論《拍賣法》特別免責(zé)條款的適用及其法理解釋

【摘要】拍賣業(yè)因拍賣標(biāo)的之真?zhèn)魏蛢?yōu)劣而引致拍賣糾紛時，圍繞著委托人、拍賣人可否以聲明方式免除其瑕疵擔(dān)保責(zé)任這一爭議焦點，拍賣人、競買人、代理人、審判機(jī)構(gòu)和大眾媒體分別依據(jù)《拍賣法》、《合同法》和《消費者權(quán)益保護(hù)法》的相關(guān)條款，提出了截然不同的主張和理由，不同地域、不同審級的審判機(jī)構(gòu)亦分別作出了不同的判決。本文試從“特別法優(yōu)于一般法與交易習(xí)慣的契約性”、“要約與承諾的反置與格式條款的法定化”和“拍賣當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的特別性是適用免責(zé)條款的實體依據(jù)”三個方面來論述《拍賣法》免責(zé)條款的適用及其法理解釋。
　　【關(guān)鍵詞】拍賣法　特別免責(zé)條款　法律適用　法理解釋
　　中華人民共和國《拍賣法》第61條第2款規(guī)定：“拍賣人、委托人在拍賣前聲明不能保證拍賣標(biāo)的真?zhèn)位蛘咂焚|(zhì)的，不承擔(dān)瑕疵擔(dān)保責(zé)任?！保ㄖ靥栂当疚淖髡咚樱┻@里講的“瑕疵”，按照上下文的理解，顯然廣義地涵蓋了拍賣標(biāo)的在本質(zhì)意義上的瑕疵——即“偽”、“劣”，而非僅僅指通常意義上講的事物非本質(zhì)的缺陷。根據(jù)這一規(guī)定，如果委托人、拍賣人以“聲明”方式明確表示不擔(dān)保拍賣標(biāo)的真?zhèn)闻c品質(zhì)，那么一旦競買人買受了偽劣拍品，則委托人、拍賣人的瑕疵擔(dān)保責(zé)任可予免除。而根據(jù)《合同法》、《消費者權(quán)益保護(hù)法》（以下簡稱《消法》），銷售偽劣商品，并不能因為事先聲明不保偽劣而可以減免責(zé)任。例如《消法》第24條指出：“經(jīng)營者不得以格式合同、通知、聲明、店堂告示等方式作出對消費者不公平、不合理的規(guī)定，或者減輕、免除其損害消費者合法權(quán)益應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任?！庇纱司鸵隽恕?a href="javascript:void(0);" fid="A192442" tiao="0" class="flink">拍賣法》與《合同法》、《消費者權(quán)益保護(hù)法》之間的沖突與適用問題。

　　近年來隨著拍賣業(yè)的快速發(fā)展，因拍賣標(biāo)的之真?zhèn)巍?yōu)劣而引發(fā)的經(jīng)濟(jì)糾紛日趨增加，在審理拍賣糾紛案件的過程中如何正確適用法律，特別是適用與上述法律有關(guān)規(guī)定相沖突的條款，這不能不成為能否正確裁判糾紛，保護(hù)拍賣各方當(dāng)事人合法權(quán)益，維護(hù)拍賣市場正常秩序的一個關(guān)鍵問題。本文試從“特別法優(yōu)于一般法與交易習(xí)慣的契約性”、“要約與承諾的反置與格式條款的法定化”和“拍賣當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的特別性是適用免責(zé)條款的實體依據(jù)”三個方面來論述《拍賣法》免責(zé)條款的適用及其法理解釋。

　　一．“特別法優(yōu)于一般法”與交易習(xí)慣的契約性——從《拍賣法》淵源于并服務(wù)于拍賣市場實踐看《拍賣法》特別免責(zé)條款的適用

　　1．從《拍賣法》與《合同法》的沖突看《拍賣法》的適用《合同法》第40條規(guī)定：“提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效。”第41條規(guī)定：“對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋?！币浴芭馁u規(guī)則”等形式作出的免責(zé)聲明當(dāng)然屬于格式條款，而且，如果適用上述《合同法》條款，則拍賣人作出的免責(zé)聲明就可能被判無效或被作出對拍賣人不利的解釋。

