承攬合同四論

On Contracts
　　【英文摘要】In order to distinguish the contractor' s agreement and labour contract, you shall look into the two parties’agreement, if there is no it, you shall resort to the supplementary agreement，if they fail to reach an agreement，thetransaction custom should been abided by，in the situation of no transaction custom be followed，it should be dis-posed in accordance with contractor's agreement. Out present related law setup some confine to sub-contractor' s a-greement,and confirm those hire work which is not normative. Referring to the belonging of proprietary rights，itshould be confirmed in accordance with classified classification and not to be abided by a sole standard.
　　【英文關鍵詞】Contracts；agreement ; trading habits；second contract to contract; results of the work；attribution
　　一、承攬合同與勞動合同的異同

　　在實務中，某些合同究竟是承攬合同還是雇傭合同，并不鮮見，卻不易區(qū)分，亟待研究解決。例如，甲請乙每周為其擦拭門窗玻璃，為其支付報酬若干元；或甲請乙將其在A地的汽車20輛，駕駛到B地，為其支付報酬若干元。上例中的乙在擦拭玻璃或駕駛汽車的過程中致第三人丙損害，若為承攬關系，則一般是由乙（承攬人）負責賠償；與之不同，若為雇傭關系，卻由甲（雇主）賠償?shù)谌吮膿p害，差異很大。如何定位，值得重視和深思[1]。由于區(qū)別承攬合同和雇傭合同涉及法律適用，事關各方當事人之間的利益分配，必須重視，亟待研究。

　　應當看到，承攬合同和雇傭合同具有些共性，如它們同屬勞務供給合同，合同目的的實現(xiàn)均有賴勞務的供給，且其性質均屬承諾、不要式、雙務、有償?shù)暮贤?。同時更應注意到，這些共性不能抹殺兩者的如下區(qū)別：(1)承攬合同關注完成一定工作并交付工作成果，而不在乎勞務的本體，完成一定工作并交付工作成果（勞務的結果，但在該結果無形時則不為交付）為合同的標的，服勞務僅為-種手段或過程；雇傭合同只關注服勞務，服勞務本身即為合同的標的。(2)承攬人提供勞務，須有結果（工作成果）才有權請求工作人支付報酬，僅有服勞務的事實尚不得請求報酬；與此不同，受雇人只要依約服勞務了，即可請求支付報酬，勞務有無結果不影響報酬請求權。這個差別使得承攬人負擔的風險要大于受雇人負擔的風險。(3)承攬人提供勞務原則上不受定作人的指揮監(jiān)督，具有獨立性，故其從事承攬事項時侵害他人的權益，定作人原則上不負損害賠償責任；與此有別，受雇人服勞務原則上須受雇傭人的指揮監(jiān)督，不具有獨立性，故其執(zhí)行職務時侵害了第三人的權益，雇傭人原則上應負連帶賠償責任{1}。(4)法律盡管規(guī)定承攬人原則上應親自完成主要工作，但終究有條件地允許第三人代為完成輔助工作甚至主要工作（《中華人民共和國合同法》第二百五十三條、第二百五十四條）；與之不同，受雇人服勞務以親自實施為必要，專屬性很強。(5)需要提及，勞動合同是從雇傭合同發(fā)展演變而來的，在服勞務的專屬性、組織紀律性等方面強于雇傭合同，已經脫離民法而成為勞動法的組成部分了，與承攬合同的不同更是顯而易見。

　　在區(qū)別承攬合同與勞動合同的具體操作上，首先看當事人的約定。此處所謂約定，不僅僅是關于合同名稱的約定，更重要的是關于合同內容的約定。如果當事人明確將合同定性和定位在承攬合同或雇傭合同，依其約定。即使當事人沒有明確合同的名稱，但合同項下的權利義務為承攬合同內容的或為雇傭合同內容的，也應當將合同定位為承攬合同或雇傭合同。更有甚者，當事人雙方雖將合同的名稱定為承攬合同，但合同條款所確定的權利義務屬于雇傭合同的，應當將之定性和定位為雇傭合同。反之，當事人雙方雖將合同的名稱確定為雇傭合同，但合同條款對確定的權利義務屬于承攬合同的，應當將其作為承攬合同。

　　其次，當事人當時雖未約定，但事后就系爭合同的性質和種類達成了一致意見，依次商定。

　　再次，當事人在系爭合同中欠缺約定，事后又達不成一致意見的，或雖有約定但約定因違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定或公序良俗而無效的，若有交易習慣的，按照交易習慣確定。

