網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)審判實務(wù)中的幾個問題

近年來，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的著作權(quán)糾紛案件呈現(xiàn)以下特點，第一，案件數(shù)量增長迅速，以北京、上海法院為例，2008年北京法院共受理一審著作權(quán)案件3493件，其中網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的著作權(quán)案件1281件，約占所有著作權(quán)案件的37%，上海法院共受理一審網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)案件600余件，占著作權(quán)案件總數(shù)的40%，網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)案件已成為了著作權(quán)案件中一種常見而重要的類型；第二，案件矛盾焦點突出，案件主要集中在視頻分享網(wǎng)站、局域網(wǎng)傳播影視作品、音像制品的侵權(quán)糾紛，數(shù)字圖書館侵權(quán)糾紛，提供MP3搜索引擎、深層鏈接服務(wù)的侵權(quán)糾紛等；第三，關(guān)聯(lián)案件占較大比例，不少案件是同一權(quán)利人分別起訴不同的被告侵權(quán)，以及不同權(quán)利人共同起訴同一被告侵權(quán)的案件；還有的案件雖經(jīng)法院審理并作出判決，但當(dāng)事人就同一法律問題反復(fù)向不同層級法院起訴；第四，司法審判面臨持續(xù)挑戰(zhàn)，網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)發(fā)展迅速，新的網(wǎng)絡(luò)功能和新的商業(yè)經(jīng)營模式不斷推出，互聯(lián)網(wǎng)已深刻影響到人們的社會生活，但一方面，不少基本問題直到現(xiàn)在還存在很大爭議；另一方面新情況、新問題不斷涌現(xiàn)，理論、實務(wù)界仍然對一些基本問題存在較大爭議，比如網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)構(gòu)成，免責(zé)條件與侵權(quán)構(gòu)成的關(guān)系，免責(zé)的具體條件，過錯標準及其把握，信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的判斷標準，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)與復(fù)制權(quán)、廣播權(quán)、放映權(quán)的區(qū)別等等。本文擬就網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)審判實務(wù)中幾個問題進行探討。

　　一、關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)構(gòu)成的要件

　　從提供服務(wù)的對象上分類，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者可以分為兩類：第一類是內(nèi)容服務(wù)提供者(ICP)，即將信息上傳或者存儲在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器中并向公眾提供的服務(wù)商；第二類即ISP，通過技術(shù)、設(shè)備為信息在網(wǎng)絡(luò)上傳播提供中介服務(wù)的，基本特征是按照用戶的選擇傳輸或接受信息，本身并不組織、篩選所傳播信息，比如接入服務(wù)、信息存儲空間服務(wù)、信息定位服務(wù)等。

　　就ICP而言，如果其未經(jīng)許可，將他人作品上傳或者放置在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器中供公眾瀏覽、下載，則構(gòu)成侵犯他人著作權(quán)，是顯而易見的，理論上、實踐中爭議比較大的是提供信息存儲空間、搜索引擎和鏈接等中介服務(wù)的ISP是否構(gòu)成侵權(quán)。主要原因在于《著作權(quán)法》及《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》（以下簡稱《條例》）沒有專門規(guī)定其侵權(quán)構(gòu)成問題作，相反卻對其免責(zé)作了特別規(guī)定，有些條件與侵權(quán)構(gòu)成條件類似，由此產(chǎn)生了免責(zé)條件與侵權(quán)構(gòu)成是什么關(guān)系的分歧與爭論。

　　與《著作權(quán)法》第46、47條的立法模式一樣，《條例》沒有規(guī)定侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的具體構(gòu)成要件，而是在第18條中列舉了五種具體的侵權(quán)行為，比如第（一）項：通過信息網(wǎng)絡(luò)擅自向公眾提供他人的作品、表演、錄音錄像制品。那么侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的具體構(gòu)成要件有哪些呢？

　　關(guān)于著作權(quán)法與民法的關(guān)系，學(xué)術(shù)界存在著不同的意見。但有一點是無可爭議的，即我國《民法通則》規(guī)定了包括著作權(quán)在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)等民事權(quán)利，著作權(quán)是一種民事權(quán)利，著作權(quán)具備了民事權(quán)利的最本質(zhì)的特征。因此，在審理著作權(quán)糾紛案件時，除了應(yīng)適用《著作權(quán)法》的有關(guān)規(guī)定外，還應(yīng)依據(jù)《民法通則》的有關(guān)規(guī)定、運用民法的基本原則和基本原理。關(guān)于民事侵權(quán)構(gòu)成，《民法通則》第106條第2款明確規(guī)定：“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、人身的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任”。據(jù)此，構(gòu)成對民事權(quán)利的侵犯，需要具備違法行為、損害結(jié)果、違法行為與損害后果具有因果關(guān)系和過錯四個要件。因此，判斷行為人是否侵犯他人信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)以及其他的著作權(quán)，應(yīng)從行為、后果、行為與后果的因果關(guān)系和過錯四個方面去分析，具備這四個要件的，構(gòu)成侵權(quán)并承擔(dān)侵權(quán)的民事責(zé)任。毫無例外的，提供中介服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否構(gòu)成對他人著作權(quán)的侵犯，同樣應(yīng)看其是否具備上述四個要件。

　　司法實踐中，法院多采四要件說。在北京世紀悅博科技有限公司因提供MP3音樂鏈接服務(wù)被訴侵犯錄音制作者權(quán)案（下稱“世紀悅博案”）中，二審法院認為：被告設(shè)置鏈接的行為，為侵權(quán)錄音制品的傳播提供了渠道和便利，使用戶得以下載侵權(quán)的錄音制品，從而使被鏈接網(wǎng)站的侵權(quán)行為得以實施、擴大和延伸，客觀上參與、幫助了被鏈接網(wǎng)站實施侵權(quán)行為。被告應(yīng)對所鏈接的錄音制品的合法性負有注意義務(wù)，但被告放任自己的行為，參與、幫助了被鏈接網(wǎng)站實施侵權(quán)行為，主觀過錯明顯，構(gòu)成對原告錄音制作者權(quán)的侵犯，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止侵權(quán)、賠償損失等相應(yīng)的民事責(zé)任。{1}在北京阿里巴巴信息技術(shù)有限公司被訴因提供MP3音樂搜索引擎服務(wù)侵犯著作權(quán)的案（下稱“阿里巴巴案”）中，法院在認定被告提供搜索引擎服務(wù)“客觀上參與、幫助了被鏈接的第三方網(wǎng)站實施侵權(quán)行為，主觀過錯明顯”的基礎(chǔ)上，判定被告構(gòu)成對原告信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)和獲得報酬權(quán)的侵犯，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)的法律責(zé)任。{2}從以上判決可以看出，法院從侵權(quán)構(gòu)成的四個要件方面進行了分析，并依此對被告的行為是否構(gòu)成侵權(quán)進行了認定。