　　由此引出的問題是，拍賣糾紛案到底應(yīng)當(dāng)適用《合同法》，還是應(yīng)適用《拍賣法》。

　　法律從根本上講，它來自社會實踐并服務(wù)于社會實踐。《拍賣法》是拍賣市場社會實踐的產(chǎn)物，其制定的宗旨和適用的目的正在于更有效地“規(guī)范拍賣行為，維護(hù)拍賣秩序，保護(hù)拍賣活動各方當(dāng)事人的合法權(quán)益”（《拍賣法》第1條）。而《合同法》制定的目的是為“保護(hù)合同當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)秩序，促進(jìn)社會主義現(xiàn)代化建設(shè)”（《合同法》第一條）。雖然《合同法》的制定目的可以涵蓋《拍賣法》的制定目的，拍賣合同也是合同中的一種，但是由于拍賣合同已由專門的《拍賣法》來調(diào)整，基于“特別法優(yōu)于一般法”的司法原則，根據(jù)《立法法》關(guān)于“特別規(guī)定優(yōu)于一般規(guī)定”的明確規(guī)定，在處理拍賣糾紛時應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用具有強烈的特別性、個別性的《拍賣法》，除非在《拍賣法》沒有具體規(guī)定時才適用《合同法》。

　　《拍賣法》洋洋近萬言，分六章69條，分別對“拍賣標(biāo)的”、“拍賣當(dāng)事人”、“拍賣程序”、“法律責(zé)任”等拍賣的方方面面作出了應(yīng)有盡有的詳細(xì)規(guī)定。人們不難發(fā)現(xiàn)，《拍賣法》無論從篇幅、容量上講，還是從具體性、可操作性上講，都大大超過《合同法》關(guān)于整個“買賣合同”的全部條文。人們還注意到，《合同法》特別設(shè)立“第一百七十三條”規(guī)定“拍賣的當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)以及拍賣程序等，依照有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定?！币嗉匆勒铡?a href="javascript:void(0);" fid="A192442" tiao="0" class="flink">拍賣法》的規(guī)定。事實上，《合同法》自身已經(jīng)用專門的法條明確地、原則地排除了《合同法》對拍賣糾紛的適用，排除了上述同權(quán)利義務(wù)密切相關(guān)的有關(guān)“格式條款”問題的《合同法》條款的適用；強調(diào)了當(dāng)《合同法》與《拍賣法》在適用上產(chǎn)生沖突時，《拍賣法》具有優(yōu)先性。

　　2．從《拍賣法》與《消費者權(quán)益保護(hù)法》的沖突看《拍賣法》的適用

　　《拍賣法》的免責(zé)條款與《消法》的反免責(zé)條款（即“不得聲明免責(zé)”條款）的沖突看上去最為激烈。其實，只要從這兩部法律迥然有別的立法目的、調(diào)整對象和效力范圍等方面稍加分析，便不難看出這兩部法律在適用中的沖突是完全應(yīng)當(dāng)避免的。

　　首先，從立法目的來看。制定《拍賣法》的目的在于維護(hù)拍賣這一特殊買賣活動的市場秩序，保護(hù)拍賣活動各方當(dāng)事人的合法權(quán)益；而《消法》的立法目的在于“保護(hù)消費者的合法權(quán)益，維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)秩序，促進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展”，前者較為具體而專門，后者則較為抽象而寬泛；二者的角度和視野不同：前者從規(guī)范拍賣市場的行為的角度確定地把視野局限在拍賣市場這一特定的領(lǐng)域，后者則從保護(hù)消費者權(quán)益的角度超廣角地覆蓋了全部的市場經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域。

