編者按：
　　貪污賄賂和瀆職犯罪案件大要案多，社會影響大，處理過程中涉及的專業(yè)性和政策性較強，審判工作具有一定的特殊性，各級法院在司法實踐中也不斷遇到新情況和新問題，迫切要求加強審判業(yè)務(wù)指導(dǎo)。2002年6月，最高人民法院在重慶市召開了由全國各高級人民法院和解放軍軍事法院的資深刑事法官參加的審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會。與會代表緊密結(jié)合刑法規(guī)定和審判實踐，對認(rèn)定國家工作人員具有決定性意義的“國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體”的范圍，“從事公務(wù)”、“委派”、“受委托”、“個人貪污數(shù)額”、“利用職務(wù)上的便利”、“為他人謀取利益”等刑法術(shù)語的含義，以及貪污罪既遂與未遂、共同受賄、挪用公款轉(zhuǎn)化為貪污、玩忽職守犯罪的追訴時效等法律適用方面的疑難問題進行了廣泛、深入的研討，并在許多方面達成了共識。會后，最高人民法院又組織部分法律院校的刑法專家、學(xué)者進行了進一步的論證，并征求了最高人民檢察院和全國人大常委會法制工作委員會的意見，最終形成了《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀(jì)要》，最近以“法[2003]167號”文件的形式正式下發(fā)，供各級人民法院在審理貪污賄賂和瀆職犯罪案件過程中參照執(zhí)行。本文作者結(jié)合《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀(jì)要》的內(nèi)容與精神，針對貪污賄賂和瀆職犯罪案件刑法適用中的若干新問題進行了闡述。


　　一、國家工作人員的認(rèn)定問題

　　關(guān)于國家工作人員，刑法第九十三條規(guī)定：“本法所稱的國家工作人員，是指國家機關(guān)中從事公務(wù)的人員。國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務(wù)的人員和國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務(wù)的人員，以及其他依照法律從事公務(wù)的人員，以國家工作人員論”。根據(jù)該條的規(guī)定，屬于刑法意義上的國家工作人員應(yīng)當(dāng)同時具備以下兩個特征：一是從事公務(wù)；二是具有一定的身份或者資格，即在國有單位中從事公務(wù)，或者受國有單位委派從事公務(wù)，或者依照法律規(guī)定從事公務(wù)。

　　(一)關(guān)于從事公務(wù)

　　根據(jù)刑法第九十三條的規(guī)定，“從事公務(wù)”是國家工作人員的共同特征，但由于刑法沒有明確“從事公務(wù)”的含義，理論上也沒有形成統(tǒng)一的認(rèn)識，如何認(rèn)定國家工作人員，一直是司法實踐中的難點。由于公務(wù)內(nèi)容、范圍的廣泛性，如在國家機構(gòu)從事公務(wù)通常表現(xiàn)為行使國家管理活動，在國有公司、企業(yè)中從事公務(wù)則通常表現(xiàn)為對國有資產(chǎn)的監(jiān)督、經(jīng)營、管理，同時，隨著經(jīng)濟的發(fā)展和科學(xué)技術(shù)在生產(chǎn)、生活中的應(yīng)用，公務(wù)在形式上也表現(xiàn)的多種多樣，很難將其與勞務(wù)截然分開?！度珖ㄔ簩徖斫?jīng)濟犯罪案件工作座談會紀(jì)要》(以下簡稱《紀(jì)要》)也沒有對公務(wù)的概念作出準(zhǔn)確的界定，僅明確“從事公務(wù)，是指代表國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體等履行組織、領(lǐng)導(dǎo)、管理、監(jiān)督等職責(zé)”，強調(diào)“公務(wù)主要表現(xiàn)為與職權(quán)相聯(lián)系的公共事務(wù)以及監(jiān)督、管理國有財產(chǎn)的職務(wù)活動”，并將“那些不具備職權(quán)內(nèi)容的勞務(wù)活動、技術(shù)服務(wù)工作，如售貨員、收銀員、售票員等所從事的工作”，從公務(wù)中予以排除。

　　(二)關(guān)于國有單位中從事公務(wù)人員

　　根據(jù)刑法第九十三條的規(guī)定，在國有單位中從事公務(wù)的人員應(yīng)當(dāng)包括國家機關(guān)工作人員和在國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務(wù)的人員。鑒于最高人民法院《關(guān)于在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員利用職務(wù)便利非法占有本公司財物如何定罪問題的批復(fù)》已明確“在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員，除受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派從事公務(wù)的以外，不屬于國家工作人員”，《事業(yè)單位登記管理暫行條例》第二條第一款規(guī)定：“事業(yè)單位，是指國家為了社會公益目的，由國家機關(guān)舉辦或者其他組織利用國有資產(chǎn)舉辦的，從事教育、科技、文化、衛(wèi)生等活動的社會服務(wù)組織”，《紀(jì)要》沒有對在國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體從事公務(wù)人員的范圍作出進一步的規(guī)定，而是重點明確國家機關(guān)工作人員的認(rèn)定問題。

　　根據(jù)憲法第三章的規(guī)定，各級國家權(quán)力機關(guān)、行政機關(guān)、司法機關(guān)和軍事機關(guān)都是我國的國家機構(gòu)，在這些國家機構(gòu)從事公務(wù)的人員當(dāng)然屬于刑法意義上的國家機關(guān)工作人員。因此，《紀(jì)要》首先明確：“刑法中所稱的國家機關(guān)工作人員，是指在國家機關(guān)中從事公務(wù)的人員，包括在各級權(quán)力機關(guān)、行政機關(guān)、司法機關(guān)和軍事機關(guān)中從事公務(wù)的人員?！彼痉▽嵺`中，對于這部分國家機關(guān)工作人員的認(rèn)定是準(zhǔn)確的，不存在分歧。但刑法意義上的國家機關(guān)工作人員不應(yīng)當(dāng)?shù)韧?a href="javascript:void(0);" fid="A190770" tiao="0" class="flink">憲法意義上的國家機構(gòu)工作人員，特別是在近年來的機構(gòu)改革中，有一部分非憲法意義上的國家機構(gòu)或者國家機構(gòu)中的一些非正式在編人員實際上履行了部分國家管理職權(quán)，如中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會不是憲法意義上的國家機構(gòu)，但根據(jù)2003年4月26日全國人民代表大會常務(wù)委員會《關(guān)于中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會履行原由中國人民銀行履行的監(jiān)督管理職責(zé)的決定》，中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會履行對銀行和其他非銀行金融機構(gòu)的監(jiān)督管理職責(zé)。再如，各級人民法院的聘用制書記員實際上履行了部分國家司法權(quán)，等等。對于這類在形式上未列入國家機關(guān)編制，實際行使國家機關(guān)工作人員的權(quán)力或者在國家機關(guān)中工作的人員，能否認(rèn)定為刑法意義上的國家機關(guān)工作人員，以及在認(rèn)定為國家機關(guān)工作人員時，其范圍如何掌握，是司法實踐中的難點。