　　最后，上述方法均不能用于系爭案件來確定合同的性質和種類，或者說，無論是將合同定性和定位在承攬合同還是定性和定位在雇傭合同，都不能謂其錯誤。這常發(fā)生在當事人雙方約定的條款不全、中性，尤其是沒有約定由誰向第三人承擔損害賠償責任等場合。在這種情況下，由于承攬合同為有名合同，《中華人民共和國合同法》（以下簡稱為《合同法》）設置了較為齊備的規(guī)定，而雇傭合同為無名合同，我國現(xiàn)行法欠缺具體規(guī)定，應將系爭合同作為承攬合同來處理。

　　二、次承攬合同在我國現(xiàn)行法上的地位與效力

　　《合同法》第二百五十三條第一款規(guī)定：“承攬人應當以自己的設備、技術和勞力，完成主要工作，但當事人另有約定的除外?！逼渲小暗斒氯肆碛屑s定的除外”的但書，表明在承攬合同的當事人雙方約定可由第三人完成承攬工作的情況下，《合同法》承認承攬人與第三人訂立次承攬合同。

　　所謂次承攬合同，簡稱為次承攬，也叫再承攬，是指承攬人自任為定作人，復使他人承攬其工作的全部或一部，支付報酬的承攬合同。相對于次承攬合同而言，承攬人與定作人簽訂的承攬合同叫做原承攬合同。

　　次承攬合同與原承攬合同各為獨立的承攬合同，次承攬合同的成立、生效乃至效力如何，與原承攬合同無關。如次承攬合同不成立或無效，不影響原承攬合同的效力。次承攬人與原定作人之間不發(fā)生權利義務關系，原定作人對次承攬人無完成工作并交付工作成果的請求權，次承攬人對原定作人無報酬請求權{2}。除當事人有禁止約定或為承攬標的有專屬性的以外，定作人不得對次承攬人主張解除或終止承攬合同{3}。對于次承攬人完成工作的必要行為，定作人不得任意阻止，其工作的完成需要定作人協(xié)助的，定作人仍有協(xié)助義務{4}。惟原承攬人就次承攬人的故意或過失，應與自己的故意或過失負同一責任{5}。我國《合同法》規(guī)定為原承攬人應當就次承攬人完成的工作成果向定作人負責（《合同法》第二百五十三條第二款）。原承攬合同無效或解除時，應理解為次承攬合同因失去其標的而無效{6}，但也有主張次承攬合同的效力不受影響的{7}。比較而言，前一種觀點更符合邏輯。

　　三、不規(guī)則承攬合同在我國現(xiàn)行法上的地位與效力

　　我國《合同法》第二百五十六條第二款關于“承攬人不得擅自更換定作人提供的材料，不得更換不需要修理的零部件”的規(guī)定，似乎是不承認不規(guī)則承攬合同。究竟如何，需要探討。

　　所謂不規(guī)則承攬合同，簡稱為不規(guī)則承攬，是指由定作人提供材料，約明承攬人可以同種類、品質、數(shù)量的材料代替為一定工作并交付工作成果的承攬合同。例如，以面粉交面條店制作面條，約明面條店可以同種類、品質、數(shù)量的面粉代替，制作面條，即屬此類{8}。一般承攬，承攬人不得以定作人提供材料以外的材料完成工作，亦即承攬人無材料變更權；反之，不規(guī)則承攬，承攬人有材料變更權。由此決定，不規(guī)則承攬的成立，須其材料為代替物的，始有適用{9}。

　　在筆者看來，我國《合同法》第二百五十六條第二款關于“承攬人不得擅自更換定作人提供的材料，不得更換不需要修理的零部件”的規(guī)定，并非否定不規(guī)則承攬，只是宣示中國現(xiàn)行法以一般承攬為原則，僅在當事人約明或定作人同意的情況下才承認不規(guī)則承攬。因為從該條款的文義可知，只要承攬人不是擅自地，而是經定作人同意或因雙方的約定，更換定作人提供的材料，就受到法律的保護。

　　不規(guī)則承攬合同中，至少有如下問題需要探討：

　　1．材料所有權移轉的時間點

　　不規(guī)則承攬場合，承攬人既有材料變更權，則其材料的所有權何時移轉為承攬人享有，顯然重要，但觀點不一，自有探究的必要。(1)交付說認為，定作人交付的材料，自交付時，亦即承攬人受領時起，其所有權移轉于承攬人。(2)代替說認為，定作人交付的材料，其所有權并不當然移轉于承攬人，必須在承攬人以他種材料代替時，或就材料加以處分時，所有權才移轉于承攬人。(3)工作完成說主張，定作人交付的材料，必須在承攬人完成工作并將工作成果交付給定作人時，材料的所有權才發(fā)生移轉。交付說為通說，因為動產所有權的移轉，一般系以交付為準；況且，此處所涉及的，系材料本身的所有權于何時移轉的問題，解釋上似不宜與工作完成混為一談{10}。這與《中華人民共和國物權法》第二十三條關于動產物權變動的規(guī)定相一致，值得我們采納。