　　其次，從《拍賣法》的調(diào)整對象來看。《拍賣法》的調(diào)整對象只是拍賣活動中拍賣當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)、拍賣程序等，而《消法》的調(diào)整對象則涉及同保護(hù)消費者權(quán)益相關(guān)的權(quán)利義務(wù)及有關(guān)問題，二者涇渭分明，可以說是“井水不犯河水”。

　　再從兩部法律的效力范圍來看?！?a href="javascript:void(0);" fid="A192442" tiao="0" class="flink">拍賣法》限于拍賣市場、拍賣活動，對于非拍賣的買賣行為，它完全無效，而《消法》的適用范圍在于“消費者為生活消費而需要購買、使用商品或者接受服務(wù)”（《消法》第2條）和“經(jīng)營者為消費者提供其生產(chǎn)、銷售的商品或者提供服務(wù)”（《消法》第3條）。問題在于，當(dāng)拍賣標(biāo)的為消費品時，是否可以適用《消法》？回答是否定的：在拍賣中只有地位平等的拍賣當(dāng)事人，而不存在地位不平等的消費者和經(jīng)營者。《消法》旨在保護(hù)的消費者是相對經(jīng)營者而言的，亦即處在相對不利地位的購物者（用于自己消費），盡管拍賣中的競買人也可能競買用于自己消費的物品，但在拍賣活動中，其所處的地位同拍賣人、委托人是平等的，甚至還要更優(yōu)越（下文將討論），因此不能視之為《消法》所要特別保護(hù)的純粹的“消費者”。那么，“競拍”是否等同于“購買”，“拍賣”是否等同于“銷售”呢？答案也應(yīng)該是否定的。對此，除了可以從現(xiàn)代漢語的語義上作出區(qū)分外，作為國際貿(mào)易公約的《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第2條的規(guī)定則從法律的角度從反面作了印證。該公約第2條規(guī)定：“本公約不適用于以下的銷售：（a）……；（b）經(jīng)由拍賣的銷售；（c）……；（d）公債、股票、投資證券、流通票據(jù)或貨物的銷售；（e）……；（f）電力的銷售?！边@里突出了“經(jīng)由拍賣的銷售”，以此與一般銷售相區(qū)別。原因很簡單，“經(jīng)由拍賣的銷售”由《拍賣法》調(diào)整，同理，公債、股票等的銷售由《證券法》調(diào)整，“電力的銷售”則由《電力法》調(diào)整。這就是特別法與一般法的界限。

　　綜上，《消法》出于立法目的、調(diào)整對象和適用范圍的特殊性，對于“買方”即“消費者”的權(quán)利適當(dāng)予以強化，對于“賣方”即“消費者”之權(quán)利適當(dāng)弱化；而《拍賣法》出于其立法目的、調(diào)整對象和適用范圍的特殊性則適當(dāng)強化“賣方”（即委托人、拍賣人）的權(quán)利而適當(dāng)弱化“買方”即“買受人”的權(quán)利，是順理成章的，兩部法律之間的規(guī)定的沖突也只是兩部法律針對各自的調(diào)整對象所作的不同規(guī)定而已。

　　3．從拍賣市場實踐看拍賣行規(guī)和《拍賣法》的適用

　　任何特殊的事物都有其特殊的規(guī)律，唯有遵守其特殊規(guī)律，才能夠促進(jìn)該事物的發(fā)展?！?a href="javascript:void(0);" fid="A192442" tiao="0" class="flink">拍賣法》是對長期在社會實踐中形成的拍賣業(yè)行規(guī)的一種總結(jié)。同我國北京、上海、廣州等地的各大拍賣單位早已形諸文字的行規(guī)——即《拍賣規(guī)則》、《拍賣須知》等相比較，《拍賣法》與它們中的大多數(shù)條款都是十分相吻合的，例如上海的朵云軒、北京的翰海，在其《拍賣規(guī)則》中均有類似這樣的聲明：“競買人在競買前請仔細(xì)審看拍賣品原件（包括聘請專家協(xié)助鑒定），一旦作出競投決定即表明本人接受拍賣之一切現(xiàn)狀（包括瑕疵）?！边@實際上是“本公司對拍品一切現(xiàn)狀（包括瑕疵）不作擔(dān)?！钡拿庳?zé)聲明的較為委婉的明確表示，而決不會由此引申得出“本公司擔(dān)保拍品的真?zhèn)位蚱焚|(zhì)”這種意思相反的結(jié)論。