　　分析最高人民法院《關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（下稱《解釋》）第3、4、5條的規(guī)定，可以看出，《解釋》即是以《民法通則》第106條第2款的規(guī)定為法律基礎(chǔ)，具體分清網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否構(gòu)成侵權(quán)、應(yīng)否承擔(dān)侵權(quán)的民事責(zé)任的。

　　二、關(guān)于信息存儲空間、搜索引擎、鏈接等服務(wù)提供者免責(zé)的條件

《條例》第20條、21條、22條規(guī)定：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者……具備以下條件的，不承擔(dān)賠償責(zé)任。因此所謂免責(zé)，即免除賠償?shù)呢?zé)任，而非所有的民事責(zé)任。

　?。ㄒ唬┬畔⒋鎯臻g、搜索引擎、鏈接等服務(wù)提供者免責(zé)的條件

《條例》第20至23條分別對提供自動接入、自動傳輸、系統(tǒng)緩存、信息存儲空間、搜索引擎和鏈接服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者規(guī)定了免責(zé)條件。但實踐中對于如何理解每種服務(wù)提供者具體的免責(zé)條件還有不同的認識，尤其對第23條規(guī)定的搜索引擎、鏈接服務(wù)提供者的免責(zé)條件如何把握，爭論很大。一般認為，法律規(guī)定為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者免責(zé)，目的在于明確網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者可能的侵權(quán)責(zé)任標準，使責(zé)任風(fēng)險具有較強的可預(yù)見性，從而使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者能夠正常地經(jīng)營發(fā)展網(wǎng)絡(luò)信息產(chǎn)業(yè)?；诖顺踔?，一種觀點認為，即使搜索、鏈接的文件是侵權(quán)的，在任何情況下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者也都應(yīng)被免除責(zé)任。

《條例》第23條規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為服務(wù)對象提供搜索或者鏈接服務(wù)，在接到權(quán)利人的通知書后，根據(jù)本條例規(guī)定斷開與侵權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接的，不承擔(dān)賠償責(zé)任；但是，明知或者應(yīng)知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權(quán)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任?！币獪蚀_理解該條規(guī)定，把握搜索引擎、鏈接服務(wù)提供者的免責(zé)條件，既要研讀該條本身，也可以聯(lián)系《條例》第22條的規(guī)定進行分析。《條例》第22條規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供信息存儲空間，并具備下列條件的，不承擔(dān)賠償責(zé)任：（一）……；（二）……；（三）不知道也沒有合理的理由應(yīng)當(dāng)知道服務(wù)對象提供的作品、表演、錄音錄像侵權(quán)；（四）……；（五）在接到權(quán)利人的通知后，根據(jù)本條例規(guī)定刪除權(quán)利人認為侵權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品。顯然，信息存儲空間服務(wù)提供者欲免除責(zé)任，必須“同時”具備“主觀沒有過錯”、“接到權(quán)利人通知后采取相應(yīng)措施”等所有條件，而權(quán)利人發(fā)出通知僅僅是條件之一，并非唯一條件。因此，不論是從一般民事主體承擔(dān)民事責(zé)任的條件出發(fā)，還是從《條例》關(guān)于服務(wù)提供者免責(zé)的立法的內(nèi)在邏輯，都應(yīng)當(dāng)認為，根據(jù)《條例》第23條的規(guī)定，搜索引擎、鏈接服務(wù)提供者不承擔(dān)賠償責(zé)任，需同時具備以下兩個條件：一是在接到權(quán)利人的通知書后，根據(jù)本條例規(guī)定斷開與侵權(quán)文件的鏈接；二是對所鏈接的文件是否侵權(quán)主觀上不明知或者不應(yīng)知。權(quán)利人搜索引擎、鏈接服務(wù)提供者發(fā)出通知后，服務(wù)提供者不采取移除、遮蔽等措施，是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)賠償責(zé)任的條件，但權(quán)利人的通知并非唯一條件或者充分必要條件；即使權(quán)利人沒有發(fā)出通知，但網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者明知或者應(yīng)知所鏈接的文件侵權(quán)而仍然不采取任何措施、繼續(xù)提供搜索、鏈接的，亦不能免責(zé)。《條例》的起草者也指出：“條例借鑒國際上有效做法，規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主觀上沒有過錯，就不承擔(dān)賠償責(zé)任。據(jù)此，條例規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供自動接入、自動傳輸、或者搜索引擎、鏈接服務(wù)，或者向服務(wù)對象提供信息存儲空間，或者為提高網(wǎng)絡(luò)傳輸效率自動存儲信息以向服務(wù)對象提供，在符合相應(yīng)免責(zé)條件的情況下，不承擔(dān)賠償責(zé)任（第20條至第23條）?！眥3}那種關(guān)于“除非權(quán)利人向其發(fā)出合格通知，否則搜索引擎、鏈接服務(wù)提供者就必然免責(zé)”的觀點顯然是錯誤的。

　　在“阿里巴巴案”中，二審法院判定：即使在權(quán)利人沒有向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提交《條例》第14條所規(guī)定的通知的情況下，提供搜索、鏈接服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者明知或者應(yīng)知所鏈接的錄音制品侵權(quán)而仍然提供搜索、鏈接的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。{4}在該判決中，法院明確了搜索引擎、鏈接服務(wù)提供者免責(zé)需具備的條件以及權(quán)利人發(fā)出通知與免責(zé)的關(guān)系。

　　（二）免責(zé)所依據(jù)事實的舉證責(zé)任

　　對于是否符合免責(zé)條件的舉證責(zé)任由誰負擔(dān)，有一種觀點認為，原告應(yīng)對此負舉證責(zé)任。但也有觀點持應(yīng)由被告負擔(dān)的意見。{5}在浙江泛亞電子商務(wù)有限公司訴百度公司侵犯著作權(quán)一案中（下稱“百度案”），原告主張百度提供的歌詞快照侵犯著作權(quán)，被告抗辯理由之一是：“快照”功能是對搜索結(jié)果文本信息的技術(shù)緩存，其提供的是緩存服務(wù)。法院判決認定被告構(gòu)成侵權(quán)，根據(jù)之一是“被告沒有提供證據(jù)證明其符合《條例》第21條規(guī)定的免責(zé)條件”，{6}即認為被告應(yīng)對其是否符合《條例》的免責(zé)條件承擔(dān)舉證責(zé)任。