　　《紀(jì)要》根據(jù)2002年12月28日全國人大常委會《關(guān)于刑法第九章瀆職罪主體適用問題的解釋》明確：“在依照法律、法規(guī)規(guī)定行使國家行政管理職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員，或者在受國家機關(guān)委托代表國家行使職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員，或者雖未列入國家機關(guān)人員編制但在國家機關(guān)中從事公務(wù)的人員，視為國家機關(guān)工作人員?！睂嵺`中，對于這部分國家機關(guān)工作人員的認(rèn)定應(yīng)把握三點：一是行為人是否在行使國家管理職權(quán)。需要注意的是，依照法律、法規(guī)規(guī)定行使國家行政管理職權(quán)的組織或者受國家機關(guān)委托代表國家行使職權(quán)的組織本身不是國家機關(guān)，在這些組織中的工作人員不是當(dāng)然的國家機關(guān)工作人員，只有在代表國家行使管理職權(quán)，并且有瀆職行為，需要追究行為人的瀆職犯罪行為時，才適用刑法關(guān)于國家機關(guān)工作人員的條款。二是行使國家行政管理職權(quán)是否有法律、法規(guī)的規(guī)定，或者國家機關(guān)的授權(quán)、委托。三是行為人所在組織的性質(zhì)不影響國家機關(guān)工作人員的認(rèn)定。也就是說，是否屬于刑法意義上的國家機關(guān)工作人員，既不能看他是不是過去所說的“干部”，也不能看他所在的單位是行政編制、機關(guān)，還是事業(yè)單位，即既不能看個人的身份，也不能看單位的身份。

　　此外，考慮到中國共產(chǎn)黨是我國的執(zhí)政黨，中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的多黨合作和政治協(xié)商制度是我國的根本政治制度，并且將長期存在和發(fā)展，在我國的政治生活、社會生活和對外友好活動中，在進行社會主義現(xiàn)代化建設(shè)、維護國家的統(tǒng)一和團結(jié)的斗爭中，中國共產(chǎn)黨和人民政協(xié)實際履行著國家管理職能，但并非所有的黨組織和政協(xié)機關(guān)都履行了國家管理職能，《紀(jì)要》還明確：“在鄉(xiāng)(鎮(zhèn))以上中國共產(chǎn)黨機關(guān)、人民政協(xié)機關(guān)中從事公務(wù)的人員，司法實踐中也應(yīng)當(dāng)視為國家機關(guān)工作人員”。這里的“鄉(xiāng)(鎮(zhèn))以上”，是指中國共產(chǎn)黨中央委員會和全國政協(xié)，省、自治區(qū)、直轄市、市、縣(區(qū))、鄉(xiāng)(鎮(zhèn))黨委和政協(xié)，而不包括基層黨支部，也不包括公司、企業(yè)、事業(yè)單位中的黨組織。

　　(三)關(guān)于受委派從事公務(wù)的人員

　　根據(jù)刑法第九十三條第二款的規(guī)定，國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務(wù)的人員，以國家工作人員論?！都o(jì)要》重點明確兩個問題：一是委派的形式，二是委派后所從事的工作。

　　實踐中，受委派從事公務(wù)的人員主要是指在國有控股或者參股的有限(責(zé)任)公司、中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)中對國有資產(chǎn)負(fù)有監(jiān)督、管理等職責(zé)的人員，通常為董事長、副董事長、總經(jīng)理、董事、監(jiān)事、財務(wù)負(fù)責(zé)人等。但這些人員一般不能直接由國有單位正式行文任命產(chǎn)生，如根據(jù)公司法的規(guī)定，有限責(zé)任公司的董事長、副董事長由公司章程規(guī)定的辦法產(chǎn)生，總經(jīng)理、副總經(jīng)理和財務(wù)負(fù)責(zé)人均由董事會聘任；股份有限公司的董事長、副董事長由董事會以全體董事的過半數(shù)選舉產(chǎn)生，總經(jīng)理、副總經(jīng)理和財務(wù)負(fù)責(zé)人均由董事會聘任；有限公司和股份有限公司的董事、監(jiān)事，應(yīng)當(dāng)由股東(大)會選舉產(chǎn)生。中外合資經(jīng)營企業(yè)法則規(guī)定，董事長和副董事長由合營各方協(xié)商確定或者由董事會選舉產(chǎn)生，總經(jīng)理、副總經(jīng)理、總會計師等則由董事會任命。中外合作經(jīng)營企業(yè)的董事會或者聯(lián)合管理機構(gòu)，依照中外合作經(jīng)營企業(yè)法的規(guī)定，應(yīng)根據(jù)合作企業(yè)合同或者章程的規(guī)定產(chǎn)生?？紤]到推薦和提名通常是國有單位行使人事權(quán)的實質(zhì)性行為，被國有單位推薦或者提名的人一旦在非國有單位擔(dān)任相應(yīng)的職務(wù)，即獲得了代表國有單位對國有資產(chǎn)的監(jiān)督、管理職責(zé)，不能因為須經(jīng)過股東大會選舉或者董事會聘任程序而否認(rèn)國有單位委派的性質(zhì)，因此，《紀(jì)要》明確：“所謂委派，即委任、派遣，其形式多種多樣，如任命、指派、提名、批準(zhǔn)等。不論被委派的人身份如何，只要是接受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派，代表國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體中行使管理職權(quán)，都可以認(rèn)定為國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務(wù)的人員?！痹诰唧w認(rèn)定是否屬于受委派從事公務(wù)的人員時，應(yīng)當(dāng)從三個方面進行把握：一是委派不問來源，不論行為人在受委派以前是否具有國家工作人員身份，也不論行為人是委派單位或者接受委派單位的原有職工，還是為了委派而臨時從社會上招聘的人員(如農(nóng)民)，都能成為國有單位委派人員。二是委派的形式多種多樣，既可以是事前、事中的提名、推薦、指派、任命，也可以是事后的認(rèn)可、同意、批準(zhǔn)等，但應(yīng)當(dāng)注意的是，單純的事后備案行為不屬于委派。三是受委派后必須代表國有單位在非國有單位中從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等職責(zé)。

　　《紀(jì)要》還針對國有公司、企業(yè)改制的特殊情況，明確“國有公司、企業(yè)改制為股份有限公司后，原國有公司、企業(yè)的工作人員和股份有限公司新任命的人員中，除代表國有投資主體行使監(jiān)督、管理職權(quán)的人外，不以國家工作人員論?！睂Υ?，應(yīng)當(dāng)把握以下兩點：一是國有公司、企業(yè)改制后，不能因行為人在改制前的國有公司、企業(yè)中從事公務(wù)，而認(rèn)定其為國家工作人員；二是國有公司、企業(yè)改制后，在股份有限公司中代表國有投資主體行使監(jiān)督、管理職權(quán)的人員，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受委派從事公務(wù)的人員。