　　當(dāng)然，我國拍賣行業(yè)各單位大同小異的《拍賣規(guī)則》中的免責(zé)條款基本上是借鑒歷史悠久、繁榮發(fā)達(dá)的西方拍賣業(yè)的有關(guān)條款的結(jié)果，只是由于東西方文化的差異，西方的表述更為直率一些。例如：美國紐約佳士得的《拍賣規(guī)則》稱：“（拍品）圖錄中的文字介紹僅僅作為對有興趣的讀者的服務(wù)，而非擔(dān)保其為真品。不言而喻，有眼光的買家應(yīng)憑其個人對圖錄中的文字提示作出自己的評價，抉擇拍品。”[1]香港蘇富比（源自英國）的《拍賣規(guī)則》則寫道：“此圖錄內(nèi)的所有物品皆不受制于任何真實性之擔(dān)保及所有物品均根據(jù)交易習(xí)慣以實在情況出售。任何擔(dān)保條款皆不適用于此拍賣?！?a name="Content2">[2]

　　國內(nèi)外如出一轍的拍賣“不擔(dān)保條款”集中體現(xiàn)了拍賣界具有強烈契約性質(zhì)的重要行規(guī)。特別強調(diào)售方的瑕疵擔(dān)保義務(wù)的《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第2條規(guī)定該公約不適用“經(jīng)由拍賣的銷售”，又從反面印證了國際上對拍賣業(yè)特別行規(guī)特別是免責(zé)行規(guī)的廣泛認(rèn)同。這種看上去對競買人不太公平的契約性行規(guī)，由于以豐富的社會實踐為基礎(chǔ)，以約定俗成的交易習(xí)慣為依托，在本質(zhì)上體現(xiàn)了拍賣當(dāng)事人的最高利益和真實的意思。正如黑格爾所認(rèn)為的：契約是實現(xiàn)權(quán)利的一種方式，它體現(xiàn)出人與人之間的平等關(guān)系，也只有自由的和獨立的人才能進(jìn)入到契約的關(guān)系中；另一方面，契約是個人意志與他人意志之間的相互關(guān)系，它的本性在于共同意志和特殊意志都得到了表達(dá)。[3]

　　代表國家意志的法律只有涵蓋了大多數(shù)人的意志才是合理的，司法裁判只有其合乎社會實踐應(yīng)有的“游戲規(guī)則”——客觀規(guī)律才顯示其公正和效率。因此，在處理拍賣糾紛時，按“特別法優(yōu)于一般法”的司法原則，優(yōu)先適用《拍賣法》無疑是理所當(dāng)然的。否則，就會以《合同法》、《銷法》等一般法中某些不適用“經(jīng)由拍賣的銷售”的規(guī)定否定《拍賣法》，否定拍賣業(yè)中合乎市場秩序的免責(zé)行規(guī)，使拍賣當(dāng)事人無所適從，使拍賣業(yè)亂套，進(jìn)而不利于我國拍賣業(yè)同世界拍賣業(yè)的正常接軌。

