侵犯技術秘密犯罪案件的損失計算方式

【摘要】【裁判要旨】　行為人通過非法手段獲取他人技術秘密并生產(chǎn)銷售與權(quán)利人相同產(chǎn)品的，應當以行為人利用該技術秘密所生產(chǎn)的侵權(quán)產(chǎn)品的銷售數(shù)量乘以權(quán)利人銷售同類產(chǎn)品的合理利潤所得之積作為計算權(quán)利人損失的依據(jù)?！　　霭柑枴∫粚彛海?011）宜知刑初字第5號　二審：(2012)錫知刑終字第0001號
　　【案情】

　　公訴機關：江蘇省宜興市人民檢察院。

　　被告單位：無錫森松機械有限公司（以下簡稱森松公司）。

　　被告人：明志紅、陳登科、陸志剛、吳愛君、錢雪蘭。

　　被告人明志紅、陳登科、陸志剛、吳愛君、錢雪蘭原均系被害單位江蘇巨能機械有限公司(以下簡稱巨能公司)職工，在職期間均與該公司簽訂了勞動合同。除陳登科外，還均簽有保密協(xié)議，約定巨能公司所有的技術信息和經(jīng)營信息(包括設計圖紙、客戶名單等多種信息)，職工均具有保密義務，保密期為在職期間至商業(yè)秘密公開或失去商業(yè)價值止。同時，巨能公司對所擁有的技術信息和經(jīng)營信息采取了多項保密措施。

　　陳登科在崗期間擔任技術員，2004年離開巨能公司。2009年6月，明志紅和陳登科注冊成立森松公司，主要從事過濾機及非標壓力容器的生產(chǎn)和銷售。明志紅任該公司的法定代表人，陳登科為該公司股東。

　　2009年7月起，陳登科通過其妻錢雪蘭從巨能公司技術員吳愛君處獲得巨能公司的多套圖紙。錢雪蘭給吳愛君好處費共計6800元。

　　2009年10月，明志紅通過時任巨能公司技術員的陸志剛，獲取了巨能公司的多功能兩合一2600型過濾機全套圖紙，用于森松公司的經(jīng)營。明志紅支付陸志剛好處費2000元。2010年3月明志紅從巨能公司辭職。2010年7月陸志剛離開巨能公司，為森松公司跑業(yè)務。期間陸志剛又向森松公司提供了大量圖紙，用于森松公司的經(jīng)營。同時陸志剛利用在巨能公司工作期間獲取的技術經(jīng)驗和參數(shù)數(shù)據(jù)，為森松公司提供板式過濾機快開結(jié)構(gòu)的技術指導。2010年10月陸志剛離開森松公司。

　　此外，明志紅利用其在巨能公司擔任銷售員期間的便利條件，將獲取的巨能公司客戶名單和供應商名單等經(jīng)營性信息用于森松公司的經(jīng)營。

　　森松公司利用從巨能公司非法獲得的技術信息，生產(chǎn)出與巨能公司同類型的過濾機產(chǎn)品（多功能過濾機、袋式過濾機、板式過濾機、自清式過濾機），再利用掌握的巨能公司客戶信息，以較低價格與巨能公司在市場上開展競爭，將產(chǎn)品銷售給江蘇傲倫達實業(yè)有限公司等四十多家公司。在這些公司中，許多公司為巨能公司的常年客戶。

　　2011年1月12日，宜興市公安局委托上海市科技咨詢服務中心對從森松公司內(nèi)查獲的設計圖紙、客戶資料、供應商資料及巨能公司的相應資料進行鑒定。2011年1月26日該中心出具技術鑒定報告書，鑒定結(jié)論確認巨能公司產(chǎn)品的技術和生產(chǎn)技術中涉案四類過濾機中特定零部件的特定參數(shù)以及過濾機系列產(chǎn)品的技術圖紙(包括總裝配圖和零部件工作圖)中所反映的尺寸公差、形位公差、焊接符號、表面粗糙度、材料熱處理技術要求等15項工藝參數(shù)屬于不為公眾所知悉的信息，而查獲的森松公司物證中的技術資料(技術圖紙)中的相應參數(shù)與上述15項工藝參數(shù)相同；同時確認森松公司與巨能公司的客戶名單、供應商名單相同。

