論不可量物侵害之容忍義務制度的構建
　　對我國《物權法》第90條的反思

所謂不可量物侵害，是指氣體、粉塵、噪音、震動、電波、輻射及類似的難以計量的物質對他人人身、財產造成的侵害。隨著現(xiàn)代工業(yè)的發(fā)展以及公眾權利意識的覺醒，因不可量物侵害而引發(fā)的法律糾紛日漸突出，并且這一趨勢將進一步強化，而現(xiàn)行立法對此規(guī)定過于粗疏，有必要從理論上進行探討，從立法上予以完善。

　　一、《物權法》第90條的困境與出路

　　我國《物權法》第90條規(guī)定：“不動產權利人不得違反國家規(guī)定棄置固體廢物，排放大氣污染物、水污染物、噪聲、光、電磁波輻射等有害物質?！边@是對相鄰關系不可量物侵害的專門規(guī)定，但在具體適用上不能滿足現(xiàn)實需要。

　?。ㄒ唬﹪乙?guī)定是判斷不可量物侵害是否成立的標準

　　從相鄰關系立法宗旨來看，其發(fā)展包括兩個階段：第一階段是以經濟負擔為主，環(huán)境負擔最小；第二階段是以經濟負擔為主，環(huán)境負擔擴張。我國目前處在第二階段，對環(huán)保需求較高，同時工業(yè)發(fā)達、人口劇增，環(huán)境問題日趨嚴重，相鄰關系制度也向著有利于環(huán)境保護的方向發(fā)展。從《物權法》第90條可以得出，我國通過制定眾多的國家標準來判斷不可量物侵害是否超過必要的限度或者可容忍的限度，比如《大氣污染防治法》、《水污染防治法》、《固體廢物污染環(huán)境防治法》等。同時，物權法釋義明確說明：在國家規(guī)定的標準以內應當容忍，如果超過國家規(guī)定的標準，受害的不動產權利人有權要求侵害人停止侵害、消除危險、排除妨害，以及賠償損失。可見，我國判斷是否負擔容忍義務的標準是以國家規(guī)定作為判斷的客觀標準。

　　隨著我國社會的發(fā)展，大量的新型利益形態(tài)不斷涌現(xiàn)，不動產亦已因這些利益存在而形成法律上的相鄰。一方面，相鄰關系制度本身應當包涵著包容社會發(fā)展的彈性品格，隨著社會生活的發(fā)展，相鄰關系制度的調整范圍呈現(xiàn)出一種不斷拓展的趨勢；另一方面，民眾私權意識的提高，相鄰權利人已經開始有意識的擴張解釋現(xiàn)行法，主張相鄰利益。[1]基于法律不完備性的基礎理論，相對比大陸法系國家的民法典也僅對不可量物及其類似物的侵害等相鄰關系作了基礎性的規(guī)定，而試圖通過法律窮盡不可量物的類型和侵害的方式是不現(xiàn)實的。國家標準只能作為判斷的最低標準，那么在沒有標準的法律空白地帶，應當如何判斷呢？

　?。ǘ┟袷铝晳T的司法導入機制不完善

　　《物權法》第85條規(guī)定：“法律、法規(guī)對處理相鄰關系有規(guī)定的，依照其規(guī)定；法律、法規(guī)沒有規(guī)定的，可以按照當?shù)亓晳T?！边@是繼《合同法》之后我國民事基本法律再次明確民事習慣的法律淵源地位。民事習慣歷來是世界各國法律的重要淵源之一，尤其在相鄰關系領域，民事習慣更是得到多國和地區(qū)制定法的確認。然而，由于民事習慣自身的復雜性，法官認知的差異等原因，民事習慣的司法導人還停留在探索之中?！翱梢园凑债?shù)孛袷铝晳T處理相鄰關系”是一個選擇性條款，民事習慣是否被適用、如何被適用都極不確定。調查顯示，法官們對此也是持保守和謹慎的態(tài)度。如江西省高院對285位法官的調查表明，對這問題的認知不盡相同：42.11％的法官認為不能適用民俗民事習慣，49.82％的法官認為要“視具體情況而定”，還有一些法官認為能否適用說不清。由于司法不統(tǒng)一，司法公正受到社會的質疑，法官受到社會的壓力，最終會采取保守的司法謹慎或不用民事習慣作為裁判的依據(jù)，民事習慣的司法導入成為法律的擺設。[2]