　　二．“要約”與“承諾”的反置與“格式條款”法定化——從拍賣程序的特別看特別免責(zé)條款適用之必要拍賣作為一種特別的買賣，首先明顯地表現(xiàn)在它是“以公開競價的形式，將特定物品或者財產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)讓給最高應(yīng)價者的買賣方式。”在這種買賣方式的結(jié)構(gòu)中有兩個區(qū)別于一般買賣不同的關(guān)鍵因素。首先是要約方與承諾方的反置。在通常的買賣中，作為“希望和他人訂立合同的意思表示”（《合同法》第14條）的要約往往是商品的銷售方即賣方提出或者說“發(fā)價”是由賣家提出，而由買方作為受要約人發(fā)出“同意要約的意思表示”（《合同法》第21條）的承諾或者說買家“作出應(yīng)價”。然而在拍賣活動中恰恰相反。作為“以最高應(yīng)價購得拍賣標(biāo)的競買人”（《拍賣法》第37條）的買受人，其“最高應(yīng)價”實際上是一種特殊的要約，而作為銷售方代表的拍賣師的“一槌定音”則屬于承諾?！案傎I人的最高應(yīng)價經(jīng)拍賣師落槌或者以其他公開表示買定的方式確認(rèn)后，拍賣成交。”（《拍賣法》第51條）亦即“承諾生效時合同成立?！保ā?a href="javascript:void(0);" fid="A191925" tiao="0" class="flink">合同法》第25條）在拍賣中買方作為要約方，賣方作為承諾方對于免責(zé)條款適用的意義在于：作為要約方往往處在較為主動而從容的地位，而作為承諾方則處在較為被動局促的地位。根據(jù)《拍賣法》關(guān)于“拍賣程序”的規(guī)定，“拍賣人應(yīng)當(dāng)于拍賣日七日前發(fā)布拍賣公告”（第45條，著重號為本文作者所加，下同），“拍賣公告應(yīng)當(dāng)表明各種拍賣事項”（第46條），“拍賣公告應(yīng)當(dāng)通過報紙或者其他新聞媒介發(fā)布”（第47條），“拍賣人應(yīng)當(dāng)在拍賣前展示拍賣標(biāo)的，并提供查看拍賣標(biāo)的條件及有關(guān)資料。拍賣標(biāo)的展示時間不得少于兩日”（第48條），“拍賣師應(yīng)當(dāng)于拍賣前宣布拍賣規(guī)則和注意事項”（第49條）。以上法定拍賣程序規(guī)定中五個“應(yīng)當(dāng)”和一個“不得”為競買人進(jìn)入要約方的地位提供了充分的條件：當(dāng)競買人坐在拍賣場的競買席上舉起競買號牌“發(fā)價”時，就不能不認(rèn)為他們已是有備而來的人；而作為應(yīng)當(dāng)充分了解拍賣標(biāo)的現(xiàn)狀和拍賣人“不保真?zhèn)蔚穆暶鳌钡母傎I人，也就沒有理由不被認(rèn)為已經(jīng)認(rèn)可了拍賣人對拍品真?zhèn)巍⑵焚|(zhì)不承擔(dān)瑕疵擔(dān)保的聲明。

　　其次看作為免責(zé)聲明載體的《拍賣規(guī)則》?？v觀國內(nèi)外拍賣公司，絕大多數(shù)都在《拍賣規(guī)則》中列入免責(zé)聲明而極少有另行專門聲明的，從形式上看顯然屬于《合同法》、《消法》所講的“格式合同”或“格式條款”。但是，《拍賣法》第四章“拍賣程序”第三節(jié)“拍賣的實施”第49條規(guī)定：“拍賣師應(yīng)當(dāng)于拍賣前宣布拍賣規(guī)則和注意事項?！币簿褪钦f，《拍賣規(guī)則》雖然是由拍賣人擬定的格式合同、格式條款，但它不是拍賣過程中可有可無、由拍賣人單方面隨意提出的，而是依照法律規(guī)定必須由拍賣人提出，并且，只要它的內(nèi)容符合《拍賣法》，它就必須由拍賣人、委托人和競買人共同遵守。事實上，如果說它是格式合同、格式條款，它同一般買賣中的格式合同的本質(zhì)區(qū)別在于：它形式上是由拍賣人提供而實質(zhì)上是基于法律規(guī)定而應(yīng)視為所有拍賣當(dāng)事人——拍賣人、委托人和競買人共同提出（當(dāng)然也應(yīng)共同遵守）的格式合同、格式條款。這樣，當(dāng)合同的各方對這一特殊的“格式合同”、“格式條款”產(chǎn)生爭議時，就不存在作出對誰有利、對誰不利的解釋的問題。事情正如上海證券交易所制定的《交易規(guī)則》和深圳證券交易所制定的《交易規(guī)則》，兩者雖不盡相同，也不是任何意義上的法律、法規(guī)，但由于它們都是基于《證券法》的規(guī)定而由證券交易所制定，由所有證券交易的當(dāng)事人共同遵守。假如有的股民買受的股票遭受損失，便以證券交易所提供的《交易規(guī)則》為格式合同或以證券交易規(guī)則中買受人風(fēng)險自負(fù)的條款為“格式條款”為由而要求證券交易所退還購買股票款，賠償損失，人們就不免會對這種股民的思維正常性產(chǎn)生懷疑。同樣，基于法律規(guī)定由拍賣人制定的《拍賣規(guī)則》被視為“格式條款”時，其情形是否如出一轍呢？