　　經(jīng)審計：1.森松公司從2009年9月1日到2010年12月31日期間涉及巨能公司商業(yè)秘密的四類過濾機銷售收入10182547.01元，凈利潤為2178250.99元；2.2009年9月1日到2010年12月31日期間巨能公司多功能過濾機的平均利潤為79560.40元/臺，板式過濾機的平均利潤為22332.56元/臺，燭式(自清式)過濾機的平均利潤為23421.39元/臺，濾芯式過濾機的平均利潤為8195.28元/臺，袋式過濾機的平均利潤為2330.51元/臺；3.森松公司侵犯巨能公司商業(yè)秘密制造銷售各類過濾機造成巨能公司損失的金額為：多功能過濾機的損失金額為2545932.80元(79560.40元/臺×32臺)，板式過濾機的損失金額為424318.64元(22332.56元/臺×19臺)，燭式(自清式)過濾機的損失金額為140528.34元(23421.39元/臺×6臺)，袋式過濾機的損失金額為286652.73元(2330.51元/臺×123臺)。

　　公訴機關指控森松公司、明志紅、陳登科、陸志剛、吳愛君、錢雪蘭的行為應當以侵犯商業(yè)秘密罪追究其刑事責任。明志紅、陳登科系單位犯罪中直接負責的主管人員，森松公司、明志紅、陳登科、陸志剛、吳愛君在共同犯罪中起主要作用，系主犯，應當按照其所參與的全部犯罪處罰；錢雪蘭系從犯，應當從輕或減輕處罰；吳愛君、錢雪蘭犯罪后能自首，可以從輕或者減輕處罰；明志紅、陳登科、陸志剛歸案后能如實供述自己的犯罪事實，可以從輕處罰。

　　森松公司的訴訟代表人請求法院在查明事實的基礎上認罪。

　　明志紅辯稱：涉案商業(yè)秘密不合法，其也未侵犯巨能公司涉案商業(yè)秘密。請求法院在查明事實的基礎上認罪。

　　明志紅的辯護人的主要辯護意見是：1.對公訴機關指控的被害單位損失有異議，公訴機關將民事審判司法解釋中規(guī)定的計算損失的辦法套用于刑事案件，無刑法依據(jù)；2.審計報告選取數(shù)據(jù)的時間段2009年9月1日至2010年12月31日不合理；3.本案中選擇被告單位森松公司的利潤作為巨能公司的損失比較符合案件事實。請求法院從輕處罰。

　　陳登科、陸志剛、吳愛君、錢雪蘭均表示自愿認罪。

　　陳登科的辯護人的主要辯護意見是：巨能公司的利潤中未將企業(yè)所得稅扣除。請求法院從輕處理。

　　陸志剛的辯護人的主要辯護意見是：被告人陸志剛提供的過濾機外形部分技術資料不屬于巨能公司的商業(yè)秘密。請求法院從輕處罰。

　　【審判】

　　江蘇省宜興市人民法院經(jīng)審理認為：明志紅以不正當手段，從在巨能公司擔任技術員的陸志剛處，陳登科通過妻子錢雪蘭，以不正當手段，從在巨能公司擔任技術員的吳愛君處，獲取巨能公司的技術信息用于森松公司生產(chǎn)經(jīng)營；陸志剛和吳愛君違反與巨能公司簽訂的保密協(xié)議，未經(jīng)巨能公司許可，披露并允許森松公司使用巨能公司的技術信息。同時，明志紅違反與巨能公司簽訂的保密協(xié)議，未經(jīng)巨能公司的許可，使用巨能公司的經(jīng)營信息用于森松公司的生產(chǎn)經(jīng)營。上述技術信息和經(jīng)營信息能為巨能公司帶來經(jīng)濟利益，具有實用性，并經(jīng)巨能公司采取簽訂保密協(xié)議、制定保密規(guī)定、使用加密手段等保密措施進行保護，應當屬于巨能公司的商業(yè)秘密。