　?。ㄈ├孟噜応P系原則處理問題的缺陷

　　審視諸如不可量物侵害等利益沖突明顯的物權法規(guī)定，現(xiàn)行法對此相鄰關系的調整可謂留下了相當大的空白地帶，法律漏洞彰顯無遺。因此，法官面對此利益訴求，就需要依據(jù)《物權法》第84條規(guī)定的基本原則進行衡量。第84條規(guī)定：不動產的相鄰權利人應當按照有利生產、方便生活、團結互助、公平合理的原則，正確處理相鄰關系。該規(guī)定直接沿襲了《民法通則》第83條的規(guī)定，并沒有任何實質性的變化。但是，上述四個原則中，“有利生產、方便生活”和“團結互助”并不是嚴格意義上的法律原則，而是一種政治或道德口號。同時，有利生產和方便生活兩大原則本身就容易發(fā)生矛盾。而公平合理原則作為民法的基本原則，沒有必要在我們“宜粗不宜細”的立法思想的指導下擠占本已少得可憐的相鄰關系的規(guī)定。因此，這些相鄰關系原則本身的不周延性和適用難度大，給司法實務裁決案件帶來了相當?shù)睦щy。

　　由此，筆者認為容忍義務制度的構建是完善不可量物侵害制度的一種有益嘗試，建議積極借鑒德國民法典第906條，對容忍義務制度進行具體的構建，在客觀標準的基礎上通過規(guī)則的判斷進行利益衡平以求達到該制度的精致與周延，在沒有客觀標準的情形引入主觀標準即“理性一般人”理論。

　　二、相鄰關系的核心：容忍義務

　　所謂容忍義務是指不動產所有權人應容忍鄰人對其基于所有權所享有利益的損害，當然這種損害屬于一種合理范圍內的損害。該理論是出于“較大利益原則”考慮的，即在有合理的干涉的情況下，對干涉者的利益和被干涉者的利益進行比較，限制所有權人排斥因他人干涉的利益大于所有權人的利益。不動產所有權人的容忍義務實質上就是對所有權的一種限制，是法律對所有權人所賦予的義務。

　?。ㄒ唬┤萑塘x務的理論基礎

　　法律之所以要為不動產所有人設定權利限制或者稱容忍合理損害的義務，根本原因在于利益沖突的必然性?！袄媸窃谝欢ǖ纳鐣问街袧M足社會成員生存、發(fā)展需要的客體對象?！?a name="Content3">[3]此種客體對象，雖然并非全部但主要應是人們所追求的各種物質與精神的資源。由于人類社會中資源是稀缺與有限的，而人類的追求則是無限的，因此人們對利益的追求、享有必然存在著沖突，而這正是法律存在的意義：“法律調整的是一種社會利益關系，不同主體的各種利益之間必然存在矛盾和沖突，因此法律才成為必要。法律作為社會控制的手段和利導機制，必須對各種利益作出合理與非理、合法與非法的界定，并盡可能公正地平衡各種利益關系。” [4]正是由于利益沖突的普遍性與法律調整利益關系的根本屬性，確立容忍義務是解決利益沖突的一種重要方法。

　　在相互沖突的利益中，法律否定一種利益進而全面保護另一種利益，自然就不存在該種受保護利益的容忍義務問題。但是，只要此種被“否定”之利益是人類社會正當合理之利益，盡管可以在利益平衡中相對于其他利益予以適當?shù)膹牡捅Ｗo，但完全予以否定并不符合社會生活之正常狀態(tài)。從另一角度來看，只要此種利益具有普遍性，則否定此種利益與人類全體并無任何意義。因此，只要肯定此種利益，則必然對相沖突的其他利益形成一定的限制，進而成為享有其他利益之主體承擔容忍合理損害義務之理由。當相互沖突的利益分別被法律確認為權利后，則此種權利的沖突更加不可避免。