　　三．排除拍賣人的故意，拍賣贗品應(yīng)否免責(zé)——拍賣當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的特殊性是適用免責(zé)條款的實體依據(jù)

　　拍賣和一般買賣最本質(zhì)的區(qū)別并不在于買賣的形式、程序上的不同，而在于買賣當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)即實體方面有別于一般買賣當(dāng)事人，拍賣當(dāng)事人基于法律的規(guī)定和交易習(xí)慣的約定，其權(quán)利義務(wù)有其特殊的方面。《合同法》特別規(guī)定“拍賣的當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)”依照《拍賣法》的規(guī)定，而《拍賣法》以數(shù)千言的篇幅面面俱到地對作為拍賣活動當(dāng)事人的“拍賣人”、“委托人”、“競買人”和“買受人”的權(quán)利義務(wù)分別詳加闡明，其特殊性由此可見一斑。下面就從拍賣當(dāng)事人地位的特殊性的角度剖析其權(quán)利與義務(wù)，進(jìn)而看適用免責(zé)條款的實體依據(jù)。

　　1．委托人地位的被動性

　　“委托人是指委托拍賣人拍賣物品或者財產(chǎn)權(quán)利的公民、法人或者其他組織。”（《拍賣法》第25條）在通常情況下，委托是出于無奈（諸如破產(chǎn)、急需資金等）才將自己所有的物品或財物權(quán)利付諸拍賣。因為拍賣的保留價（底價）一般均低于同類物品或財產(chǎn)權(quán)利的市場價（因此也容易成交），而且一旦委托拍賣就不能隨便撤回，否則要支付拍賣人費用；當(dāng)拍賣程序啟動后，則不能撤回拍品。拍品是否成交，價格究竟如何，全得看競拍人的意愿，主動權(quán)完全落在別人手里，而不是象一般買賣中的賣方可以自由地和買方討價還價或隨時撤回出賣之要約。再者，《拍賣法》規(guī)定：“委托人應(yīng)當(dāng)向拍賣人說明拍賣標(biāo)的來源和瑕疵?！保ǖ?7條），否則，拍賣人有權(quán)追究其法律責(zé)任。正如黑格爾所云，委托人在委托拍賣之前“是而且始終是排除他人意志的獨立的所有人，”[4]但是進(jìn)入拍賣程序后，這種“排除他人意志的獨立”不復(fù)存在了。如果說，普通的買賣是“把讓與某物的否定環(huán)節(jié)和接受某物的肯定環(huán)節(jié)分配于雙方當(dāng)事人之間”（黑格爾語），那么拍賣中委托人則在某種意義上“把讓與某物的否定環(huán)節(jié)”交付給了“掌握接受某物的肯定環(huán)節(jié)”的競買人了。作為一種權(quán)利義務(wù)的平衡，《拍賣法》將委托人列為享受特別免責(zé)條款的主體之一，自然在情理之中。