　　2．材料的風險負擔

　　不規(guī)則承攬場合，因承攬人就定作人提供的材料有變更權，且該材料自交付時起由承攬人控制，其風險負擔應移轉給承攬人。由于該材料自交付時歸承攬人所有，按照天災歸所有權人負擔的理論，也能得出風險由承攬人負擔的結論。這樣，也與中國大陸《合同法》第一百四十二條關于買賣物的風險自交付時起移轉給買受人的規(guī)定一致。

　　3．不規(guī)則承攬的性質

　　關于不規(guī)則承攬的性質，觀點不一。A．承攬和互易混合說認為，不規(guī)則承攬，于完成工作的部分固為承攬，但于材料代替部分，則為互易。二者混為單一的合同形態(tài)，應為混合合同。B．單純承攬說認為，不規(guī)則承攬，仍重在工作的完成，并無以材料互易的意思，尚不宜因材料可以代替而否認承攬的本質。民法典也沒有將之作為混合合同。這在中國臺灣為通說{11}。

　　4．工作物所有權的歸屬。這個問題放在本文“四”中討論。

　　四、工作成果所有權的歸屬和移轉

　　工作成果為有體物的，存在著該工作成果（工作物，制作物，或完成物）的所有權歸屬于誰以及是否需要移轉的問題?！?a href="javascript:void(0);" fid="A191925" tiao="0" class="flink">合同法》對此未設明文，需要考察交易慣例，借鑒境內外的理論，解釋《合同法》的有關規(guī)定，區(qū)分情況而作判定。

　　1．無論承攬合同為何種類型，只要當事人明確約定了工作成果所有權的歸屬，就依其約定{12}。在約定工作成果歸承攬人所有的情況下，承攬人負有將該工作成果的所有權移轉給定作人的義務。在當事人沒有約定，或約定無效的情況下，應按以下規(guī)則處理：

　　2．在一般承攬合同的情況下，有學說認為，工作物的所有權歸屬于定作人（原始取得），承攬人無移轉工作物所有權的義務{13}。我國《合同法》第二百六十四條關于“定作人未向承攬人支付報酬或者材料費等價款的，承攬人對完成的工作成果享有留置權，但當事人另有約定的除外”的規(guī)定，以及第二百六十五條關于“承攬人應當妥善保管定作人提供的材料以及完成的工作成果，因保管不善造成毀損、滅失的，應當承擔損害賠償責任”的規(guī)定，也暗含著工作物的所有權歸屬于定作人的思想。其道理在于，(1)按照《物權法》第二百三十條以下的規(guī)定，留置權的成立須以占有債務人或第三人的動產為要件，如此，《合同法》第二百六十四條賦予承攬人對工作成果的留置權，其成立自然以該工作成果不歸承攬人所有為前提，限于承攬關系的特定語境，該工作成果只能歸定作人所有。(2)假如工作成果不歸定作人所有，而歸屬于承攬人，那么，承攬人對該工作成果保管不善，造成毀損、滅失的，應自擔風險，由風險負擔規(guī)則解決，談不上對定作人承擔損害賠償責任。只有將該工作成果所有權確定歸定作人，《合同法》第二百六十五條規(guī)定的損害賠償責任才順理成章。

　　這個結論的可靠性，在承攬人為定作人維修機械設備、修繕建筑物、平整建設用地等承攬合同場合，至為明顯。

　　3．在不規(guī)則承攬的情況下，工作成果的所有權歸屬于誰，與材料所有權是否移轉給承攬人有關。中國臺灣的通說認為，材料的所有權既已移轉于承攬人，則承攬人所完成的工作物，其所有權自應先歸承攬人（原始取得），然后再由承攬人移轉給定作人（繼受取得）{13}。新說則主張，承攬的特色在于工作的完成，材料的提供僅系完成工作的部分過程，其間更為重要的，毋寧為精神和智慧展現(xiàn)所實現(xiàn)的結果。倘若認為材料所有權變更，則工作成果的所有權先歸承攬人取得，不僅法律價值判斷上有輕重顛倒之嫌，而且與不規(guī)則承攬為單純承攬的見解亦不盡一致。有鑒于此，宜認為工作物所有權由定作人原始取得{15}。

　　如果采取通說，則工作成果（工作物）的所有權自應先歸承攬人（原始取得），然后再由承攬人移轉給定作人（繼受取得）{16}。如果采取新說，則工作成果（工作物）的所有權由定作人原始取得{17}。我國《合同法》關于承攬合同的規(guī)定，沒有一個條文含有工作成果歸承攬人所有的意思，與新說在結論上相一致。