　　首先必須明確，從法律性質(zhì)上說，免責(zé)是一種對責(zé)任的限制，是針對侵權(quán)指控的一種抗辯。它就如同合理使用、法定許可、訴訟時效等傳統(tǒng)的著作權(quán)抗辯理由一樣，屬于被告的抗辯理由。從訴訟過程看，原告起訴被告侵權(quán)，需要證明網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的行為符合侵犯著作權(quán)的構(gòu)成要件，而如果被告認為其符合法律規(guī)定的免責(zé)條件的，則其可以據(jù)此提出主張，并說明其符合法律規(guī)定的條件。我國《民事訴訟法》第64條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸?a href="javascript:void(0);" fid="A234986" tiao="0" class="flink">關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第2條：“當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實責(zé)任提供證據(jù)?！币虼?，從舉證責(zé)任分配上講，原告主張被告侵權(quán)，以被告“未經(jīng)許可‘復(fù)制’和‘上載’其作品”為事實，并對此提供了相應(yīng)的證據(jù)，即完成了舉證責(zé)任。此時被告主張其為《條例》規(guī)定的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供者、應(yīng)當(dāng)免責(zé)，則應(yīng)對其符合法律規(guī)定的免責(zé)條件所依據(jù)的事實承擔(dān)舉證證明。這是舉證責(zé)任分配的應(yīng)有法律邏輯。要求原告證明屬于“要求原告證明被告的主張”，違背“誰主張、誰舉證”的基本規(guī)則。其次，有些免責(zé)條件也只能由被告證明，原告根本不可能盡到證明的責(zé)任，如“不影響提供作品、表演、錄音錄像制品的原網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者掌握服務(wù)對象獲取該作品、表演、錄音錄像制品的情況”，原告客觀上顯然證明不了。

　　三、關(guān)于搜索引擎、鏈接、信息存貯空間、P2P軟件平臺服務(wù)侵權(quán)行為的性質(zhì)

　　關(guān)于搜索引擎、鏈接、信息存貯空間、P2P軟件平臺服務(wù)提供者侵權(quán)行為的性質(zhì)，在理論界和實務(wù)中存在兩種觀點：一種觀點認為，服務(wù)對象的信息侵權(quán)的，為該信息提供搜索引擎、鏈接、信息存貯空間、P2P軟件平臺服務(wù)的行為亦屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，構(gòu)成對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的直接侵犯；另一觀點則借助英美法中的直接侵權(quán)、間接侵權(quán)理論，認為服務(wù)提供者構(gòu)成的是間接侵權(quán)。

　　實踐中，法院多采納搜索引擎、鏈接、信息存貯空間、P2P軟件平臺服務(wù)行為屬于共同侵權(quán)行為的觀點。在“世紀悅博案”中，二審法院認為：被告提供的服務(wù)本質(zhì)上屬于鏈接通道服務(wù)，被告沒有復(fù)制、向公眾傳播被鏈接的錄音制品。但是，正是因為被告設(shè)置鏈接的行為，為侵權(quán)錄音制品的傳播提供了渠道和便利，使用戶得以下載侵權(quán)的錄音制品，從而使被鏈接網(wǎng)站的侵權(quán)行為得以實施、擴大和延伸，因此，被告客觀上參與、幫助了被鏈接網(wǎng)站實施侵權(quán)行為，侵害了原告對其錄音制品享有的合法權(quán)益。被告放任自己的行為，參與、幫助了被鏈接網(wǎng)站實施侵權(quán)行為，主觀過錯明顯，構(gòu)成對原告錄音制作者權(quán)的侵犯。{7}在“阿里巴巴案”的判決中，二審法院仍然認為，MP3音樂搜索引擎服務(wù)構(gòu)成侵權(quán)，屬于共同侵權(quán)行為。{8}

　　根據(jù)《條例》第26條的規(guī)定，《條例》中的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)控制的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，是指以有線或者無線方式向公眾提供作品、表演、錄音錄像制品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得的作品、表演、錄音錄像的行為。搜索引擎、鏈接、信息存貯空間、P2P軟件平臺服務(wù)提供者是通過其技術(shù)、設(shè)備為服務(wù)對象的信息在網(wǎng)絡(luò)上傳播提供中介服務(wù)，在用戶和信息提供者之間發(fā)揮橋梁作用，因此，提供搜索引擎、鏈接、信息存貯空間、P2P軟件平臺服務(wù)本身不是信息網(wǎng)絡(luò)傳播，而是幫助、促成服務(wù)對象的信息在網(wǎng)絡(luò)上傳播?！妒澜缰R產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》關(guān)于第8條的議定聲明指出：不言而喻，僅僅為促成或進行傳播提供實物設(shè)施不致構(gòu)成本條約或《伯爾尼公約》意義下的傳播。

　　我國民事法律制度以共同侵權(quán)制度來規(guī)范幫助、教唆行為?！?a href="javascript:void(0);" fid="A223487" tiao="0" class="flink">民法通則》第130條規(guī)定：“二人以上共同侵權(quán)造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任”。最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行＜中華人民共和國民法通則＞若干問題的意見（試行）》第148條“教唆、幫助他人實施侵權(quán)行為的人，為共同侵權(quán)人，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任”的規(guī)定，以司法解釋的形式完善了共同侵權(quán)制度。以上述規(guī)定為依據(jù)，《解釋》根據(jù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在侵權(quán)中的作用以及不同的情況，以《民法通則》第106條第2款和130條的規(guī)定為基礎(chǔ)，具體分清其是否構(gòu)成侵權(quán)，應(yīng)否承擔(dān)侵權(quán)的民事責(zé)任?！督忉尅芬?guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者通過網(wǎng)絡(luò)參與他人侵權(quán)的，或者通過網(wǎng)絡(luò)教唆、幫助他人侵權(quán)的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《民法通則》第130條的規(guī)定，追究其與其他行為人或者直接實施侵權(quán)行為人的共同侵權(quán)責(zé)任。《條例》第23條也指出，搜索引擎、鏈接服務(wù)提供者明知或者應(yīng)知所鏈接的作品、表演、錄音錄像侵權(quán)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任。因此，我國相關(guān)民事法律沒有確立直接侵權(quán)、間接侵權(quán)制度，應(yīng)當(dāng)適用共同侵權(quán)制度來調(diào)整網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利用其設(shè)施、技術(shù)幫助、教唆網(wǎng)絡(luò)信息傳播的行為。