　　(四)關(guān)于其他依照法律從事公務(wù)的人員

　　“其他依照法律從事公務(wù)的人員”，既不屬于國有單位工作人員，也不是受國有單位委派從事公務(wù)的人員，但行使了國家管理職能，如在人民代表大會閉會期間持代表證就地進行視察，并向本級或者下級有關(guān)國家機關(guān)負(fù)責(zé)人提出建議、批評和意見的農(nóng)民人大代表；在法院執(zhí)行職務(wù)的人民陪審員；“協(xié)助人民政府或者它的派出機構(gòu)做好與居民利益有關(guān)的公共衛(wèi)生、計劃生育、優(yōu)撫救濟、青少年教育等項工作”的城市居民委員會成員，等等。根據(jù)刑法第九十三條第二款的規(guī)定，這類人員在行使國家管理職權(quán)時實施與其職責(zé)有關(guān)的犯罪行為時，應(yīng)當(dāng)適用刑法關(guān)于國家工作人員的規(guī)定。《紀(jì)要》明確了“其他依照法律從事公務(wù)的人員”的兩個特征：一是在特定條件下行使國家管理職能，二是行使國家管理職能要有法律依據(jù)，即依照法律規(guī)定從事公務(wù)。應(yīng)當(dāng)注意的是，“其他依照法律從事公務(wù)的人員”是一種兜底性規(guī)定，其范圍不是固定不變的，而是隨著我國政治、經(jīng)濟體制的改革不斷發(fā)展變化。在現(xiàn)階段，“其他依照法律從事公務(wù)的人員”主要有下列四種：一是依法履行職責(zé)的各級人民代表大會代表；二是依法履行職責(zé)的各級人民政協(xié)委員；三是依法履行審判職責(zé)的人民陪審員；四是協(xié)助鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府、街道辦事處從事行政管理工作的村民委員會、居民委員會等農(nóng)村和城市基層組織人員。

　　二、貪污犯罪案件中的法律適用問題

　　(一)關(guān)于貪污罪既遂與未遂的界定

　　貪污罪是直接故意犯罪，存在著未遂形態(tài)，但對于貪污罪既遂與未遂的區(qū)分問題有不同的認(rèn)識，主要有四種觀點：一是以行為人是否實際取得公共財物作為區(qū)分貪污既遂與未遂的標(biāo)準(zhǔn)；二是以財物所有人或者持有人是否失去對公共財物的控制作為區(qū)分貪污既遂與未遂的標(biāo)準(zhǔn)；三是以行為人是否取得對財物的控制權(quán)作為區(qū)分貪污既遂與未遂的標(biāo)準(zhǔn)；四是財物所有人或者持有人失去對財物的控制并被行為人所實際控制，才能認(rèn)定為貪污既遂。鑒于行為人實際控制財物與財物所有人或者持有人失去對公共財物的控制、行為人實際取得財物之間往往存在時間差，如國家工作人員利用職務(wù)上的便利采取非法手段平賬后，將錢款從單位賬戶轉(zhuǎn)至他人的賬戶中，在行為人還沒有來得及將錢款取出前便案發(fā)，此種情況下，雖然行為人還沒有實際取得公共財物，但并不影響貪污既遂的認(rèn)定；而財物所有人或者持有人失去對財物的控制并不等于行為人已實際取得或者控制了該財物，如國家工作人員明知有一筆單位應(yīng)收款即將到賬，便采用非法手段平賬，致使在單位的財務(wù)賬目中已不能反映該筆應(yīng)收款，但在付款方還沒有付款前便案發(fā)，此種情況下，單位已失去對財物的控制，由于行為人還沒有取得對該筆應(yīng)收款的實際控制權(quán)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為貪污未遂。因此，《紀(jì)要》明確：“應(yīng)當(dāng)以行為人是否實際控制財物作為區(qū)分貪污罪既遂與未遂的標(biāo)準(zhǔn)”。

　　(二)關(guān)于受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的認(rèn)定

刑法為了加強對國有財產(chǎn)的保護而在第三百八十二條第二款中特別規(guī)定：“受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員，利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有國有財物的，以貪污論?！笔芪泄芾?、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員不是國家工作人員，也不能以國家工作人員論，因此，只能成為貪污犯罪的主體，不能成為受賄、挪用公款等其他國家工作人員職務(wù)犯罪的主體。在形式上，無論是在受托前還是在受托后，受托人與委托單位之間都不存在行政上的隸屬關(guān)系。對于國有單位中非從事公務(wù)的工作人員，即使是合同工，一旦在國有單位內(nèi)部承擔(dān)管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的職責(zé)，則應(yīng)當(dāng)直接認(rèn)定為國有單位中從事公務(wù)的人員，而不是受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員；如其被國有單位聘用后指派到非國有單位管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)，則屬于受委派從事公務(wù)的人員，也不是受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員。在實質(zhì)上，受托人行使了管理、經(jīng)營國有資產(chǎn)的職責(zé)。這里的“管理國有資產(chǎn)”，是一種具有公共事務(wù)性質(zhì)的活動，不僅僅意味著對國有資產(chǎn)進行保管，通常還意味著受托人對國有財產(chǎn)具有一定的處分權(quán)。所謂管理，是指具有監(jiān)守或者保管公共財物的職權(quán)。經(jīng)營者在經(jīng)營期間通常同時行使管理職權(quán)，對公共財物具有處置權(quán)。所謂經(jīng)營，是指將公共財物投放市場作為資本使其增值的商業(yè)活動，或者利用公共財物從事營利性活動。雖然管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)也是從事公務(wù)的具體表現(xiàn)，但不是從事公務(wù)的全部內(nèi)容。因此，《紀(jì)要》進一步明確：“受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)，是指因承包、租賃、臨時聘用等管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)”。