　　4．在定作合同（制作物供給合同）的場合，工作成果（工作物）所有權的歸屬和移轉也要區(qū)分情況而定。

　　(1)工作成果（工作物）為動產，定作人提供承攬工作所附基礎的場合，該工作成果的所有權歸定作人。

　　所謂承攬工作所附的基礎，簡稱為工作基底( Subtract)，例如家具的重大維修，該待修的舊家具就是工作所附基礎。由于該基礎（如上例中的舊家具）歸定作人所有，承攬人提供的材料因承攬工作而被附和于該基礎，加上該基礎被視為主物，定作人便取得合成物的所有權{15}。還有，承攬合同的本旨，系承攬人為定作人完成一定的工作，定作人使承攬人為其完成該工作，其目的當然在于直接取得工作物的所有權，因而，關于承攬人所完成的工作物，按照承攬合同的理論，解釋為由定作人原始取得其所有權，也符合當事人的意思{19}。這些論證具有說服力，值得我們借鑒。

　　(2）工作成果（工作物）為動產，定作人未提供承攬工作所附基礎，僅由承攬人以自己的材料，進行工作而完成工作成果。例如西裝店提供布料供顧客選擇，而為顧客量身制作西裝。通說認為，此類工作成果應先歸承攬人原始取得，然后再由承攬人按照買賣的規(guī)定，移轉其所有權歸定作人{20}。不過，如今的趨向是定作人原始取得該工作成果的所有權。其理由在于，工作完成的義務既在承攬人，材料提高尚無變更當事人合同目的的作用，解釋由定作人原始取得所有權，較為妥當{21}。承攬合同的本旨，系承攬人為定作人完成一定的工作，定作人使承攬人為其完成該工作，其目的當然在于直接取得工作物的所有權，況且承攬合同約定的報酬通常包含有材料的價款在內，可謂實質上系由定作人提供材料，因而，關于承攬人所完成的工作物，按照承攬合同的理論，解釋為由定作人原始取得其所有權，才符合當事人的意思{22}。新說為有力說，本書從之。

　　(3)工作成果為不動產，定作人提供承攬工作所附基礎，而由承攬人提供自己的材料實施承攬工作，例如，承攬人用自己的油漆粉刷定作人的房屋，于此場合，按照附和規(guī)則，該工作成果的所有權由定作人原始取得[2]。從承攬合同的理論入手，也能得出這一結論{23}。

　　(4)工作成果為動產，定作人和承攬人共同提供材料時，工作成果所有權的歸屬，應區(qū)分情況而定。1)材料的主要部分由定作人提供的，工作成果的所有權歸屬于定作人，其道理與上文關于材料由定作人提供的情況相同，不在贅述。2)材料的主要部分由承攬人提供的，按照通說，工作成果的所有權應先歸承攬人取得，然后移轉給定作人。如果采取新說，則工作成果（工作物）的所有權由定作人原始取得{24}。我國《合同法》關于承攬合同的規(guī)定，沒有一個條文含有工作成果歸承攬人所有的意思，與新說在結論上相一致。3)材料由定作人和承攬人提供而不能區(qū)別主要部分時，除當事人另有約定的以外，工作物所有權的原始取得，應依加工的規(guī)則確定。由于承攬合同的本旨，系承攬人為定作人完成一定的工作，定作人使承攬人為其完成該工作，其目的當然在于直接取得工作物的所有權，況且承攬合同約定的報酬通常包含有材料的價款在內，可謂實質上系由定作人提供材料，因而，縱令由承攬人提供主要部分材料，關于承攬人所完成的工作物，按照承攬合同的理論，解釋為由定作人原始取得其所有權，才符合當事人的意思{25}。

　　(5)工作成果為動產，材料屬于第三人的，因該第三人和定作人或承攬人之間并無承攬合同關系，所以應按照附和或加工的規(guī)則確定工作成果所有權的歸屬{26}。該第三人如附和或加工而喪失工作成果所有權時，可主張侵權損害賠償或不當?shù)美颠€。
　　【注釋】
[1]這是煙臺大學教授郭明瑞博士在全國人大常委會法工委召開的“中華人民共和國侵權責任法草案修改研討會”期間（2009年8月24日-26日）向本文作者提出的討論問題，特此致謝！
[2]由于中國《合同法》將建設工程合同從承攬合同中分離出來而成為獨立的合同，加上《物權法》規(guī)定建筑物的所有權歸建設用地使用權人（第一百四十二條前段），“承攬人”用自己的資金或其他材料為業(yè)主建造建筑物，該建筑物的所有權必定歸該業(yè)主（建設用地使用權人），不會歸“承攬人”。這與一些國家和地區(qū)的民法及其學說所持立場不同。
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