　　四、關(guān)于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的判斷

　　在學(xué)術(shù)界、實務(wù)界，在研究網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任時，通常是將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者分為內(nèi)容服務(wù)提供者和技術(shù)服務(wù)提供者，然后以類型為標準研究其責(zé)任。一般認為，將信息上傳或者置于其服務(wù)器中的即為內(nèi)容服務(wù)提供者；為信息在互聯(lián)網(wǎng)上的傳播提供技術(shù)、設(shè)施支持和中介的為技術(shù)服務(wù)提供者。但是隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展和商業(yè)模式的多樣化，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的類型趨于多樣化和復(fù)雜化，有的服務(wù)提供者可能僅從事一項服務(wù)，有的則提供多種服務(wù)，如新浪、搜狐，除了發(fā)布信息內(nèi)容外，還提供搜索引擎、博客、BBS等服務(wù)；百度、Google搜索以搜索引擎為主業(yè)，但同時又有“快照”等服務(wù)，因此服務(wù)提供者的身份可能是多種多樣，難以以服務(wù)類型為標準確定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的性質(zhì)。故目前傾向于不對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者進行分類，而是根據(jù)其具體行為的性質(zhì)進行分類和歸責(zé)。

　　（一）關(guān)于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的判斷標準

　　根據(jù)《著作權(quán)法》第10條規(guī)定的“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”的定義可以推出，受該權(quán)利控制的“信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為”是指，“以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的行為”。因此，上傳行為，即將作品上傳至向公眾開放的服務(wù)器，使公眾能夠在其選定的時間和地點登錄服務(wù)器獲得作品的，無疑構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。{9}《條例》沒有區(qū)分網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者與一般網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，但在第20條至第23條中將網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供者與其它網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者分開。因此可以認為，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)活動不屬于“通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供”。{10}

　　但是網(wǎng)絡(luò)技術(shù)具有復(fù)雜、虛擬的特點，從用戶操作的角度，既可以直接從內(nèi)容服務(wù)提供者處獲得需要的信息，也可以從搜索引擎、鏈接服務(wù)提供者處得到信息。鏈接又可分為淺層鏈接、深層鏈接等。所謂淺層鏈接，即對第三方網(wǎng)站首頁或其他網(wǎng)頁的鏈接。用戶點擊鏈接之后，即會脫離設(shè)鏈網(wǎng)站，進入被鏈接的網(wǎng)頁，此時用戶瀏覽器中顯示的網(wǎng)絡(luò)地址為被鏈的網(wǎng)頁地址。深層鏈接是對第三方網(wǎng)站中存儲的文件的鏈接。用戶點擊鏈接后，即可以在不脫離設(shè)鏈網(wǎng)站的情況下，從第三方網(wǎng)站下載或在線打開文件，此時用戶瀏覽器顯示的網(wǎng)絡(luò)地址仍然為設(shè)鏈網(wǎng)站的地址。淺層鏈接屬于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)，為大家所認可，但在實踐中，對深層鏈接是否還屬于技術(shù)服務(wù)則存在較大的爭論。認為已經(jīng)屬于內(nèi)容服務(wù)，即屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的主要理由是：在這種服務(wù)模式下，用戶可以不經(jīng)過被鏈接網(wǎng)站而可以從設(shè)鏈網(wǎng)站直接獲得信息；設(shè)鏈網(wǎng)站從這種服務(wù)中獲得了經(jīng)濟或者其他利益。由此，對信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的判斷產(chǎn)生了是采用服務(wù)器標準還是用戶感知標準之爭。所謂服務(wù)器標準，即認定某一行為是網(wǎng)絡(luò)傳播行為還是提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)行為，應(yīng)以所傳播的信息是否存在于該傳播主體的服務(wù)器上為標準；用戶感知標準是，即使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者僅僅提供了技術(shù)服務(wù)，但其服務(wù)的外在形式使用戶誤認為是該主體在提供信息的可以認定其是內(nèi)容提供者。

　　在“阿里巴巴案”中，原告稱被告實施網(wǎng)絡(luò)傳播行為構(gòu)成直接侵權(quán)，理由是，被告的行為使網(wǎng)絡(luò)用戶無需離開網(wǎng)站頁面即可實現(xiàn)歌曲的視聽及下載，已經(jīng)超出了普通搜索引擎的服務(wù)范圍。被告把第三方網(wǎng)站的資源變成自己的資源加以控制和利用，屬于直接復(fù)制并通過網(wǎng)絡(luò)傳播涉案歌曲的侵權(quán)行為。{11}法院認為：被告提供的音樂搜索服務(wù)，是為用戶試聽和下載第三方網(wǎng)站上載的歌曲提供設(shè)施和便利；音樂盒服務(wù)，亦僅為存儲相關(guān)網(wǎng)絡(luò)鏈接地址提供便利。被告上述服務(wù)本質(zhì)上仍然屬于搜索、鏈接服務(wù)，在其服務(wù)器上沒有復(fù)制、向公眾傳播被控侵權(quán)的錄音制品，其服務(wù)方式也不會使網(wǎng)絡(luò)用戶產(chǎn)生涉案錄音制品來源于雅虎中國網(wǎng)站的誤認。被告不構(gòu)成對原告錄音制作者權(quán)的侵犯。{12}在“七大唱片公司訴百度案”中，法院明確認為：“將作品上傳至或以其他方式將文件置于向公眾開放的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器中的行為即構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，其后果是使公眾可以在其個人選定的時間和計算機上通過訪問作品所在網(wǎng)站而獲得作品。因此，判斷被控侵權(quán)行為是否構(gòu)成侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，應(yīng)該以被控侵權(quán)行為是否屬于上傳等方式提供作品文件的行為進行判定”。{13}