　?。ǘ┤萑塘x務的法律價值

　　權利一般被認為是得到法律確認的具有合法性的利益主張，但是權利并不能自主地解決糾紛，隨著社會生活的發(fā)展，人們的交往日益頻繁，在現(xiàn)實生活中權利沖突總是不可避免。一般來說，“在義務不確定、權利界限不清晰的地方往往容易發(fā)生權利沖突”，譬如在物權法領域，由于人對物之用益形式多種多樣，權利的邊界具有動態(tài)特性，因此僅僅依靠確定物權歸屬往往不能確定權利的邊界，需要特定的法律技術。在相鄰關系作為權利邊界的界定規(guī)則，正是以其特定的法律技術，即容忍義務來確定權利界限的。[5]容忍義務是相鄰關系規(guī)則的核心技術。除了邏輯上的原因，以及社會經驗的需求，還需要將思維的觸角延伸到規(guī)則的背后，以進一步思考容忍義務法律技術所承載的價值。容忍義務的法律精神稱為“義務理性”，在義務理性下，人應該是一個“合理的”現(xiàn)代人，是一個理性的人，但這里的理性并不僅僅是指對自己利益最大化的精明判斷，而是包括對相鄰利益的尊重和容忍的理性。

　　在現(xiàn)代社會的都市生活中，當人們享受科技和經濟發(fā)展的便利時，也必然要容忍和負擔相應的聲音、光電、氣體等問題。因現(xiàn)代生活之不得已而產生的所謂不可量物侵害的問題，被認為是社會性的，在一定的范圍內，每個人應予忍耐和學會寬容。現(xiàn)代社會是一個陌生人社會，城市生活主導或引導著人們的生活。都市中陌生人的高密集度下，雖然精神距離拉大，但現(xiàn)實意義上人與人之間的相鄰關系越來越具有強烈的社會性，呈現(xiàn)出復雜多樣、深人普遍和影響深遠的特點。[6]在這樣的生活環(huán)境中，容忍越來越成為現(xiàn)代生活中必須具備的一種素養(yǎng)，而法律制度的設計應該為這種素養(yǎng)的養(yǎng)成提供便利。考夫曼認為，在這樣的社會中寬容是最重要的倫理要求之一，乃為一項重要的美德。正是基于這樣的社會，應該將法律上的蘊涵在公平原則中的寬容原則抽離為獨立的原則。此理論也是將容忍義務單獨予以規(guī)定的理論依據(jù)，同時也體現(xiàn)了容忍義務在法律體系中的價值。[7]

　?。ㄈ┫噜応P系制度中的容忍義務

　　法國民法學者雅克·蓋斯旦和吉勒·古博首次明確提出了相鄰關系中的特殊法律技術，即鄰人之間的特殊義務。對自由的制衡有時需要節(jié)制和審慎的一般性義務。一般性義務存在于權利，權利主體享有權利的同時應該并行遵守相關的義務。一般性自由負有一般性義務，而授予個人的具體權利也會同時伴有同樣具體的義務。在比較相鄰關系和禁止權利濫用原則時提出了相鄰關系規(guī)則的獨立性和特殊的法律技術。他們指出，對于權利的限制有內部和外部兩個方面，禁止權利濫用僅僅是從內部確定權利的界限，而這并不足夠，從某種共同福利理念的高度來看，光講權利是不夠的，立法者還應該通過界定權利的外部界限、創(chuàng)設明確的義務來確定導向。必須保障每個人都有可以忍受的生活條件，從中引申出一種具體義務，這就是相鄰關系的法律技術。

　　德國學者也同樣認識到了容忍義務的特殊性和重要性。沃爾夫指出，《德國民法典》正是試圖通過對排除權和容忍義務的界定來解決不動產鄰居之間的糾紛。德國的“相鄰共同體理論”認為，在緊密聯(lián)系的共同生存空間中，鄰居之間產生一種事實上的特殊關系。在這種特殊關系中，鄰居之間應本著誠實信用的原則承擔對等的照顧和容忍的義務。這一理論成為德國不可量物侵害的重要理論基礎。