　　(三)關(guān)于共同貪污犯罪中個人貪污數(shù)額的問題

　　“個人貪污數(shù)額”作為對貪污罪的定罪處刑標(biāo)準(zhǔn)，首先出現(xiàn)在1988年全國人大常委會《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》(以下簡稱《補充規(guī)定》)第二條中，并被1997年刑法所沿用。《補充規(guī)定》第二條第二款規(guī)定：“二人以上共同貪污的，按照個人所得數(shù)額及其在共同犯罪中的作用，分別處罰。對貪污集團的首要分子，按照集團貪污的總數(shù)額處罰；對其他共同貪污犯罪中的主犯，情節(jié)嚴(yán)重的，按照共同貪污的總數(shù)額處罰”。也就是說，在共同貪污犯罪中，只有主犯應(yīng)對貪污總數(shù)額承擔(dān)刑事責(zé)任，從犯僅對個人所得數(shù)額承擔(dān)刑事責(zé)任。1997年刑法刪除了《補充規(guī)定》第二條第二款的規(guī)定，在總則部分規(guī)定了對主犯的處罰原則，即“對組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團的首要分子，按照集團所犯的全部罪行處罰。對于第三款規(guī)定以外的主犯，應(yīng)當(dāng)按照其所參與的或者組織、指揮的全部犯罪處罰”，沒有規(guī)定對從犯如何處理。因此，在司法實踐中，對于從犯個人貪污數(shù)額的認(rèn)定，有的為了避免對從犯量刑失重，仍按照《補充規(guī)定》確定的原則，以個人所得數(shù)額確定刑事責(zé)任；有的則按照個人參與的貪污總數(shù)額，確定從犯的刑事責(zé)任。為了統(tǒng)一刑法的適用，《紀(jì)要》根據(jù)共同犯罪的行為人應(yīng)當(dāng)對其共同實施的犯罪行為承擔(dān)刑事責(zé)任的刑法規(guī)定和刑法理論，明確：“刑法第三百八十三條第一款規(guī)定的‘個人貪污數(shù)額’，在共同貪污犯罪案件中應(yīng)理解為個人參與或者組織、指揮共同貪污的數(shù)額，不能只按個人分得的貪污贓款數(shù)額來認(rèn)定”，即共同貪污犯罪的組織、指揮者的“個人貪污數(shù)額”是其組織、指揮共同貪污的貪污總數(shù)額，其他主犯和從犯的“個人貪污數(shù)額”按照其參與數(shù)額認(rèn)定。鑒于從犯在共同犯罪中起次要或者輔助作用，按照個人參與數(shù)額確定刑事責(zé)任有時會出現(xiàn)量刑明顯過重的情形，不能體現(xiàn)刑法第五條規(guī)定的罪刑相適應(yīng)原則，《紀(jì)要》進一步明確：“對共同貪污犯罪中的從犯，應(yīng)當(dāng)按照其所參與的共同貪污的數(shù)額確定量刑幅度，并依照刑法第二十七條第二款的規(guī)定，從輕、減輕處罰或者免除處罰”。

　　(四)國家工作人員與非國家工作人員勾結(jié)共同非法占有單位財物行為的犯罪性質(zhì)問題

　　最高人民法院《關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個問題的解釋》第3條規(guī)定：“公司、企業(yè)或者其他單位中，不具有國家工作人員身份的人與國家工作人員勾結(jié)，分別利用各自的職務(wù)便利，共同將本單位財物非法占為己有的，按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪”。但在司法實踐中存在難以區(qū)分主從犯的情形，對此應(yīng)如何確定罪名，有不同的認(rèn)識。一種意見認(rèn)為，對于國家工作人員和非國家工作人員應(yīng)以貪污罪和職務(wù)侵占罪分別定罪；另一種意見認(rèn)為，應(yīng)將職務(wù)高的認(rèn)定為主犯，在職務(wù)相同時，將與被占有財物聯(lián)系更密切的人認(rèn)定為主犯，然后按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪；還有一種意見認(rèn)為，應(yīng)統(tǒng)一定貪污罪。

　　從理論上講，既然是難以區(qū)分主、從犯，通常意味著各共同貪污犯罪的行為人在共同犯罪中的地位、作用相當(dāng)，不能簡單地將職務(wù)高的或者與被占有財物聯(lián)系更密切的人認(rèn)定為主犯，而分別定罪又可能由于定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的不同出現(xiàn)處罰不公平的情況，也不符合刑法第三百八十二條第三款規(guī)定的與國家工作人員或者受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員勾結(jié)，伙同貪污的，以貪污共犯論處的規(guī)定。這種情況實際上屬于刑法理論上的想象競合犯，即一方面，國家工作人員利用了非國家工作人員的職務(wù)便利，非法占有單位財物，成為職務(wù)侵占罪的共犯；另一方面，非國家工作人員利用了國家工作人員的職務(wù)便利，成為貪污罪的共犯。因此，《紀(jì)要》明確：“對于在公司、企業(yè)或者其他單位中，非國家工作人員與國家工作人員勾結(jié)，分別利用各自的職務(wù)便利，共同將本單位財物非法占有的，應(yīng)當(dāng)盡量區(qū)分主從犯，按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪。如果各共同犯罪人在共同犯罪中的地位、作用相當(dāng)，難以區(qū)分主從犯的，可以貪污罪定罪處罰。”也就是說，應(yīng)當(dāng)按照想象競合犯的法律適用原則擇一重處。

　　三、受賄犯罪案件中的法律適用問題

　　(一)關(guān)于利用職務(wù)上的便利

　　“利用職務(wù)上的便利”是受賄犯罪的必要構(gòu)成要件，也是受賄罪被稱為職務(wù)犯罪的原因。在受賄罪的刑法規(guī)定中，“利用職務(wù)上的便利”通常與“為他人謀取利益”相聯(lián)系，但行為人為他人謀取利益時所利用的職務(wù)情況比較復(fù)雜，有的是直接利用本人的職務(wù)，有的是間接利用，如利用第三者的職務(wù)，為他人謀取利益。由于刑法第三百八十八條規(guī)定“通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為”為他人謀取利益構(gòu)成受賄罪，須以“為他人謀取不正當(dāng)利益”為必要條件，司法實務(wù)中對于利用第三者的職務(wù)便利為他人謀取正當(dāng)利益，非法收受或者索要財物的行為，能否以受賄罪定罪處罰，有不同的認(rèn)識?？紤]到行為人利用第三者的職務(wù)便利為他人謀取利益的情形中，存在著利用本部門、本系統(tǒng)中與自己有隸屬、制約關(guān)系的國家工作人員的職務(wù)行為，而在我國的管理體制中又一貫遵循著下級服從上級的原則，因此，這種利用帶有指揮、命令、下級不敢不從的性質(zhì)，是國家工作人員利用本人的職務(wù)便利、為他人謀取利益的具體表現(xiàn)，《紀(jì)要》明確：“刑法第三百八十五條第一款規(guī)定的‘利用職務(wù)上的便利’，既包括利用本人職務(wù)上主管、負(fù)責(zé)、承辦某項公共事務(wù)的職權(quán)，也包括利用職務(wù)上有隸屬、制約關(guān)系的其他國家工作人員的職權(quán)”，并強調(diào)，利用本人職權(quán)并不局限于國家工作人員的職責(zé)分工，“擔(dān)任單位領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的國家工作人員通過不屬自己主管的下級部門的國家工作人員的職務(wù)為他人謀取利益的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為‘利用職務(wù)上的便利’為他人謀取利益”。