　　但司法實踐中，也存在以用戶感知為標準，認定提供鏈接行為為網(wǎng)絡(luò)傳播行為、構(gòu)成直接侵權(quán)的判例。{14}

　　行為人只就其行為承擔(dān)責(zé)任，即無行為則無責(zé)任，有什么樣的行為就有什么樣的責(zé)任，這是民事責(zé)任的基本原則。在判斷某一行為是否構(gòu)成侵權(quán)、行為人是否應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任時，必須從其是否實施了行為、是否造成后果、行為和后果的因果關(guān)系等方面來考慮。構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)，其客觀條件之一是行為人“使用”了他人的作品，即以《著作權(quán)法》規(guī)定的復(fù)制、發(fā)行、展覽等方式使用了作品。一般來說，公開傳播內(nèi)容意味著服務(wù)提供者在公眾通過在線媒體可進行公開訪問的存儲設(shè)備上儲存內(nèi)容。當(dāng)然如果提供者能夠控制單項內(nèi)容，也應(yīng)屬于提供內(nèi)容。相反，提供可以進入儲存第三方服務(wù)器上數(shù)據(jù)的連接，但無法阻止單獨進入連接的提供者只是技術(shù)服務(wù)提供者，因為從整體上說，提供者只能控制連接或者斷開，其功能是“純通路”，集中于提供技術(shù)服務(wù)。搜索引擎、鏈接服務(wù)，是通過技術(shù)、設(shè)備為服務(wù)對象的信息在網(wǎng)絡(luò)上傳播提供中介，在用戶和信息提供者之間發(fā)揮橋梁作用，本身沒有復(fù)制、發(fā)行信息，亦不能從技術(shù)上完全控制被鏈接網(wǎng)站的信息，一旦被鏈接網(wǎng)站網(wǎng)址發(fā)生變化或者網(wǎng)站采取加密等限制訪問措施，訪問要求就會被拒絕。因此，提供搜索引擎、鏈接不是信息網(wǎng)絡(luò)傳播，而是幫助、促成服務(wù)對象的信息在網(wǎng)絡(luò)上傳播，即使其服務(wù)模式上可能會存在引人誤解的情形，但客觀上、本質(zhì)上依然是定位、鏈接工具。其次，不論是基于網(wǎng)絡(luò)在物理上和邏輯上互聯(lián)互通、信息共享的屬性還是從業(yè)界公認的規(guī)則出發(fā)，只要不禁止即可以設(shè)置鏈接。被設(shè)置深層鏈接的文件既可能是侵權(quán)的，也可能是服務(wù)對象允許用戶使用的，即合法的。在被鏈網(wǎng)站的文件是合法的情況下，為之提供搜索引擎、鏈接服務(wù)，不應(yīng)該也不可能導(dǎo)致侵權(quán)。因此，以客觀行為為標準確定行為人的行為性質(zhì)的服務(wù)器標準，似更符合法律及其所規(guī)定的民事責(zé)任的本質(zhì)。

　　相關(guān)的國際條約及專家學(xué)者亦多持“服務(wù)器標準”的觀點?！妒澜缰R產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》關(guān)于第8條的議定聲明指出：不言而喻，僅僅為促成或進行傳播提供實物設(shè)施不致構(gòu)成本條約或《伯爾尼公約》意義下的傳播。{15}該聲明闡述了一個明顯的道理：如果某人實施的一項行為不是公約（和相關(guān)國家法律）規(guī)定的權(quán)利直接涵蓋的行為，那么他不承擔(dān)該權(quán)利涉及的直接責(zé)任。根據(jù)具體情況，他可能會承擔(dān)其他形式的責(zé)任，如共同責(zé)任或代理責(zé)任，但這是另一回事。{16}有學(xué)者認為，在對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)進行分類時，要考慮的因素之一是：提供商提供的內(nèi)容是自己的還是第三方的。自己的內(nèi)容是指那些由服務(wù)提供商自己建立的或為他們建立的內(nèi)容，或是由第三方建立的、被服務(wù)提供商以客觀認同這些內(nèi)容的方式處理或訪問它們，把它們變?yōu)樽约旱膬?nèi)容。為了把第三方的內(nèi)容變?yōu)樽约旱膬?nèi)容，除把第三方內(nèi)容存儲在自己的服務(wù)器上，服務(wù)提供商還必須做一些其他工作，其中最重要的要求是提供商必須對這些內(nèi)容進行單個甄別和接收。{17}多數(shù)國家的司法實踐也都認同“服務(wù)器標準”。{18}

　?。ǘ╆P(guān)于局域網(wǎng)傳播與信息網(wǎng)絡(luò)傳播的關(guān)系

　　根據(jù)《著作權(quán)法》的規(guī)定，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，即“以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權(quán)利”，因此，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)所控制的應(yīng)當(dāng)是“使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的行為”，在“個人選定的時間和地點獲得”是信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的構(gòu)成要件。任何未經(jīng)許可上傳作品至互聯(lián)網(wǎng)，供公眾任意選擇時間和地點瀏覽、下載的，構(gòu)成對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵犯。但是，近年來，法院陸續(xù)受理了不少涉及網(wǎng)吧、校內(nèi)網(wǎng)等局域網(wǎng)傳播作品等引發(fā)的侵權(quán)案件，卻對如何理解“其個人選定的時間和地點”提出了疑問：公眾只能在網(wǎng)吧或者局限于某一校園內(nèi)瀏覽、下載作品，并不能在網(wǎng)吧或者校園外隨意選定地點，這種服務(wù)似不符合“個人選定的地點”的條件。要準確認定局域網(wǎng)傳播作品的性質(zhì)，必須正確理解信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的含義。

　　信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)是法律為適應(yīng)數(shù)字技術(shù)的發(fā)展賦予網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)人的一項新的權(quán)利。傳統(tǒng)的無線電廣播和電視廣播中，信號來源是唯一的，但有許多同類信號接收器。播放的時間、內(nèi)容和順序由電臺、電視臺確定，播放的方式是從頭到尾的流水似的播放，用戶只是被動的接受者。計算機網(wǎng)絡(luò)則由不同種類的處理器組成，每個處理器既是信號來源又是接受者。這樣，數(shù)字傳輸具有交互性的特點。顯然，基于已有技術(shù)而產(chǎn)生的著作權(quán)制度已無法適應(yīng)新技術(shù)發(fā)展的需要，著作權(quán)人已有的著作權(quán)難以保護其在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的正當(dāng)利益。為保護網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的著作權(quán)，相關(guān)的國際組織以及各國通過不同的方式調(diào)整國際條約、本國的著作權(quán)立法，以適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)保護的需要。雖然各國的做法不盡相同，但目的都是通過調(diào)整法律將“交互式的信息網(wǎng)絡(luò)傳播”納入著作權(quán)的內(nèi)容。因此，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)所講的“公眾在其個人選定的時間和地點獲得”，顯然是指通過交互式網(wǎng)絡(luò)服務(wù)系統(tǒng)獲得作品或錄制在唱片上的表演。{19}信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的實質(zhì)在于控制“交互式”網(wǎng)絡(luò)傳播行為。而“使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品”的用語只是為了描述“交互式”傳播的特征而已。因此任何“交互式”網(wǎng)絡(luò)傳播行為都應(yīng)受到信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的控制。{20}