　　明志紅辯稱，陸志剛提供的圖紙，是陸志剛憑借自己的技術經(jīng)驗設計出來的，而非巨能公司的商業(yè)秘密。經(jīng)查，陸志剛向明志紅提供的技術圖紙，所反映的技術信息包含了巨能公司的商業(yè)秘密內(nèi)容，且非陸志剛個人所有，對此陸志剛也予以認可，故對明志紅的該項辯解，法院不予采納。

　　陸志剛的辯護人提出，陸志剛提供的過濾機外形部分完全可以通過觀察和測量獲知，故不屬于巨能公司的商業(yè)秘密。經(jīng)查，根據(jù)上海市科技咨詢服務中心出具的技術鑒定報告書，巨能公司過濾機的技術圖紙(包括總裝配圖和零部件工作圖)中所反映的尺寸公差、形位公差、焊接符號、表面粗糙度、材料熱處理技術要求等工藝參數(shù)，不可能通過公開渠道直接、容易獲得，不通過大量的試驗及在生產(chǎn)實踐中經(jīng)過摸索付出一定的代價，僅憑上述拆卸后能見的表觀結(jié)構(gòu)經(jīng)測繪而加以模仿，難以具體進行同類過濾機的生產(chǎn)。且其鑒定結(jié)論明確，上述工藝參數(shù)系不為公眾所知悉的技術信息，故應當屬于巨能公司的商業(yè)秘密。對于該辯護意見，法院不予采納。

　　明志紅、陳登科是被告單位森松公司直接負責的主管人員，且兩被告人所獲非法利益歸入被告單位森松公司，故森松公司構(gòu)成單位犯罪。森松公司、明志紅、陳登科、陸志剛、吳愛君、錢雪蘭的行為均構(gòu)成了侵犯商業(yè)秘密罪，均應予以懲處。公訴機關的指控事實清楚，證據(jù)確實、充分，罪名成立，應予采納。

　　對于審計報告的證明效力，明志紅的辯護人提出，審計選取的時間段為2009年9月1日至2010年12月31日，但2009年9月被告單位森松公司尚未銷售過濾機，故該時間段截取方式不合理。經(jīng)查，森松公司于2009年9月開始建賬，之前已經(jīng)通過被告人錢雪蘭向吳愛君獲取了巨能公司的商業(yè)秘密，實施了犯罪行為，審計事務所從森松于2009年9月建賬開始截取時間段是合情合理的，故該辯護意見，法院不予采納。陳登科的辯護人提出審計報告所涉及的各類過濾機的利潤未將企業(yè)所得稅扣除。法院認為，該份審計報告所審計的利潤，應當是指各類過濾機的營業(yè)利潤，已經(jīng)扣除了各類過濾機的成本、營業(yè)稅金及費用，而企業(yè)所得稅是對整個企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營所得和其他所得所征的一種稅，并不直接與該企業(yè)的某類產(chǎn)品利潤相關聯(lián)，故對于該辯護人提出應扣除企業(yè)所得稅的辯護意見，法院不予采納。