　　(二)關(guān)于為他人謀取利益

　　根據(jù)刑法第三百八十五條第一款和第三百八十七條第一款的規(guī)定，國家工作人員非法收受他人財物，或者國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體索取、非法收受他人財物，構(gòu)成受賄罪，必須具有“為他人謀取利益”這一條件。這種利益既可以是正當(dāng)利益，也可以是不正當(dāng)利益；既可以是物質(zhì)利益，也可以是非物質(zhì)利益。至于為他人謀取利益的時間是在非法收受他人財物的同時還是之前或者之后，不影響受賄罪的成立。但是，在司法實踐中存在著國家工作人員收受了他人財物，并沒有利用職務(wù)便利為請托人謀取利益的情形，對于這種行為能否構(gòu)成受賄罪的問題，在理論界和司法實務(wù)部門都有爭論?？紤]到受賄罪的社會危害性主要體現(xiàn)在侵害了國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性，只要是以謀取利益作為收受財物的交換條件，無論有無實際的謀取利益行為或者所謀取的利益是否實現(xiàn)，均不影響受賄罪的成立，《紀(jì)要》明確：刑法規(guī)定的“為他人謀取利益”應(yīng)當(dāng)包括承諾、實施和實現(xiàn)三個階段的行為。只要具有其中一個階段的行為，就具備了為他人謀取利益的要件。明知他人有具體請托事項而收受其財物的，視為承諾為他人謀取利益。換言之，只要國家工作人員明知他人所送財物是希望自己利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益而予以收受的，就構(gòu)成刑法意義上的受賄。

　　(三)關(guān)于利用職權(quán)或地位形成的便利條件

刑法第三百八十八條關(guān)于“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”的規(guī)定，直接來源于最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于執(zhí)行<關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定>若干問題的解答》。該解答第3條第(2)項規(guī)定：“受賄罪中‘利用職務(wù)上的便利’，是指利用職權(quán)或者與職務(wù)有關(guān)的便利條件?！殭?quán)’是指本人職務(wù)范圍內(nèi)的權(quán)力。‘與職務(wù)有關(guān)’，是指雖然不是直接利用職權(quán)，但利用了本人的職權(quán)或地位形成的便利條件。國家工作人員不是直接利用本人職權(quán)，而是利用本人職權(quán)或地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為，為請托人謀取利益，而本人從中向請托人索取或者非法收受財物的，應(yīng)以受賄論處。對于單純利用親友關(guān)系，為請托人辦事，從中收受財物的，不應(yīng)以受賄論處?！?997年修訂刑法時，將“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”與“為請托人謀取不正當(dāng)利益”相聯(lián)系，作為國家工作人員斡旋賄賂構(gòu)成受賄罪的共同條件。為了與刑法第三百八十五條第一款的規(guī)定進行區(qū)分，《紀(jì)要》明確了斡旋賄賂構(gòu)成受賄罪的兩個特點：一是接受請托、索取或者收受財物的國家工作人員與利用職務(wù)行為為請托人謀取不正當(dāng)利益的國家工作人員之間沒有職務(wù)上的隸屬、制約關(guān)系，如單位內(nèi)不同部門的國家工作人員之間、上下級單位沒有隸屬制約關(guān)系的國家工作人員之間、有工作聯(lián)系的不同單位的國家工作人員之間等；二是索取或者收受財物的國家工作人員對于被利用的國家工作人員的職務(wù)行為存在一定的影響，但這種影響應(yīng)當(dāng)是間接的，如果能夠直接影響，則應(yīng)適用刑法第三百八十五條第一款。

　　(四)關(guān)于離職國家工作人員能否單獨構(gòu)成受賄罪

　　受賄罪是職務(wù)犯罪，在典型的受賄犯罪案件中，行為人為請托人謀取利益以及索取或者非法收受請托人財物時，具有國家工作人員身份，然而在實踐中，存在著與典型受賄行為不同的情形，主要表現(xiàn)為一些國家工作人員在職時利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，其國家工作人員的職務(wù)身份消失(如退休、辭職等)后，索取或者非法收受請托人財物，對于這種情形能否以受賄罪處理，司法實務(wù)部門和刑法理論界長期存在爭論?？紤]到行為人已利用其國家工作人員的職務(wù)便利為請托人謀取利益，并與索取或者非法收受請托人財物之間存在著直接的因果關(guān)系，該種行為已經(jīng)嚴(yán)重破壞了國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性，國家工作人員的職務(wù)身份消失后收受財物不過是行為人規(guī)避刑法制裁的手段，2000年7月13日最高人民法院公布了《關(guān)于國家工作人員利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益離退休后收受財物行為如何處理問題的批復(fù)》，規(guī)定“國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，并與請托人事先約定，在其離退休后收受請托人財物，構(gòu)成犯罪的，以受賄罪定罪處罰?！?br>
　　雖然司法解釋僅明確了對離退休國家工作人員收受財物行為以受賄罪定罪處罰的前提條件，但該司法解釋規(guī)定的精神應(yīng)當(dāng)適用于同類行為，如《紀(jì)要》明確的“離職國家工作人員”。在參照《紀(jì)要》對離職國家工作人員收受財物行為以受賄罪定罪處罰時應(yīng)當(dāng)把握兩點：一是離職前行為人利用其國家工作人員的職務(wù)便利為請托人謀取了利益；二是與請托人有約定，在其離職后收受財物。

　　(五)關(guān)于共同受賄犯罪的認(rèn)定

　　根據(jù)刑法關(guān)于受賄罪的有關(guān)規(guī)定，受賄罪是職務(wù)犯罪，只能由國家工作人員構(gòu)成，非國家工作人員不能單獨構(gòu)成受賄罪，但根據(jù)刑法關(guān)于共同犯罪的規(guī)定，非國家工作人員完全可以作為國家工作人員的共犯而構(gòu)成受賄罪。認(rèn)定非國家工作人員是否構(gòu)成受賄罪共犯，應(yīng)當(dāng)取決于是否符合刑法關(guān)于共同犯罪的規(guī)定，即雙方有無共同受賄的故意和行為。對于與國家工作人員通謀，由國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，非國家工作人員索取或者非法收受請托人財物，并被雙方共同占有的，非國家工作人員當(dāng)然構(gòu)成受賄罪的共犯。