　　三、《德國民法典》關于不可量物侵害之容忍義務的現(xiàn)行立法例

　　（一）《德國民法典》第906條的主要內容及含義

　　《德國民法典》第906條規(guī)定了“不可稱量之物侵入的容忍義務”。該條第1款規(guī)定：“土地所有權人不得禁止煤氣、蒸汽、臭氣、煙霧、煤煙、燥熱、噪音、震動以及從另一土地發(fā)出的類似干涉的侵入，但以該干涉不妨害或者僅輕微地妨害其土地使用為限。所謂輕微損害指的是，根據(jù)法律或者規(guī)章中所確定的界限或者價值標準進行調查和評估而沒有超過法律的規(guī)定的侵入。根據(jù)聯(lián)邦放射物保護法所頒布的普通適用的行政規(guī)定中作為技術標準確定的價值標準在此同樣適用?！钡?款規(guī)定：“當從另一土地排放的具有重大損害的侵入是按照當?shù)赝ㄐ械氖褂梅椒óa生的，而且對使用人尚無經濟上可以設想的措施要求其加以制止的情況時，上述規(guī)則同樣適用。土地的所有權人在因此而必須容忍侵入的情況下，如果這種侵入對根據(jù)當?shù)貞T常的土地利用或者土地的收益造成超過設定限度的損害時，可以向排放侵害物的土地所有權人要求金錢賠償?！钡?款規(guī)定：“不準許以特別管道進行侵入?！币琅欣?，所謂類似干涉的侵入大致包括下述物質所生侵入：塵埃、沙、采石之粉、灰、濕氣、真菌類、雪、電流、落葉及光的有意圖之侵入。《德國民法典》對不可量物侵害可以說規(guī)定得相當?shù)脑敱M可行。對不可量物侵入，不動產所有人有容忍義務，但加害者的權利行使有惡意的除外，受害者可依民法典第1004條的規(guī)定請求排除妨害。[8]

　　從第906條規(guī)定可知，被害者容忍義務的情形是：1．未有侵害或者即使有侵害而系非本質的侵害；2．即使有本質的侵害，但此侵害乃是在該地域進行通常的土地利用而生（即有“場所的慣行性利用”;3．加害者對于其所造成的損害不能采取經濟上可得期待的防止措施。但對于通過特殊管道所產生的侵害，被害者則不負此忍受義務。[9]

　?。ǘ┤萑塘x務制度的構建

　　1．絕對容忍義務

　?。?）符合客觀標準的情形

　　根據(jù)第906條第1款第2、3句規(guī)定，只要依第2、3句所確定和評價的侵害沒有超出在法律或法規(guī)所規(guī)定的極限值或參數(shù)，這些侵害就屬于非重大性的。只要侵害的程度依照規(guī)定進行測量和判斷沒有超過規(guī)定的限界值，那么受害者還負有絕對的容忍義務。依該款第2、3句規(guī)定，規(guī)定極限值或參數(shù)的法令包括法律、法規(guī)以及聯(lián)邦公害防治法第48條第1款第3句所制定的行政命令。[10]在受害者負擔絕對容忍義務的情形，其所負擔的法律后果如下，排除受害人因受不可量物侵害基于第862條規(guī)定的占有妨害請求權或第1004條規(guī)定的除去和不作為請求權，由于侵害的非重大性，即使有損害，也排除損害補償請求權。

　?。?）不符合客觀標準的情形

　?、俪^客觀標準規(guī)定的限界值。但應注意的是，在判斷侵害是否重大時，上述標準并非具有絕對性，在超過國家所規(guī)定的極限值或參數(shù)時，侵害也不被判定為重大性，所以這些極限值或參數(shù)對重大侵害來說只是一個有意義的證據(jù)。明確了這一點，在侵害的程度超過規(guī)定后，并不一定判斷為重大性，此時還需引入兩個重要的考量因素：場所的慣行性與經濟上可期待的防止措施。此處對這兩個因素進行簡要的介紹。第一，場所的慣行性。按照第906條，受害者對于加害者基于場所的慣行性上的利用所生的不可量物侵害必須予以忍受。所謂場所的慣行性，指特定地域中的某特定土地以外的土地的多數(shù)所有者所采取的利用方法。從此利用形態(tài)中可被發(fā)現(xiàn)的該地域的“特質”即成為決定的基準。[11]法律在此所表達的意圖是：任何土地均處于某一特定環(huán)境中（如工業(yè)區(qū)、別墅區(qū)、農業(yè)區(qū)），自然必須承受來自環(huán)境本身的—即使是重大的—侵害，因為這種侵害本身，恰恰為當?shù)厮鶓T行。[12]法律對土地之符合場所慣行性利用所生的重大侵害規(guī)定強制性容忍義務更多是出于一種經濟理性，背后所考量的更多是一種公共利益，因為這有利于工商業(yè)密集趨勢。這對于實現(xiàn)規(guī)模經濟的最大化是必要的。第二，經濟上可期待的防止措施。這里的措施是指能夠把侵害的影響降至重大性以下的技術設施和經營行為。關于經濟上可期待性的理解是：首先加害者在經濟上能夠承受妨害措施，在判斷是否有這種經濟能力時，所依據(jù)的是加害者的經濟負擔能力，即這些附加的技術設施和營業(yè)設施能夠使加害者的營利繼續(xù)得以維持；其次是加害者采取的措施在技術上是可行的以及在效果上是有效的。