　　《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》和《世界知識產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品條約》制定過程中，與會代表也注意到了這個問題?！禬IPO因特網(wǎng)條約評注》一書的作者約格·萊因伯特、西爾克·馮·萊溫斯基分別作為歐盟代表團團長和成員全程參加了締結(jié)兩個條約的外交會議。在論述應(yīng)如何理解“公眾選擇地點”時，他們指出：公眾中的成員還必須能夠選擇他們獲得作品的地點，這是數(shù)字網(wǎng)絡(luò)的典型特征。如果可以獲得作品的終端不止一個，則“選擇地點”的要求就可以被滿足。例如，某一作品以CD-ROM的形式提供給大學(xué)、研究所、律師事務(wù)所、公司或者圖書館的內(nèi)部網(wǎng)，那么，任何獲得授權(quán)可以使用內(nèi)部網(wǎng)的人，都可以從與內(nèi)部網(wǎng)相連的電腦終端的CD-ROM中獲得該作品。在解釋“公眾”的含義時，他們指出：如果通過學(xué)校、公司、團體的內(nèi)部網(wǎng)提供作品，根據(jù)具體的情況以及不同國家的國內(nèi)法對“公眾”一詞的定義，則可能被認為是{15}在討論《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》基礎(chǔ)提案時，為了限制或免除在線服務(wù)提供商的責(zé)任，非洲國家代表團建議“向公眾傳播”是指“將作品向公眾提供的初始行為”，“不包括僅僅為促成或進行傳播提供設(shè)施或方法”；新加坡代表團也提交了類似的修正案。這兩項修正案建議被認為具有澄清性質(zhì)。參見約格·萊因伯特、西爾克·馮·萊溫斯基：《WIPO因特網(wǎng)條約評注》，萬勇、相靖譯，郭壽康審校，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第138頁?！跋蚬姟碧峁21}因此，將“個人選定的地點”絕對地當(dāng)成世界上任何一個地方，是不成立的。

《條例》關(guān)于圖書館通過信息網(wǎng)絡(luò)提供館藏作品的合理使用制度的規(guī)定從另一個角度說明局域網(wǎng)傳播作品亦屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播。根據(jù)《條例》第7條的規(guī)定，圖書館可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，通過信息網(wǎng)絡(luò)向本館館舍內(nèi)服務(wù)對象提供本館收藏的合法出版的數(shù)字作品和依法為陳列或者保存版本的需要以數(shù)字化形式復(fù)制的作品，不向其支付報酬。在這里，圖書館享受合理使用的權(quán)利需要滿足的條件之一即“傳播的范圍僅限于通過信息網(wǎng)絡(luò)向本館館舍內(nèi)服務(wù)對象提供”。眾所周知，合理使用是指，根據(jù)《著作權(quán)法》的規(guī)定，著作權(quán)人以外的人在某些情況下使用已經(jīng)發(fā)表的作品，也就是行使依法本屬于著作權(quán)人有權(quán)行使的權(quán)利，可以不經(jīng)著作權(quán)人的許可，不向其支付報酬，但應(yīng)當(dāng)指明作者的姓名、作品名，并且不得侵犯著作權(quán)人的其他權(quán)利。嚴格講，這些情況已經(jīng)構(gòu)成對著作權(quán)的侵犯，只是因為出于考慮社會公眾利益，法律上不認為是侵權(quán)行為。{22}因此，在合理使用中，使用人實際上是在行使依法本屬于著作權(quán)人有權(quán)行使的權(quán)利，法律上將應(yīng)屬侵權(quán)的行為規(guī)定為不侵權(quán)。信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)是著作權(quán)人的一項專有權(quán)利，其控制的是他人未經(jīng)許可在網(wǎng)絡(luò)上，包括通過局域網(wǎng)，傳播著作權(quán)人的作品的行為。只是基于法律的特別規(guī)定，圖書館通過信息網(wǎng)絡(luò)向本館館舍內(nèi)服務(wù)對象提供一定范圍的作品，不視為侵權(quán)。這從另一個角度說明，局域網(wǎng)傳播作品亦屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播，屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)控制的范圍。

　?。ㄈ╆P(guān)于內(nèi)容服務(wù)提供者與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的區(qū)別

　　網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的行為性質(zhì)，是確定其責(zé)任的關(guān)鍵所在。由于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)構(gòu)成的復(fù)雜性及商業(yè)模式發(fā)展的需要，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的業(yè)務(wù)、作用也很復(fù)雜。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者可以分為內(nèi)容服務(wù)提供者和技術(shù)服務(wù)提供者。但在現(xiàn)實生活中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者往往兼具上述兩種功能，且其性質(zhì)不是固定不變的。至于是哪一種服務(wù)提供者、其提供哪種服務(wù)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)個案中其實施的具體行為來確定。

　　在安樂影片有限公司訴普信通（北京）科技有限公司侵犯著作權(quán)案中，被告未經(jīng)許可，在其經(jīng)營的網(wǎng)站上向公眾提供原告的電影《霍元甲》在線播放服務(wù)。被告稱其提供的是鏈接服務(wù)，實際侵權(quán)人應(yīng)是與其簽訂有協(xié)議書、具體提供視頻點播業(yè)務(wù)的合作方銳進公司。法院認為：被告系ChinaVB.com.cn網(wǎng)站的所有者、經(jīng)營者，實施視頻點播業(yè)務(wù)的520MOV（我愛電影）網(wǎng)站的網(wǎng)址系ChinaVB.com.cn的二級域名。用戶使用ChinaVB的用戶名和密碼注冊登錄后，可直接享受包括電影服務(wù)在內(nèi)的寬頻娛樂包月應(yīng)用服務(wù)?！，F(xiàn)有證據(jù)足以證明520MOV（我愛電影）網(wǎng)站實為ChinaVB網(wǎng)站的一個欄目，被告應(yīng)對該網(wǎng)站侵犯著作權(quán)的行為承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。{23}