　　由于國家工作人員與其近親屬之間的共同受賄故意通常難以查證，司法實踐中，對于如何認(rèn)定國家工作人員近親屬為受賄犯罪共犯問題，爭議較大，問題較多。《紀(jì)要》明確以下兩種情形可以認(rèn)定近親屬構(gòu)成共同受賄犯罪：一是國家工作人員的近親屬向國家工作人員代為轉(zhuǎn)達請托事項，收受請托人財物并告知該國家工作人員；二是國家工作人員明知其近親屬收受了他人財物，仍按照近親屬的要求利用職權(quán)為他人謀取利益。在第一種情形中，近親屬實際上是共同受賄犯罪的幫助犯，即為國家工作人員收受賄賂創(chuàng)造了必要的便利條件，如與國家工作人員共同商議收受賄賂，傳遞信息，溝通關(guān)系并收受財物，幫助國家工作人員向行賄人索取賄賂等。在第二種情形中，近親屬則是共同受賄犯罪的教唆犯，主要表現(xiàn)在誘導(dǎo)、勸說、催促甚至威逼國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，索取或者非法收受財物，國家工作人員在近親屬的教唆下產(chǎn)生了受賄犯罪的故意，并實施了受賄行為。只要能證明國家工作人員的近親屬實施了相應(yīng)的幫助或者教唆行為，就可以認(rèn)定雙方具有共同受賄的故意和行為，構(gòu)成共同受賄犯罪。但是，對于近親屬明知他人所送財物系國家工作人員為他人謀取利益的結(jié)果而代為收受，但事前沒有教唆行為，或者明知系國家工作人員受賄所得而與其共享的，屬于知情不舉，不能以受賄罪的共犯追究刑事責(zé)任。

　　(六)關(guān)于國家工作人員“借款”行為性質(zhì)的認(rèn)定

　　在審理受賄犯罪案件中，有部分受賄行為是以“借款”的名義存在的。由于民間借貸行為的合法性，對于國家工作人員的正當(dāng)借款行為，當(dāng)然不能以受賄犯罪論處。但在有些情況下，國家工作人員的“借款”行為實質(zhì)上是以“借款”為名的受賄行為。在實踐中，國家工作人員的借款情況比較復(fù)雜，有的確實是因生活急需而借款，甚至沒有書面借款手續(xù)；有的雖有借款的書面手續(xù)，但不存在任何正當(dāng)?shù)慕杩钍掠?；有的雖在正當(dāng)、合理的情況下借款，但事后有歸還的能力和條件，卻沒有歸還的行為及意思表示。由于很難對正當(dāng)借款與以“借款”為名的受賄行為劃定統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，《紀(jì)要》只在明確“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，以借為名向他人索取財物，或者非法收受財物為他人謀取利益的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄”的前提下，對于如何認(rèn)定以“借款”為名的受賄行為提出了一種工作思路，具體案件中的認(rèn)定則交給審理案件的法官。

　　(七)涉及股票受賄案件的認(rèn)定問題

　　對股票作為有價證券成為受賄罪的犯罪對象，實踐中不存在分歧。只要行為人收受股票，無論該股票價值的漲跌，均不影響受賄罪的構(gòu)成。司法實踐中的難點在于，由于股票的價值隨著時間的推移而發(fā)生變化，而刑法規(guī)定的受賄罪是以收受財物的數(shù)額作為定罪處刑的依據(jù)，那么收受股票的，如何計算受賄數(shù)額？《紀(jì)要》根據(jù)行為人在收受股票時是否支付股本金明確：(1)國家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取或非法收受股票，沒有支付股本金，為他人謀取利益，構(gòu)成受賄罪的，其受賄數(shù)額按照收受股票時的實際價格計算。(2)行為人支付股本金而購買較有可能升值的股票，由于不是無償收受請托人財物，不以受賄罪論處。(3)股票已上市且已升值，行為人僅支付股本金，其購買股票時的實際價格與股本金的差價部分應(yīng)認(rèn)定為受賄。

　　四、挪用公款犯罪案件中的法律適用問題

　　(一)關(guān)于單位能否構(gòu)成挪用公款罪的問題

　　在司法實踐中，有些國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位或者人民團體的負(fù)責(zé)人為了單位的利益，違反規(guī)定以單位名義將公款借給個人使用，對于這種行為能否以挪用公款罪對單位中直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員追究刑事責(zé)任，實踐中有不同的做法：有的以挪用公款罪定罪處罰，有的不以犯罪論處。為了統(tǒng)一刑法的適用，《紀(jì)要》明確：“經(jīng)單位領(lǐng)導(dǎo)集體研究決定將公款給個人使用，或者單位負(fù)責(zé)人為了單位的利益，決定將公款給個人使用的，不以挪用公款罪定罪處罰”。因此，對于以單位名義將公款借給個人使用的行為，能否以挪用公款罪定罪處罰，應(yīng)當(dāng)審查認(rèn)定該行為是否屬于單位行為。對于單位行為，即經(jīng)單位領(lǐng)導(dǎo)集體研究決定將公款給個人使用，或者單位負(fù)責(zé)人為了單位的利益，決定將公款給個人使用的，由于刑法沒有規(guī)定單位挪用公款罪，根據(jù)罪刑法定原則，既不能追究單位的刑事責(zé)任，也不能追究單位中直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任。

　　(二)關(guān)于挪用公款給其他單位使用是否構(gòu)成挪用公款罪的問題

　　根據(jù)刑法第三百八十四條的規(guī)定，“挪用公款歸個人使用”是構(gòu)成挪用公款罪的必要構(gòu)成要件，不包括挪用公款歸單位使用的情況。但根據(jù)2002年4月28日第九屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十七次會議通過的《關(guān)于刑法第三百八十四條第一款的解釋》，對于以下兩種情形應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“屬于挪用公款‘歸個人使用’”，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)以挪用公款罪定罪處罰：一是“以個人名義將公款供其他單位使用的”。所謂“以個人名義”，不能只看形式，要從實質(zhì)上把握。對于行為人逃避財務(wù)監(jiān)管，或者與使用人約定以個人名義進行，或者借款、還款都以個人名義進行，將公款給其他單位使用的，應(yīng)認(rèn)定為“以個人名義”。二是“個人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個人利益的”。這里的“個人決定”，既包括行為人在職權(quán)范圍內(nèi)決定，也包括超越職權(quán)范圍決定?！爸\取個人利益”，既包括行為人與使用人事先約定謀取個人利益實際尚未獲取的情況，也包括雖未事先約定但實際已獲取了個人利益的情況。其中的“個人利益”，既包括不正當(dāng)利益，也包括正當(dāng)利益；既包括財產(chǎn)性利益，也包括非財產(chǎn)性利益，但這種非財產(chǎn)性利益是指具體的可以用證據(jù)證明的利益，如升學(xué)、就業(yè)等。