　?、诓淮嬖诳陀^標準的情形。實踐中，德國技術者協(xié)會的準則和聯(lián)邦大氣污染防治法第66條第2款所規(guī)定的限界值一般作為判斷是否是重大侵害的客觀標準，但此類限界值僅僅只是一條線索而已。在不可量物侵害的技術性測定工作有困難時或在未有行政規(guī)則性質的限界值場合時，對于是否構成重大的侵害就需引入主觀標準即理性一般人理論。原本德國的通說是“普通一般人”作為主觀標準，該主觀標準就是以客觀的、平均人的感覺作為基準加以判定。但同時考慮被害地之特質，并以該地域上的平均人作為判斷基準。但這一標準已被聯(lián)邦最高法院1992年的判決所放棄。在1992年11月20日的青蛙案判決中，聯(lián)邦最高法院民事委員會首次提出“理性的一般人”作為一個侵害是否構成第906條意義上的重大性的標準。這種“理性的一般人”與“普通的一般人”的不同在于，前者在判斷一個具體侵害是否構成重大性侵害時，把公共利益和法律的價值納入考量的范圍。“理性的一般人”標準要求在具體場合中，必須對總體的公法利益和私法利益加以權衡。在進行權衡時，憲法和法律所確立的價值應被考慮自不待言，社會上占支配地位的觀念和已被社會價值認可的社會政策的要求也被顧及。如青蛙案的判決中將已發(fā)生變化的環(huán)境意識和自然保護的利益作為一個重要的權衡因素。[13]

　　2.相對容忍義務

　?。?）符合場所慣行性且無可期待的措施的情形。根據(jù)第906條的規(guī)定，只有同時滿足侵害符合場所的慣行性和此種侵害不能通過經濟上可期待的措施加以阻止這兩個要件時，受害者才對此重大侵害負有相對的容忍義務。所謂相對的容忍義務是相對于絕對的容忍義務而言的，1959年修正前的第906條帶有濃厚的加害人本位色彩，只要符合場所的慣行性所引起的侵害，不問是否重大，受害者均負擔絕對容忍義務。判例學說借助于公法上之特別犧牲補償請求權思想，創(chuàng)設出私法上的特別犧牲補償請求權概念。即承認因社會發(fā)展而對重大侵害負容忍義務的受害者享有請求完全之金錢補償。金錢補償請求權體現(xiàn)了此容忍義務的相對性。

　?。?）不符合場所慣行性的兩個例外。①依《聯(lián)邦公害防治法》第14條規(guī)定所產生的容忍義務。依照《聯(lián)邦公害防治法》第14條規(guī)定，僅僅基于私法上的排除請求權，不能要求已取得確定許可的營業(yè)設施停止營運，如果該營業(yè)設施的許可在行政法上是不可撤銷的。此時對于受害者而言只能要求采取排除該不利影響的預防措施。若該預防措施依照現(xiàn)行的技術水平是不可行的或是經濟上負擔不起的，只能請求損害賠償。對于此例外背后的利益考量是：對基于依公法批準的設施而從事一定行為的信賴利益優(yōu)先于個別所有人免除影響的利益。其希冀達到的效果是企業(yè)可以信賴行政機關的許可而建設該設施，不必擔心私人提出的請求權而使已經創(chuàng)造的經濟價值毀于個人的正當請求。②“主權性的”行為和“對生活必需的”企業(yè)所引起的容忍義務。受害者應容忍來自于主權行為或者服務于公共利益的對生活有重大意義的企業(yè)所造成的影響。此時僅能要求采取排除或減少侵害的預防措施，只要這些措施沒有本質性的改變或損害主權行為或致害企業(yè)的經營。在不能采取措施的情形，受害者能夠享有特別犧牲補償請求權。在此受害者的請求權依侵害行為的性質不同，其請求權基礎也是不一樣的，對主權性行為所引起的請求權基礎是公法上的特別犧牲補償請求權；而“對生活必需的”企業(yè)所引起的請求權基礎是私法上特別犧牲補償請求權。