　　所謂鏈接，即通過在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器某信息標題后放置存在該信息的網(wǎng)絡(luò)地址，用戶點擊該信息標題后，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者自動提供出該信息的內(nèi)容，并在用戶的顯示器上顯示出來。該信息既可以存放在本網(wǎng)站上，也可以存放在其他網(wǎng)站上。因此，鏈接既有“外鏈”，也有“內(nèi)鏈”，還有頁面鏈接、深層鏈接、加框鏈接等。《條例》第23條就提供搜索或者鏈接服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的免責(zé)條件作了規(guī)定。需要明確的是，并非所有的“鏈接”都屬于該條規(guī)定所定義的范圍。該條所指的鏈接，是指根據(jù)內(nèi)容提供者或者其他服務(wù)對象的指令，通過互聯(lián)網(wǎng)自動提供信息的鏈接服務(wù)。他們只是以設(shè)施、技術(shù)為信息的傳播提供通道、媒介，對內(nèi)容提供者的信息進行定位、查詢，幫助用戶迅速發(fā)現(xiàn)、找到和獲得信息。他們在用戶和內(nèi)容提供者之間起到橋梁的作用。因此，應(yīng)當(dāng)區(qū)別所謂的鏈接是屬于內(nèi)鏈還是外鏈，是僅起定位、查詢作用的鏈接，還是以鏈接的名義行內(nèi)容服務(wù)之實，從而準確界定其地位，適用法律。

　　從技術(shù)過程及被告與銳進公司的協(xié)議書看，被告確實是提供了鏈接。但是，根據(jù)被告與銳進公司的協(xié)議內(nèi)容，雙方是在共同經(jīng)營520MOV（我愛電影）這一欄目，只是雙方的分工不同。因此，雖然涉案電影是通過鏈接到案外人銳進公司的服務(wù)器上才進行播放，但該鏈接并非《條例》第23條規(guī)定的“鏈接服務(wù)”, 520MOV網(wǎng)站實為ChinaVB網(wǎng)站的一個欄目，被告則是ChinaVB網(wǎng)站的所有者和經(jīng)營者。

　　五、關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的過錯標準及其判斷

　?。ㄒ唬┚W(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的過錯標準

　　行為人因過錯侵害他人、給他人造成損失的，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。不論是民事侵權(quán)賠償，還是著作權(quán)侵權(quán)賠償，我國都采用行為人具有過錯作為對其歸責(zé)的要件。但是，對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的過錯形態(tài)到底包括哪些，過錯標準如何確定，卻存在著爭議。有觀點認為，基于網(wǎng)絡(luò)的特點，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的過錯僅指“明知”；還有觀點認為，其過錯不僅指“明知”，還包括“應(yīng)知”、“有理由知道”，即故意和過失。在大部分案件中，法院堅持傳統(tǒng)民法的過錯標準。在“世紀悅博案”中，二審法院駁回了被告關(guān)于“原告應(yīng)當(dāng)證明其主觀上是明知”才承擔(dān)責(zé)任的主張，認為根據(jù)我國《民法通則》和《著作權(quán)法》，除法律另有規(guī)定外，行為人對因過錯（故意或者過失）給他人人身、財產(chǎn)造成侵害的行為承擔(dān)民事責(zé)任。過錯責(zé)任要求行為人盡到對他人的謹慎和注意義務(wù)，努力避免損害后果。是否有過錯，既要看行為人應(yīng)不應(yīng)當(dāng)注意，又要看行為人能否注意。而能否注意，則因人、因事而異?！?a href="javascript:void(0);" fid="A223487" tiao="0" class="flink">民法通則》規(guī)定的過錯責(zé)任原則以及如何判斷過錯的民法原理同樣適用于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)侵權(quán)行為。被告關(guān)于《民法通則》、《著作權(quán)法》不能完全適用于網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件的審理的主張不能成立。{24}在“阿里巴巴案”的判決中，法院認為：判斷行為人有無過錯，要看行為人對其行為的不良后果是否能夠和應(yīng)當(dāng)預(yù)見，要以行為人的預(yù)見能力和預(yù)見范圍為基礎(chǔ)，又要區(qū)別通常預(yù)見水平和專業(yè)預(yù)見水平等情況。上述判斷有無過錯的標準同樣適用于提供搜索、鏈接服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。{25}

　　《民法通則》第106條第2款規(guī)定：“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、人身的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任”。通說認為，過錯，又分為故意與過失。故意，是指行為人預(yù)見到自己的行為可能發(fā)生某種不利的后果，而希望或者放任該不利后果發(fā)生的心理狀態(tài)。過失，是指行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見到自己的行為會引起某種不利后果的發(fā)生，而由于疏忽沒有預(yù)見或雖已預(yù)見但輕信其能夠避免的一種主觀心理狀態(tài)。因此，根據(jù)《民法通則》，行為人故意或者過失侵害他人權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償?shù)拿袷仑?zé)任。《條例》第22條規(guī)定的關(guān)于存儲空間服務(wù)提供者免責(zé)的條件之一，是其不知道也沒有合理的理由應(yīng)當(dāng)知道服務(wù)對象提供的信息侵犯他人的權(quán)利。這樣規(guī)定的目的，是要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供服務(wù)一定是出于善意，主觀上沒有過錯。{26}《條例》第23條更明確指出，搜索引擎、鏈接服務(wù)提供者“明知或者應(yīng)知”所鏈接的信息侵權(quán)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任。故可以明確，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的過錯形態(tài)包括“明知”和“應(yīng)知”，即故意和過失。

　?。ǘ╆P(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者過錯的判斷

　　相對于其他民事侵權(quán)案件而言，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的著作權(quán)糾紛案件中，尤其是涉及到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的民事責(zé)任的案件中，關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否有過錯的問題，經(jīng)常是各方爭議的焦點，并成為法官必須回答的法律問題之一。其原因在于：作為按照用戶的選擇傳輸或接受信息、本身不組織、篩選所傳播信息的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，通常必須借助于技術(shù)手段才能對通過其系統(tǒng)或網(wǎng)絡(luò)的信息加以監(jiān)控，但技術(shù)手段本身有局限性；網(wǎng)上信息數(shù)量太大，內(nèi)容又在不斷變化、更新，要求監(jiān)控能力有限的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者逐條甄別信息的合法性根本不可能，從而增加了判斷過錯的難度（如此會妨礙網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展）。同時隨著技術(shù)的發(fā)展和網(wǎng)絡(luò)在社會、生活中亦發(fā)揮重要作用，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的商業(yè)經(jīng)營模式多種多樣性，這種多樣化也就造成了法律上、實務(wù)中，對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的過錯難以有一個統(tǒng)一的、明確的標準。不過，民法理論已為過錯的判斷提供了一個基本的準則，即：判斷行為人有無過錯，要看行為人對其行為的不良后果是否能夠和應(yīng)當(dāng)預(yù)見，要以行為人的預(yù)見能力和預(yù)見范圍為基礎(chǔ)，又要區(qū)別通常預(yù)見水平和專業(yè)預(yù)見水平等情況。因此，在涉及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的過錯判斷上，司法實務(wù)中需要做的是，遵循上述準則，結(jié)合案件的具體情況。在審判實務(wù)中，法院多秉承上述指導(dǎo)思想。