　　(三)關(guān)于挪用公款罪的犯罪對象問題

　　根據(jù)刑法第三百八十四條的規(guī)定，挪用公款罪的犯罪對象是公款和特定公物，對于挪用普通公物的行為，一般不能以挪用公款罪定罪處罰，但在特定條件下，即行為人以使用一般公物所體現(xiàn)的價值為目的挪用公物的行為，可以構(gòu)成挪用公款罪。如為了使用公物的變價款，挪用公物后出售再使用所得款項的行為，由于行為人通過將公物變現(xiàn)，公物已實際上轉(zhuǎn)化為公款，這種行為在本質(zhì)上與直接挪用公款相同，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)以挪用公款罪定罪處罰；再如挪用金融憑證、有價證券的行為，由于金融憑證、有價證券直接體現(xiàn)了一定的價值，是公款的另一種表現(xiàn)形式，構(gòu)成犯罪的，仍應(yīng)以挪用公款罪定罪處罰。

　　(四)關(guān)于挪用公款用途的認(rèn)定問題

　　根據(jù)刑法第三百八十四條的規(guī)定，挪用公款的用途不同，成立犯罪的條件也不相同，即挪用公款歸個人使用，進行賭博、走私等非法活動的，構(gòu)成挪用公款罪，不受數(shù)額較大和挪用時間的限制；將挪用的公款用于集資、購買股票、國債等營利活動的，構(gòu)成挪用公款罪，須具備數(shù)額較大這一條件，但不受挪用時間的限制；將挪用的公款用于其他個人目的，構(gòu)成挪用公款罪，必須同時具備數(shù)額較大和超過三個月未還兩個條件。因此，挪用公款用途的認(rèn)定直接涉及到罪與非罪?！都o(jì)要》明確了司法實踐中的一些常見的、在用途認(rèn)定上存在分歧的情形：一是挪用公款歸還個人欠款的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)產(chǎn)生欠款的原因，分別認(rèn)定屬于挪用公款的何種情形。歸還個人進行非法活動或者進行營利活動產(chǎn)生的欠款，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為挪用公款進行非法活動或者進行營利活動。二是挪用公款用于注冊公司、企業(yè)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為挪用公款進行營利活動。三是挪用公款后尚未投入實際使用的，構(gòu)成挪用公款罪，應(yīng)當(dāng)同時具備數(shù)額較大和超過三個月未還兩個條件。應(yīng)當(dāng)注意的是，為了進行走私等非法活動或者炒股、做生意等營利活動而將挪用的公款存入銀行，雖然尚未投入實際使用便案發(fā)，但不屬于挪而未用，應(yīng)當(dāng)根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第2條第(2)項的規(guī)定，認(rèn)定為挪用公款進行營利活動。

　　(五)關(guān)于挪用公款罪轉(zhuǎn)化為貪污罪的問題

　　1997年刑法取消了1988年全國人民代表大會常務(wù)委員會《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》中關(guān)于“挪用公款數(shù)額較大不退還的，以貪污論處”的規(guī)定，并明確“挪用公款數(shù)額巨大不退還的”，屬于法定的加重處罰條件，但挪用公款行為轉(zhuǎn)化為貪污行為是客觀存在的。轉(zhuǎn)化的標(biāo)志就是行為人在主觀上已由準(zhǔn)備以后歸還，不打算永久占有，轉(zhuǎn)變?yōu)橛谰谜加衅渑灿玫墓?，不打算歸還?！都o(jì)要》根據(jù)行為人挪用公款后的客觀行為表現(xiàn)，明確具有以下情形之一的，可以認(rèn)定行為人具有非法占有公款的目的，以貪污罪定罪處罰：一是挪用公款后采取虛假發(fā)票平賬、銷毀有關(guān)賬目等手段，使所挪用的公款已難以在單位財務(wù)賬目上反映出來，且沒有歸還行為的；二是截取單位收入不入賬，非法占有，使所占有的公款難以在單位財務(wù)賬目上反映出來，且沒有歸還行為的；三是有證據(jù)證明行為人有能力歸還所挪用的公款而拒不歸還，并隱瞞挪用的公款去向的。此外，由于最高人民法院《關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第6條已規(guī)定，“攜帶挪用的公款潛逃的”，依照貪污罪定罪處罰，《紀(jì)要》明確了此種情況下以貪污罪定罪處罰的數(shù)額，即行為人潛逃時攜帶的公款部分。

　　五、巨額財產(chǎn)來源不明罪中的法律適用問題

　　巨額財產(chǎn)來源不明罪是刑法對國家工作人員的特殊規(guī)定，也是刑法中惟一一個要求被告人承擔(dān)舉證責(zé)任的罪名，即當(dāng)公訴機關(guān)證實被告人的財產(chǎn)或者支出明顯超過合法收入，并且差額巨大的，被告人必須承擔(dān)說明該巨額財產(chǎn)合法來源的義務(wù)，只要不能說明合法來源的，就構(gòu)成巨額財產(chǎn)來源不明罪。這里的“不能說明其來源是合法的”，當(dāng)然包括行為人拒不說明財產(chǎn)來源、行為人無法說明財產(chǎn)的具體來源，以及行為人所說的財產(chǎn)來源經(jīng)司法機關(guān)查證并不屬實等情形。同時，針對司法實踐中被告人往往編造合法來源的各種理由，或者說明其巨額財產(chǎn)來源于貪污、挪用、受賄等非法所得，而又不能得到證實的情況，《紀(jì)要》還明確：“行為人所說的財產(chǎn)來源因線索不具體等原因，司法機關(guān)無法查實，但能排除存在來源合法的可能性和合理性的”，屬于“不能說明”合法來源。

　　六、瀆職罪中的法律適用問題

　　(一)關(guān)于瀆職行為造成的重大損失問題

　　根據(jù)刑法規(guī)定，致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失，是玩忽職守、濫用職權(quán)等瀆職犯罪的必要構(gòu)成條件。雖然重大損失的內(nèi)涵豐富、外延寬泛，很難予以統(tǒng)一，但造成重大的經(jīng)濟損失，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失，這一點是沒有疑義的。通常情況下，認(rèn)定是否造成了經(jīng)濟損失比較容易，但對于行為人的瀆職行為致使債權(quán)無法實現(xiàn)的，能否認(rèn)定為行為人的瀆職行為造成了經(jīng)濟損失，司法實踐中存在分歧?！都o(jì)要》明確：“在司法實踐中，有以下情形之一的，雖然公共財產(chǎn)作為債權(quán)存在，但已無法實現(xiàn)債權(quán)的，可以認(rèn)定為行為人的瀆職行為造成了經(jīng)濟損失：(1)債務(wù)人已經(jīng)法定程序被宣告破產(chǎn)；(2)債務(wù)人潛逃，去向不明；(3)因行為人責(zé)任，致使超過訴訟時效；(4)有證據(jù)證明債權(quán)無法實現(xiàn)的其他情況?！?br>
　　(二)關(guān)于玩忽職守罪的追訴時效問題