　　2．競買人（買受人）地位的優(yōu)越性

　　這種優(yōu)越性首先是相對委托人（即實際的賣方）而言，其次是相對一般買賣中的買方而言。在拍賣活動中，如前所述，拍賣人要向競買人履行五個“應(yīng)當(dāng)”和一個“不得”的法定義務(wù)，使得競買人有足夠的時間和便利條件充分審視、鑒定其希望買受的拍賣標(biāo)的，而且在拍賣時競買人可以審時度勢地決定自己的“發(fā)價”是否出手或何時出手何時作罷。競買成功后發(fā)現(xiàn)標(biāo)的有瑕疵，如證明委托人、拍賣人有欺詐故意或雖無故意但未事先聲明免責(zé)的，買受人可以追究委托人、拍賣人的法律責(zé)任?！?a href="javascript:void(0);" fid="A192442" tiao="0" class="flink">拍賣法》第五章“法律責(zé)任”共有九條，其中只有一條即第65條關(guān)于“競買人之間惡意串通”的條款是針對競買人的，其余八條全部是針對委托人和拍賣人的。

　　在一股買賣中，買賣雙方的權(quán)利義務(wù)基本對等，例如在《合同法》第九章“買賣合同”中涉及買方和賣方權(quán)利義務(wù)的條文就大致持平。拍賣中作為買方的競買人（買受人）享有地位的優(yōu)越性是顯而易見的。同樣，作為平衡，關(guān)于委托人、拍賣人可以事前聲明不保拍品真?zhèn)纹焚|(zhì)的免責(zé)條款就顯得不可或缺了。

　　從法哲學(xué)的意義上說，對于特殊主體來講，僅僅知道善是自己的義務(wù)，這還是停留在抽象的義務(wù)上，要使這種抽象的義務(wù)成為現(xiàn)實的、具體的義務(wù)，就“應(yīng)該為義務(wù)本身而盡義務(wù)”（黑格爾語）。對于在拍賣活動中各方面的權(quán)利占得先機(jī)的競買人來說，自己承擔(dān)由自己選中的已經(jīng)由拍賣人聲明不作瑕疵擔(dān)保的拍品可能存在的瑕疵（包括本質(zhì)意義上的瑕疵）的檢查和負(fù)責(zé)的義務(wù)，是并不為過的。

　　此外，從民商法學(xué)理論上分析，物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任要件有四項：（1）物的瑕疵應(yīng)須在危險轉(zhuǎn)移時尚在；（2）受讓人不知道有瑕疵且無重大過失；（3）受讓人就標(biāo)的物須為檢查并在法定期間提出；（4）必須不是強制拍賣。由于拍賣的買受人有充分的權(quán)利和足夠的條件“檢查”和“知道”在買受拍品后容易發(fā)現(xiàn)的瑕疵，而拍賣中提出瑕疵的嚴(yán)格意義上的“法定期間”即拍賣前拍賣公告和拍品的展示期間，加之拍賣雖非都屬于狹義的“強制拍賣”，但多少都具有廣義的強制性。所以用特別免責(zé)條款來增加一點競買人（買受人）的義務(wù)，應(yīng)當(dāng)是不難理解的。