　　在“百度”中，原告訴稱被告通過百度網(wǎng)站的MP3搜索框向網(wǎng)絡(luò)用戶提供MP3搜索服務(wù)的行為侵犯其對《你的選擇》等223首歌曲享有的著作權(quán)。二審法院認為：在百度網(wǎng)站空白搜索框內(nèi)輸入歌曲名稱的方式向用戶提供MP3搜索引擎的服務(wù)中，百度網(wǎng)站為用戶提供了多種可選擇的服務(wù)，用戶可以自行選擇其所要求的服務(wù)。用戶是通過鍵入關(guān)鍵詞的形式向服務(wù)提供者發(fā)出指令從而獲得信息。被告接到用戶的指令后根據(jù)用戶的要求進行搜索，建立臨時鏈接。所搜索、鏈接的內(nèi)容既可能是侵權(quán)的，也可以是公有領(lǐng)域的信息，或者是經(jīng)權(quán)利人許可傳播的不侵權(quán)的內(nèi)容。顯然，被告事先無法判斷用戶將鍵入什么關(guān)鍵詞、要求提供什么服務(wù)?；谶@種服務(wù)的技術(shù)、自動和被動等性質(zhì)，被告施予與其能力所及的注意，難以知道其所提供服務(wù)涉及到的信息是侵權(quán)的。{27}

　　在“阿里巴巴案”中，法院則認為：被告按照自己的意志，在搜集、整理、分類的基礎(chǔ)上，對相關(guān)的音樂信息按不同標準制作了相應(yīng)的分類信息。被告作為搜索引擎服務(wù)商，經(jīng)營包括音樂搜索服務(wù)在內(nèi)的業(yè)務(wù)，向用戶提供專業(yè)的音樂搜索服務(wù)并從中營利，屬于專業(yè)性音樂網(wǎng)站。綜合上述因素，依照過錯的判斷標準，被告應(yīng)當(dāng)知道也能夠知道其搜索、鏈接的錄音制品的合法性。{28}

　　在上述兩案中，法院根據(jù)MP3音樂搜索引擎服務(wù)的兩種模式的具體情況，確認了以下規(guī)則：根據(jù)服務(wù)對象的指令，通過互聯(lián)網(wǎng)自動提供文件的鏈接或搜索，且對文件不進行任何編輯、修改或選擇的，除非有網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者明知或應(yīng)知有侵犯著作權(quán)的行為或者經(jīng)著作權(quán)人提出確有證據(jù)的警告后仍不采取相應(yīng)措施的情況，否則網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。但是，搜索引擎、鏈接服務(wù)提供者按照自己的意志，在搜集、整理、分類的基礎(chǔ)上，對文件按不同標準制作相應(yīng)的分類、列表的，則應(yīng)當(dāng)知道也能夠知道其搜索、鏈接內(nèi)容的合法性，應(yīng)當(dāng)認定其有過錯。

　　在涉及視頻分享網(wǎng)站是否有過錯的問題上，法院從大量的案件中總結(jié)出以下規(guī)則：根據(jù)《互聯(lián)網(wǎng)視聽節(jié)目服務(wù)管理規(guī)定》，視頻分享網(wǎng)站有對用戶上傳視頻進行事前人工審查的義務(wù)。用戶上傳的視聽作品系專業(yè)制作且節(jié)目完整，或者處于檔期或者熱播期間的，可以根據(jù)案件具體情況認定其有過錯。視頻分享網(wǎng)站將視聽作品置于顯要位置，或者對視聽作品進行推薦，或者設(shè)立視聽作品排行榜，或者專門設(shè)立類似“影視”頻道等的，可以根據(jù)案件具體情況認定其有過錯。
　　【參考文獻】{1}參見北京高院（2004）高民終字第1303號民事判決書。
　　{2}參見北京高院(2007）高民終字第1188號民事判決書。
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　　{4}參見北京高院（2007）高民終字第1188號民事判決書。
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　　{6}參見北京高院(2007)高民初字第1201號民事判決書。
　　{7}參見北京高院（2004）高民終字第1303號民事判決書。
　　{8}參見北京高院（2007）高民終字第1188號民事判決書。
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　　{10}劉波林：“關(guān)于《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》的幾點感悟”，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2006年第8期。
　　{11}參見北京二中院(2007)二中民初字第2629號民事判決書。
　　{12}參見北京高院(2007)高民終字第1184號民事判決書。
　　{13}參見北京高院(2007)高民終字第594號民事判決書。
　　{14}參見北京海淀區(qū)法院(2007)海民初字第25153號民事判決書。
　　{16}米哈依·菲徹爾：“對策與補救措施”，載《中歐互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)立法研討會文集》,2008年11月20-21日。
　　{17}馬庫斯·斯特凡布勒默：“因特網(wǎng)服務(wù)提供商在德國和歐洲法中違反版權(quán)的責(zé)任”，載《版權(quán)公報》2001年第2期（總第30期）。
　　{18}同注{9}。
　　{19}沈仁干：“世界知識產(chǎn)權(quán)組織推出兩個新條約”，載鄭成思主編：《知識產(chǎn)權(quán)研究》第三卷，中國方正出版社1997年版。
　　{20}王遷：“論在網(wǎng)吧等局域網(wǎng)范圍內(nèi)傳播作品的法律性質(zhì)”，載《中國版權(quán)》2009年第2期。
　　{21}同注{15}。
　　{22}劉春田主編：《知識產(chǎn)權(quán)法》（第二版），高等教育出版社、北京大學(xué)出版社2003年版，第118頁。
　　{23}參見北京一中院(2008)一中民初字第1059號民事判決書、北京高院(2008)高民終字第1198號民事判決書。
　　{24}參見北京高院(2004)高民終字第1303號民事判決書。
　　{25}參見北京高院(2007)高民終字第1188號民事判決書。
　　{26}張建華主編：《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》，中國法制出版社2006年版，第85頁。
　　{27}參見北京高院(2007)高民初字第1201號民事判決書。
　　{28}參見北京高院(2007)高民終字第1188號民事判決書。