym6c" class="qk_bta">三、關(guān)于偽證罪中的危險結(jié)果　　偽證罪是行為人在客觀上實施了偽證行為，而且主觀上又有偽證的罪過。如果證人由于對案情了解得不完全或記憶不清，作了虛假的證明；鑒定人由于工作不負責任、疏忽大意或者專業(yè)技術(shù)水平低，做出錯誤的鑒定結(jié)論；記錄人員由于業(yè)務不熟練，工作能力差，出現(xiàn)漏記、錯記；翻譯人員由于未聽清或未聽全部講話內(nèi)容，造成錯譯、漏譯的，都不是作偽證。因為上述證人、鑒定人、記錄人和翻譯人的主觀上沒有犯罪故意，因此在性質(zhì)上不是偽證行為。證人、鑒定人、記錄人和翻譯人在直接故意的支配下作偽證的，才構(gòu)成偽證罪。 [10]那是不是就意味著只要實施了偽證行為，無論是否造成何種后果，都以犯罪論處呢？答案無疑是否定的，因為這其中有一個“度”的要求。對于雖有故意作偽證的行為，但沒有出現(xiàn)足以使他人受到刑事追究的抽象危險時，一般不按犯罪處理，如果危害不大，或顯著輕微的，可以不按犯罪處理。比如，行為人對非重要關(guān)系的情節(jié)作偽證，如果不會影響到對他人的定罪和量刑，因而也不會損害國家公正審判，是危害不大的行為。是否出現(xiàn)了上述抽象危險結(jié)果，或者是否出現(xiàn)了超出危險結(jié)果的實害結(jié)果，可以依照最高人民檢察院《關(guān)于直接受理的侵犯公民民主權(quán)利、人身權(quán)利和瀆職案件立案標準》的規(guī)定進行判定，即具有下列情形之一的，就可以認為出現(xiàn)了偽證罪中的抽象危險結(jié)果：（1）偽證行為足以使他人受到刑事處罰或者輕罪重判的；（2）偽證行為足以使犯罪分子逃避刑事處罰或者重罪輕判的；（3）偽證行為造成冤假錯案的；（4）國家工作人員利用職務之便，為經(jīng)濟犯罪分子銷毀罪證或者制造偽證的；（5）由于偽證行為致使他人自殺或精神失常的；（6）偽證行為造成其他嚴重后果的。例如，如果某人是某案的最關(guān)鍵證人，其證言所涉及的是案件最重要的情節(jié)。如果證人能夠如實作證，將會使案件的偵查活動事半而功倍。而證人卻選擇了虛假證明，雖然案件最終得以偵破，但卻使偵查活動走了許多不必要的彎路。那么案件中的證人是否構(gòu)成偽證罪？我們認為，即使證人的行為沒有產(chǎn)生使犯罪嫌疑人逃避處罰的后果，但其行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪。因為公安機關(guān)在證人作偽證后又收集到的大量證據(jù)，排除了偽證的干擾，客觀公正地對犯罪嫌疑人定罪量刑，這從側(cè)面也反證了證人偽證行為的客觀危害性?！　?span id="cskgqu8ym6c" class="qk_f5h">作者簡介：趙志華，中國政法大學法學院講師、法學博士；鮮鐵可，最高人民檢察院申訴廳副廳長、法學博士?！　?div id="cskgqu8ym6c" class="qk_ebt">Several Issues concerning Perjury