　　3.無容忍義務

　　根據(jù)第906條的規(guī)定，只有同時滿足侵害符合場所的慣行性和沒有經濟上可期待的措施這兩個要件時，受害者才負擔相對容忍義務。那么對只有符合場所的慣行性且存在經濟上可期待的措施加以阻止的情形，受害者當然不再負擔任何的容忍義務。不負擔容忍義務的法律后果是在加害者不履行可負擔的消除侵害的預防措施時，受害者享有第1004條所規(guī)定的除去和不作為請求權；在受到損害的情形下，也當然享有第823條所規(guī)定的損害賠償請求權。

　　四、對完善我國《物權法》第90條的建議

　?。ㄒ唬┩晟婆袛嗍欠駱嫵芍卮笄趾Φ目陀^標準

　　1．擴大客觀標準涉及的范圍

　　隨著工業(yè)化進程的發(fā)展，不可量物的范圍也會因新技術的發(fā)明和人們觀念的變化而不斷涌現(xiàn)。我國《物權法》第90條規(guī)定的不可量物的范圍僅限于大氣污染物、水污染物、噪聲、光和電磁波輻射，相對于《德國民法典》第90條第1款所規(guī)定的范圍相比過于狹窄。后者規(guī)定的不可量物包括煤氣、蒸汽、臭氣、煙霧、煤煙、燥熱、噪音、震動以及從另一土地發(fā)出的類似干涉。類似干涉大致包括：塵埃、沙、采石之粉、灰、濕氣、真菌類、雪、電流、落葉以及光。從對比中可知，我國的大氣污染物包含了煤氣、蒸汽、臭氣、煙霧、煤煙、塵埃、沙、采石之粉、灰、濕氣等。但生活中比較常見的如雪、落葉、電流等卻沒有被考慮在內。在此基礎上，我國目前的國家標準也僅限于大氣、水、噪聲的標準規(guī)定，比如《大氣污染防治法》、《水污染防治法》和《環(huán)境噪聲污染防治法》。所以我國應當借鑒德國民法的成功經驗，科學地界定不可量物的范圍同時也應加強在國家標準上的立法，使生活中常見的不可量物侵害有可供判斷是否構成重大的法律依據(jù)。

　　2.注重客觀標準判斷的兩面性

　　在面臨不可量物侵害的具體案件時，我們應當堅持運用國家標準進行判斷的第一性，即有國家標準時必須首先依照國家標準進行判斷。但是我們也注意到，國家標準所規(guī)定的極限值或參數(shù)只是一個具有重要意義的證據(jù)，不能將其絕對化，在引用標準后還應對加害者和受害者背后的利益價值進行衡量，引用場所慣行性和可期待的經濟上的措施兩個因素進行衡量的標準。我國《物權法》第90條堅持了運用國家標準判斷的第一性，規(guī)定受害者有權依據(jù)國家規(guī)定禁止不可量物侵害，但卻沒有考慮現(xiàn)實生活的復雜性，沒有規(guī)定受害者在何種情況下有權禁止不可量物的侵害。因此第90條在性質上只是一個用處不大的引致性法律條款，不是民法上的不可量物侵害制度的規(guī)定。[14]