刑法第八十九條第一款規(guī)定：“追訴期限從犯罪之日起計算；犯罪行為有連續(xù)或繼續(xù)狀態(tài)的，從犯罪行為終了之日起計算?！庇捎谛袨槿藢嵤┩婧雎毷匦袨橥c客觀危害后果的最終發(fā)生之間具有較長的時間間隔，對于玩忽職守罪的追訴時效存在著以行為人實施玩忽職守行為時起計算還是以危害后果發(fā)生時起計算的爭議?？紤]到：(1)玩忽職守罪是結(jié)果犯，以發(fā)生刑法所規(guī)定的危害結(jié)果——“致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失”作為犯罪構(gòu)成的必要條件。在危害結(jié)果發(fā)生之前，行為人發(fā)現(xiàn)了工作失誤，及時糾正，采取必要的補救措施，或者其他人采取了有效措施，防止了危害結(jié)果的發(fā)生，或者沒有發(fā)生危害結(jié)果，都不構(gòu)成犯罪。只有該玩忽職守行為所導(dǎo)致的客觀危害后果實際發(fā)生時，該行為才成為犯罪行為，玩忽職守犯罪才能成立。(2)玩忽職守罪是不作為犯，在客觀上表現(xiàn)為國家機關(guān)工作人員不履行或者不正確履行其應(yīng)盡的職責(zé)，在犯罪成立之前即危害結(jié)果發(fā)生之前，行為人的這種不作為的玩忽職守行為一直處于持續(xù)狀態(tài)。《紀(jì)要》明確：“玩忽職守行為造成的重大損失當(dāng)時沒有發(fā)生，而是玩忽職守行為之后一定時間發(fā)生的，應(yīng)從危害結(jié)果發(fā)生之日起計算玩忽職守罪的追訴期限?！睋Q言之，玩忽職守罪的追訴時效應(yīng)從玩忽職守罪成立之日起計算。

　　(三)關(guān)于國有公司、企業(yè)人員瀆職犯罪的法律適用問題

　　根據(jù)1979年刑法第一百八十七條的規(guī)定，國有公司、企業(yè)人員玩忽職守，致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的，應(yīng)當(dāng)以玩忽職守罪追究刑事責(zé)任。而1997年刑法將玩忽職守罪的犯罪主體修改為國家機關(guān)工作人員，同時設(shè)置了簽訂、履行合同失職被騙罪和徇私舞弊造成破產(chǎn)、虧損罪，以懲處由于國有公司、企業(yè)工作人員嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任或者濫用職權(quán)，致使國家利益遭受重大損失的瀆職行為。但是，簽訂、履行合同失職被騙罪以在簽訂、履行合同過程中，因嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任被詐騙為成罪條件，徇私舞弊造成破產(chǎn)、虧損罪以徇私舞弊為成罪條件，因此，在1997年刑法施行后，對于沒有徇私舞弊情節(jié)的國有公司、企業(yè)人員嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任或者濫用職權(quán)，致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的瀆職行為，不能以犯罪論處。1999年12月25日，全國人民代表大會常務(wù)委員會通過了《中華人民共和國刑法修正案》，對1997年刑法第一百六十八條規(guī)定的徇私舞弊造成破產(chǎn)、虧損罪進行了修改，規(guī)定對于國有公司、企業(yè)的工作人員由于嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任或者濫用職權(quán)，致使國家利益遭受重大損失的行為，以國有公司、企業(yè)人員失職罪或者國有公司、企業(yè)人員濫用職權(quán)罪追究刑事責(zé)任，而國有公司、企業(yè)工作人員徇私舞弊，致使國家利益遭受重大損失的行為，僅屬于國有公司、企業(yè)人員失職罪或者國有公司、企業(yè)人員濫用職權(quán)罪的從重處罰情節(jié)。據(jù)此，存在著對于1999年12月24日《中華人民共和國刑法修正案》實施以前發(fā)生的國有公司、企業(yè)人員瀆職行為(不包括徇私舞弊行為)，尚未處理或者正在處理的，如何適用法律的問題，司法實踐中存在不同的做法。

　　一種做法是，區(qū)別行為人實施玩忽職守、濫用職權(quán)行為的時間，分別處理。即對于1997年10月1日以后，1999年12月24日以前實施的行為，即使給國家利益造成重大損失，無論在何時被查獲、處理，均不能以犯罪論處。對于1997年9月30日以前實施的行為，則根據(jù)刑法第十二條第一款的規(guī)定，主要考慮行為時法和處理時法，哪一部法律對行為人最為有利，同時，還考慮有無由于行為人自身的原因，致使對其最為有利的法律失去效力而不再適用的情形，如果司法機關(guān)在1999年12月24日以前獲悉了案件的基本情況，無論是否立案查處(如被害單位曾報案，有關(guān)司法機關(guān)根據(jù)刑法第十二條第一款的規(guī)定，認(rèn)為不構(gòu)成犯罪，不予立案)，是否作出過處理，只要行為人沒有逃避偵查或者審判的，適用1997年刑法，不認(rèn)定為犯罪；1999年12月24日以前，偵查機關(guān)已立案偵查或者人民法院已受理，但由于行為人逃避偵查或者審判，致使案件沒有處理完畢的，根據(jù)刑法第十二條第一款的規(guī)定，適用1979年刑法或者1999年刑法修正案，追究行為人的刑事責(zé)任；在1999年12月24日以前，司法機關(guān)沒有掌握案件的基本情況，行為人雖沒有逃避偵查或者審判，但也沒有投案自首的，根據(jù)刑法第十二條第一款的規(guī)定，適用1979年刑法或者1999年刑法修正案，追究行為人的刑事責(zé)任。

　　另一種做法則是統(tǒng)一適用1997年刑法，不以犯罪論處。

　　為了統(tǒng)一刑法的適用，《紀(jì)要》根據(jù)刑法第十二條第一款確定的法律適用原則，以及便于司法實務(wù)操作，明確：“對于1999年12月24日《中華人民共和國刑法修正案》實施以前發(fā)生的國有公司、企業(yè)人員瀆職行為(不包括徇私舞弊行為)，尚未處理或者正在處理的，不能按照刑法修正案追究刑事責(zé)任”。

　　(四)關(guān)于瀆職犯罪中徇私舞弊的理解與適用問題

刑法分則第九章規(guī)定的瀆職罪共有23條，其中13個條文明確將徇私舞弊作為瀆職犯罪的必要構(gòu)成要件或者加重處罰情節(jié)，但在司法實踐中，對于這里的“徇私”，是否包括徇單位、集體之私，存在不同的認(rèn)識。考慮到“私”的通常含義是指私情、私利，而國家機關(guān)工作人員為了本單位的利益，實施濫用職權(quán)、玩忽職守行為，情節(jié)嚴(yán)重的，可以依照刑法第三百九十七條第一款的規(guī)定定罪處罰，不影響追究其刑事責(zé)任，《紀(jì)要》明確：“徇私舞弊型瀆職犯罪的‘徇私’應(yīng)理解為徇個人私情、私利”。