　　3．拍賣人地位的居間性

　　應(yīng)當(dāng)說，拍賣人是拍賣當(dāng)事人中最富特色的當(dāng)事人；拍賣人在拍賣活動中的地位和作用，集中地反映出拍賣的特殊性。

　　我國的《合同法》、《消法》中講的一般商品買賣并不以通過中間環(huán)節(jié)為必要條件，拍賣則必須經(jīng)由“拍賣人”這一中間環(huán)節(jié)。在“中間環(huán)節(jié)”的意義上說，拍賣人相當(dāng)于《合同法》所指的“向委托人（當(dāng)然包括競買人、買受人——筆者）提供訂立合同機(jī)會的媒介服務(wù)”的居間人。在拍賣中，拍賣標(biāo)的所有權(quán)始終不屬于拍賣人，而是經(jīng)由拍賣程序從委托人轉(zhuǎn)移到買受人。拍賣人法定的程序化的媒介服務(wù)和委托人、買受人之間的拍賣標(biāo)的所有權(quán)轉(zhuǎn)移的行為被捏合在拍賣活動中。拍賣人地位的居間性決定了其不可能處在擁有商品所有權(quán)的“經(jīng)營者”的優(yōu)越位置而將“責(zé)任”的天平傾向之。《拍賣法》之所以用特別免責(zé)條款倒過來向“提供格式合同”的拍賣人傾斜，其原因和拍賣人地位的居間性是密切相關(guān)的。因此，即便拍賣活動中的拍賣標(biāo)的是消費品，也絕不能將拍賣人和買受人類比為《消法》上所稱的“經(jīng)營者”和“消費者”。

　　盡管學(xué)界對瑕疵擔(dān)保責(zé)任性質(zhì)仁智互見，但是嚴(yán)格地說，瑕疵擔(dān)保在當(dāng)今社會并非無過錯責(zé)任。就一般買賣而言，瑕疵擔(dān)保責(zé)任的理論依據(jù)是瑕疵告知義務(wù)而不履行；而在特種買賣拍賣中，這種“告知”不是“原始”義務(wù)，而是“繼受”義務(wù)?！?a href="javascript:void(0);" fid="A192442" tiao="0" class="flink">拍賣法》規(guī)定“拍賣人應(yīng)當(dāng)向競買人說明拍賣標(biāo)的瑕疵的，從邏輯上講“應(yīng)當(dāng)說明瑕疵”的前提是“明知存在瑕疵”；如果“瑕疵”是在拍賣后被發(fā)現(xiàn)并證實的，則不能要求拍賣前不知道“瑕疵”存在的拍賣人承擔(dān)“瑕疵說明義務(wù)”。再者，《拍賣法》第十八條關(guān)于拍賣人義務(wù)的規(guī)定是建立在第二十七條關(guān)于委托人義務(wù)的規(guī)定的基礎(chǔ)上的。當(dāng)拍賣人因種種客觀原因（例如：拍賣藝術(shù)品，因拍品難以量化定性，鑒定大師亦不時出錯），難以保證拍賣標(biāo)的沒有瑕疵（包括真?zhèn)坞y斷，拍賣前聲明不保真?zhèn)巍⑵焚|(zhì)，競買人明知其聲明而競買，適用“免責(zé)條款”就順理成章了。

　　必須指出，拍賣人一方面聲明不保真?zhèn)?，另一方面又在圖錄、預(yù)展中用署上作者名稱等形式向競買人作肯定性介紹，這似乎互相矛盾。其實不然。拍賣人介紹某某作品是某某人所作和拍賣人擔(dān)保某某作品是某某人的真跡是完全不同的兩個概念。正如股評家認(rèn)為某股票一定上漲和股評家擔(dān)保股票某一定上漲完全是兩回事，拍賣人推薦某拍品，當(dāng)然不等于拍賣人擔(dān)保某拍品。

　　總之，處于居間性地位的拍賣人除非故意“未說明拍賣標(biāo)的的瑕疵，給買受人造成損害的，買受人有權(quán)向拍賣人要求賠償，”（就像《合同法》所指出的，居間人故意作假，“損害委托人利益的，不得要求支付報酬應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。”只要拍賣前聲明不保拍品真?zhèn)?、品質(zhì)，并排除拍賣前明知有假，即使拍賣了贗品也可以免責(zé)。而認(rèn)定拍賣人有欺詐故意，須提供相應(yīng)的證據(jù)，這已是題外話了。

　?。ㄗ髡邌挝唬簭?fù)旦大學(xué)法學(xué)院；責(zé)任編輯：商　寅）
　　【注釋】
[1]《Notice of Absence of Warranties》——CHRISTIE’NEWYORK
[2]《Absence of Guarantee of Authenticity》——SOTHEBYS
[3]Hegel’s Philosophy of Right P243
[4]Hegel’s Philosophy of Right P57，58，59