　　對于被告單位和被告人的犯罪行為造成巨能公司的損失金額的計算，明志紅、陸志剛的辯護人認為，公訴機關將民事審判司法解釋中所規(guī)定的計算損失的辦法套用于刑事案件，無刑法依據(jù)。法院認為，商業(yè)秘密是一種無形財產(chǎn)，不像有形財產(chǎn)那樣可以具體準確地認定或測量，侵犯商業(yè)秘密給權(quán)利人所造成的損失，往往也不直接表現(xiàn)為有形物的損毀、減少或者滅失，更多地表現(xiàn)為權(quán)利人競爭優(yōu)勢的降低、市場份額的減少甚至商業(yè)秘密因被公開而滅失，司法實踐中一般可參照反不正當競爭法規(guī)定的民事賠償額的計算方法。反不正當競爭法第二十條規(guī)定，“經(jīng)營者違反本法規(guī)定，給被侵害的經(jīng)營者造成損害的，應當承擔損害賠償責任，被侵害的經(jīng)營者的損失難以計算的，賠償額為侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利潤?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸?a href="javascript:void(0);" fid="A91954" tiao="0" class="flink">關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第17條第1款規(guī)定，“確定反不正當競爭法第十條規(guī)定的侵犯商業(yè)秘密行為的損害賠償額，可以參照確定侵犯專利權(quán)的損害賠償額的方法進行?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸?a href="javascript:void(0);" fid="A191342" tiao="0" class="flink">關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第20條第2款規(guī)定，“權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的損失可以根據(jù)專利權(quán)人的專利產(chǎn)品因侵權(quán)所造成的銷售總量減少的總數(shù)乘以每件專利產(chǎn)品的合理利潤所得之積計算。權(quán)利人銷售量減少的總數(shù)難以確定的，侵權(quán)產(chǎn)品在市場上銷售的總數(shù)乘以每件專利產(chǎn)品的合理利潤所得之積可以視為權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的損失。”根據(jù)上述規(guī)定，公訴機關以被告單位森松公司所生產(chǎn)銷售的涉及侵犯巨能公司商業(yè)秘密的四類過濾機(即袋式過濾機、板式過濾機、多功能過濾機、自清式過濾機)的數(shù)量，乘以巨能公司同類產(chǎn)品的合理利潤，以此計算巨能公司損失數(shù)額，指控森松公司、錢雪蘭、吳愛君的行為給巨能公司造成的損失為3397432.51元，陸志剛的行為給巨能公司造成的損失為3110779.78元，均屬造成特別嚴重后果的情形，是客觀合理的，法院應予采信。同時，按照上述規(guī)定，在權(quán)利人的損失可以確定的情況下，一般不宜采用侵權(quán)人的利潤作為權(quán)利人損失的計算依據(jù)，也即，只有在權(quán)利人損失難以計算的情況下，不得已才將侵權(quán)人的獲利作為計算權(quán)利人損失的方法。故對于明志紅、陳登科、陸志剛的辯護人均提出的將森松公司獲利金額作為巨能公司損失金額的主張，法院不予采納。

　　明志紅、陳登科是森松公司直接負責的主管人員，且兩被告人的行為所獲非法利益歸入森松公司，故森松公司構(gòu)成單位犯罪。森松公司、明志紅、陳登科、陸志剛、吳愛君、錢雪蘭的行為均構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪，均應予以懲處。森松公司與陸志剛、吳愛君、錢雪蘭構(gòu)成共同犯罪，其中森松公司與陸志剛、吳愛君在共同犯罪中起主要作用，應當認定為主犯，應按照其所參與的全部犯罪處罰；錢雪蘭僅為森松公司的犯罪提供幫助，并未主動參與到森松公司侵犯商業(yè)秘密的生產(chǎn)和經(jīng)營中去，也未就此獲利，故應當認定為從犯，應當從輕或減輕處罰。森松公司是直接侵犯巨能公司商業(yè)秘密的實施者和最大的受益者，其犯罪情節(jié)較其他主犯重；明志紅、陳登科均是森松公司直接負責的主管人員，應根據(jù)其在單位犯罪中的地位、作用和犯罪情節(jié)，分別進行定罪量刑；明志紅在單位犯罪中的地位和作用略高于陳登科，陳登科認罪態(tài)度相對較好；吳愛君、錢雪蘭在犯罪后能主動到公安機關投案，并如實供述自己的犯罪事實，是自首，可以從輕或減輕處罰；庭審中，上述被告人均自愿認罪，并能如實供述自己罪行，均可予以從輕處罰。綜合上述情節(jié)，決定對吳愛君、錢雪蘭予以減輕處罰；鑒于陸志剛、吳愛君、錢雪蘭符合緩刑適用條件，可以宣告緩刑。