　?。ǘ┛紤]構成重大侵害的例外

　　我國《物權法》第90條忽視了現(xiàn)實生活中不同利益本身具備的復雜性和不同利益相互之間的博弈性。僅僅希望以國家規(guī)定來進行一刀切的做法實在是有欠妥當。不同的利益間的衡平，對立的利益孰輕孰重都需要法律進行最后的抉擇。第90條應該積極借鑒德國《物權法》第906條的立法經驗，在國家標準之外引入其他因素作為利益考量的標準。通過例外的規(guī)定對涉及整體的利益予以照顧，體現(xiàn)法律對整體利益的優(yōu)先選擇；同時又能對個人利益的損失進行補償，填補個人正當利益的不當損失。在此處就需要引進容忍義務制度，通過容忍義務的構建來達到不同利益之間的協(xié)調平衡。容忍義務的具體規(guī)制使法官在衡平利益沖突的時候有了可供判斷的依據(jù)，同時又能夠使加害者根據(jù)規(guī)則提前知道在何種情況下構成不可量物的重大侵害，在何種情況下需要補償以免遭受不可預期的損失；使受害者明確自己何時應對重大侵害負擔容忍義務以及在何種情況下可以請求補償，讓受害者的個人利益在不損害整體利益的情況下能夠得到相對性的保護?？梢哉f容忍義務制度的構建是完善不可量物侵害制度的核心。

　?。ㄈ┰O定判斷是否構成重大侵害的主觀標準

　　由于我國國家規(guī)定的不完備性、民事習慣的司法導入不成熟性以及相鄰關系處理原則的內在的矛盾性可能導致法官在處理不可量物侵害時面臨依據(jù)的客觀標準不足的問題，從而導致司法實務上的困惑。在此就需要在這種情形下引入主觀標準進行判斷。本文已經介紹了德國的“理性一般人”理論。對于主觀標準在我國設置的必要性已經在本文中得到相應的論證，“理性一般人”理論在我國設置的必要性也就得到了解決，但由于這個理論在我國設置的可行性沒有進行充分的論證。所以，筆者在此只是提出這樣一個理論，說明我國在此情形下存在法律空白，需要引入主觀標準來填補。但此理論是否適用于我國還需要相關的論證。因此筆者認為，在相關論證的支持下，第90條應該引入主觀標準，使不可量物侵害制度能夠在內在邏輯上自圓其說。

　　結論

　　在現(xiàn)代相鄰關系制度中，不可量物侵害制度處于核心地位，因橫跨公法和私法兩大法域，制度構成十分復雜。而不可量物侵害制度中的容忍義務又是核心中的核心。通過考察德國《物權法》上第906條對容忍義務的規(guī)范，筆者認為，無論是法律制度還是理論學說，均為容忍義務制度的構建提供了成熟的制度模本與堅實的學理基礎。反觀我國《物權法》第90條的規(guī)定，不能完全否認該條款本身存在的合理之處和發(fā)展的空間，但更應看到該條規(guī)定背后邏輯的不周延性和對現(xiàn)實生活缺乏考量所遺留的制度空白。在面對我國在走向法治社會的進程中所出現(xiàn)的權利沖突日益普遍和激烈、權利訴訟日益泛化的社會現(xiàn)實，在充分理解容忍義務的內涵和本質的同時，在不可量物侵害制度的領域首先構建容忍義務制度，對于整個相鄰關系制度的容忍義務的重新解讀和完整構建都具有非常重要的意義。
　　【注釋】
[1]王俊主編：《相鄰關系糾紛案件審判要旨》，人民法院出版社2005年版，第165頁。
[2]鐘衛(wèi)紅、翁漢光：“民事習慣的司法導入機制探析”，載《嶺南學刊》2009年第6期。
[3]張明楷：《法益初論》，中國政法大學出版社2000年版，第169頁。
[4]張文顯主編：《法理學》，高等教育出版社、北京大學出版社1999年版，第54頁。
[5]韓光明：“權利沖突、相鄰關系與義務理性”，載《比較法研究》2008年第5期。
[6]米?。骸罢撐覈F(xiàn)階段城市中的相鄰關系”，載《政法論壇》1986年第2期。
[7]同注[5]。
[8]金儉：《不動產財產權自由與限制研究》，中國法律出版社2007年版，第223頁。
[9]梁慧星主編：《民商法論叢》（第4卷），法律出版社1996年版，第306頁。
[10]金啟洲：《民法相鄰關系制度》，法律出版社2009年版，第99-100頁。
[11]同注[9]。
[12][德]鮑爾·施蒂爾納：《德國物權法》（上冊），張雙根譯，法律出版社2004年版，第545-546頁。
　　[13]同注[10]，第101-102頁。
　　[14]同注[10]，第318-319頁。