　　據(jù)此，江蘇省宜興市人民法院依照刑法第十二條第一款，第二百一十九條，第二百二十條，第二十五條第一款，第二十六條第一款、第四款，第二十七條，第六十七條第一款、第三款，第七十二條第一款、第三款，第七十三條第二款、第三款，第六十四條，以及最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第7條第2款，最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》第4條、第6條的規(guī)定，均以侵犯商業(yè)秘密罪，判處被告單位無錫森松機械有限公司罰金500萬元；判處被告人明志紅有期徒刑4年，并處罰金250萬元；判處被告人陳登科有期徒刑3年6個月，并處罰金230萬元；判處被告人陸志剛有期徒刑３年，緩刑3年6個月，并處罰金1萬元；判處被告人吳愛君有期徒刑2年6個月，緩刑3年，并處罰金1.5萬元；判處被告人錢雪蘭有期徒刑1年6個月，緩刑2年，并處罰金1萬元；繼續(xù)追繳被告單位無錫森松機械有限公司違法所得2178250.99元，被告人陸志剛違法所得2000元、被告人吳愛君違法所得6800元，予以沒收，上繳國庫。

　　明志紅不服一審判決，向江蘇省無錫市中級人民法院提出上訴。

　　上訴人明志紅的主要上訴理由為：1.一審法院將專利侵權(quán)案件中權(quán)利人損失的計算方法套用至商業(yè)秘密犯罪案件存在錯誤；2.以巨能公司過濾機平均利潤計算損失方法不正確，應當按照具體型號作為計算依據(jù)；3.以巨能公司在2009年9月1日至2010年12月31日涉案四種過濾機的平均利潤作為依據(jù)計算巨能公司的損失金額錯誤，應當以審計報告所載明的森松公司純利潤作為巨能公司損失金額。

　　上訴人明志紅的辯護人提出審計報告存在諸多錯誤，不能作為定罪量刑的依據(jù)。

　　江蘇省無錫市中級人民法院針對明志紅上述上訴主張，經(jīng)審理認為：

　　1.明志紅所稱以產(chǎn)品具體型號作為審計依據(jù)而計算的巨能公司損失必然低于現(xiàn)有審計結(jié)論，無事實依據(jù)。同時，由于森松公司所生產(chǎn)的涉案過濾機型號與巨能公司相關型號過濾機無法完全一一對應，嚴格要求以一一對應的產(chǎn)品型號作為審計依據(jù)不具可操作性，而審計報告選取的是巨能公司產(chǎn)品中與森松公司銷售型號相同的過濾機的銷售收入，該銷售收入的確定方法較為科學、合理。此外，商業(yè)秘密的重要價值在于能夠確保權(quán)利人處于市場競爭優(yōu)勢，獲取較高的經(jīng)濟效益。由于森松公司在利用所獲取的巨能公司技術秘密從事過濾機生產(chǎn)的同時，對巨能公司進行有針對性的惡意低價競爭，巨能公司生產(chǎn)、銷售相關過濾機產(chǎn)品的合理利益因此遭受損失，所以原審法院以2009年9月至2010年12月31日巨能公司商業(yè)秘密受侵害后所銷售的相關產(chǎn)品的平均利潤作為其合理利潤的計算依據(jù)具有合理性。故對于上訴人明志紅及其辯護人所提出的巨能公司過濾機平均利潤計算方法不正確的上訴理由，二審法院不予支持。

　　2.根據(jù)刑法的規(guī)定，影響侵犯商業(yè)秘密罪的罪名成立及量刑輕重的情節(jié)標準是權(quán)利人的損失，而非犯罪行為人的獲利，兩者并非同一概念，不可以直接替換。而且，以權(quán)利人損失作為定罪量刑標準，比以犯罪行為人獲利作為標準更能保護權(quán)利人的合法權(quán)益，更能體現(xiàn)出法律對商業(yè)秘密犯罪的懲罰性。故明志紅提出應以原審被告單位森松公司的純利潤作為損失認定數(shù)額，無法律依據(jù)，二審法院不予采納。

　　3.無論商業(yè)秘密刑事訴訟還是民事訴訟，權(quán)利人的損失均是事實認定的問題，具有同質(zhì)性，不存在因訴訟類型不同，其損失確定方法亦應不同的情形。原審判決援引最高人民法院《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》、專利法及司法解釋的規(guī)定確定巨能公司的損失計算方法并無不妥。原審被告單位森松公司相關過濾機的生產(chǎn)、銷售依賴于涉案技術秘密，其銷售客戶亦多為巨能公司的原客戶，這意味著森松公司侵占了原本應由巨能公司享有的市場份額，其生產(chǎn)、銷售相關過濾機數(shù)量就代表著巨能公司失去了相同數(shù)量的交易機會。而且，森松公司非法競爭行為必然會造成巨能公司產(chǎn)品利潤的下降，巨能公司也就失去了森松公司犯罪行為實施前應當享有的正常的產(chǎn)品利潤額度，故巨能公司在森松公司生產(chǎn)、銷售相關過濾機期間的產(chǎn)品利潤應當作為計算其損失的合理利潤。以該產(chǎn)品利潤乘以森松公司侵權(quán)產(chǎn)品銷售總數(shù)所得之積作為權(quán)利人的損失的計算方式，不僅具有合理性，而且更符合刑法條文中對于權(quán)利人損失的界定。故明志紅提出原審法院將專利民事訴訟中權(quán)利人損失的計算方法套用至商業(yè)秘密犯罪案件存在錯誤的上訴理由不成立，二審法院不予支持。

　　綜上，原審判決認定上訴人明志紅、原審被告單位森松公司、原審被告人陳登科、陸志剛、吳愛君、錢雪蘭犯侵犯商業(yè)秘密罪的事實清楚，證據(jù)確鑿充分，適用法律正確，量刑適當，訴訟程序合法，應當予以維持。依照刑事訴訟法第一百八十九條第（一）項之規(guī)定，裁定駁回上訴，維持原判。

　　【評析】

刑法第二百一十九條所規(guī)定的侵犯商業(yè)秘密罪與該節(jié)其他條文相比較，最大的一個區(qū)別就是該條所要求的數(shù)額針對的是給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失，而不是銷售金額或違法所得數(shù)額。最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第7條規(guī)定：實施刑法第二百一十九條規(guī)定的行為之一，給商業(yè)秘密權(quán)利人造成損失數(shù)額在50萬元以上的，屬于給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失；給商業(yè)秘密權(quán)利人造成損失數(shù)額在250萬元以上的，屬于刑法第二百一十九條規(guī)定的造成特別嚴重后果。由于侵權(quán)人給商業(yè)秘密權(quán)利人造成經(jīng)濟損失的數(shù)額大小，是追究侵權(quán)人是否承擔刑事責任以及承擔何種刑事責任的標準，并且，現(xiàn)有法律規(guī)定已經(jīng)將造成重大損失和造成特別嚴重后果的標準明確界定為量化的經(jīng)濟損失數(shù)額，而且就本罪法條的經(jīng)濟性和實用性要求來看，造成重大損失和造成特別嚴重后果也應當是指經(jīng)濟損失數(shù)額才符合法條的原意，所以，被告人對定罪量刑方面的異議多集中于此。如此，在辦理涉及商業(yè)秘密犯罪的案件確定金額時，通常會遇到這樣一個問題：權(quán)利人損失具體如何計算？

　　筆者認為：雖然我國刑法對侵犯商業(yè)秘密的犯罪數(shù)額計算方法沒有明確規(guī)定，但是無論商業(yè)秘密刑事訴訟還是民事訴訟，權(quán)利人的損失均是事實認定問題，具有同質(zhì)性，不存在因訴訟類型不同其損失確定方法亦應不同的情形。鑒于最高人民法院《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第17條規(guī)定：確定反不正當競爭法第十條規(guī)定的侵犯商業(yè)秘密行為的損害賠償額，可以參照確定侵犯專利權(quán)的損害賠償額的方法進行。所以，民事審判中對于侵犯商業(yè)秘密行為損害額的計算方法理應可以適用到刑事審判領域，特別是在涉及侵犯技術秘密的情況下，由于技術秘密與專利比較接近，侵權(quán)人侵權(quán)目的在于獲取權(quán)利人核心技術用以自有產(chǎn)品的生產(chǎn)、銷售，侵權(quán)產(chǎn)品得以擠占權(quán)利人市場份額的最根本原因就是侵權(quán)人使用了與權(quán)利人相同的核心技術，使得侵權(quán)產(chǎn)品與權(quán)利人的產(chǎn)品功能無實質(zhì)性差異，所以參照專利法及其司法解釋的規(guī)定予以計算更為客觀和公正。專利法第六十條規(guī)定：侵犯專利權(quán)的賠償數(shù)額，按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的損失或者侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定。最高人民法院《關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第20條第2款、第3款規(guī)定：“權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的損失可以根據(jù)專利權(quán)人的專利產(chǎn)品因侵權(quán)所造成銷售總量減少的總數(shù)乘以每件專利產(chǎn)品的合理利潤所得之積計算。權(quán)利人銷售量減少的總數(shù)難以確定的，侵權(quán)產(chǎn)品在市場上銷售的總數(shù)乘以每件專利產(chǎn)品的合理利潤所得之積可以視為權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的損失?！?br>
　　這樣帶來了第二個問題：最高人民法院《關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第20條第2款、第3款的區(qū)別在于兩個總數(shù)的不同，一個是權(quán)利人產(chǎn)品的銷售總量減少的總數(shù)，一個是侵權(quán)人侵權(quán)產(chǎn)品的銷售的總數(shù)，兩者相比，哪個更精確、更具合理性？

　　筆者認為：應當以第三款所規(guī)定的侵權(quán)人侵權(quán)產(chǎn)品的銷售總數(shù)作為依據(jù)更精確，也更合理。首先，權(quán)利人產(chǎn)品的銷售總量減少的總數(shù)難以確定，通常情況下除卻權(quán)利人單方陳述外缺乏確鑿的證據(jù)加以證明。但是即便權(quán)利人提出明確數(shù)量，在市場經(jīng)濟條件下，很少存在權(quán)利人占據(jù)某一行業(yè)全部市場份額的情況?？紤]到市場競爭中存在的交易價格、市場整體波動等多種不確定性因素，如果將權(quán)利人減少的銷售數(shù)量完全歸責于侵權(quán)人的侵權(quán)行為，則相對于侵權(quán)人似乎缺乏公平性和合理性的支持。其次，以侵權(quán)人侵權(quán)產(chǎn)品的銷售總數(shù)作為依據(jù)則可以避免上述問題，該總數(shù)通常可以通過審計侵權(quán)人經(jīng)營狀況獲得?？紤]到侵權(quán)人系通過侵權(quán)行為在侵權(quán)產(chǎn)品上使用了與權(quán)利人相同的核心技術，權(quán)利人與侵權(quán)人在產(chǎn)品所采取的核心技術方面并無實質(zhì)性區(qū)別，兩者達到了相同的技術效果，侵權(quán)人僅是利用價格優(yōu)勢而非技術優(yōu)勢搶占了原本應當屬于權(quán)利人的交易機會，所以以侵權(quán)人相關侵權(quán)產(chǎn)品的銷售數(shù)量作為權(quán)利人因侵權(quán)行為所減少的產(chǎn)品銷售數(shù)量更具合理性。

　　綜上所述，在審理涉及侵犯商業(yè)秘密特別是涉及技術秘密的案件中，如侵權(quán)人已經(jīng)將涉案技術秘密投入實際生產(chǎn)并對外銷售，那么在計算侵權(quán)人侵權(quán)行為給權(quán)利人造成的損失以定罪量刑時，應當首選以侵權(quán)人利用該技術秘密所生產(chǎn)并實際銷售的侵權(quán)產(chǎn)品數(shù)量乘以權(quán)利人銷售同類產(chǎn)品的合理利潤所得之積作為依據(jù)。

　　（作者單位：江蘇省無錫市中級人民法院）