論互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下著作權(quán)保護(hù)的基本理念

編輯提示：在當(dāng)前的審判實(shí)踐中，網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)糾紛案件呈現(xiàn)大幅增長的態(tài)勢，有關(guān)立法的滯后在某種程度上為法官的司法裁量提供了更多的自由空間。本期特別策劃所關(guān)注的正是是否可以為知識產(chǎn)權(quán)審判法官審理該類型案件提供智識上的深層思考，讓這種自由裁量真正成為技術(shù)進(jìn)步和權(quán)利保護(hù)的促進(jìn)力量?；ヂ?lián)網(wǎng)著作權(quán)保護(hù)的基本理念一文可以讓我們回溯法律的真正精神所在，法院課題組調(diào)研文章和資深法官的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)性文章呈現(xiàn)的是對網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)司法保護(hù)的整體樣態(tài)和某些具體做法，具有一定的普遍性經(jīng)驗(yàn)價(jià)值，當(dāng)然更多的是為了提出問題，引發(fā)讀者的反思，因?yàn)楹芏鄦栴}本身就存在爭議。國外有關(guān)問題的案例介紹以及對“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”的深度解讀，則具有前沿性的參考價(jià)值，供讀者品鑒。需要強(qiáng)調(diào)的是，不同作者的觀點(diǎn)各有其邏輯理性，其間的不同與爭議，對讀者而言就是思考的起點(diǎn)。

　　計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)深刻影響著當(dāng)今社會，說我們進(jìn)入了特殊的狂飆突進(jìn)的網(wǎng)絡(luò)時代一點(diǎn)也不夸張。互聯(lián)網(wǎng)的開放性、自由性與著作權(quán)的排他性、封閉性之間存在著巨大的沖突。在信息網(wǎng)絡(luò)傳播中不同民事主體的利益沖突也不斷發(fā)生，受到社會各方面的廣泛關(guān)注?；ヂ?lián)網(wǎng)技術(shù)及相關(guān)通信技術(shù)的日新月異的發(fā)展，對傳統(tǒng)權(quán)利、利益及秩序的沖擊是如此嚴(yán)重，使得著作權(quán)保護(hù)領(lǐng)域面臨的新問題層出不窮。近幾年，因互聯(lián)網(wǎng)音樂、影視作品搜索、鏈接服務(wù)引發(fā)的糾紛，在理論和實(shí)踐中一直存在很大的爭議。本文試圖對互聯(lián)網(wǎng)著作權(quán)保護(hù)中涉及的基本理念問題進(jìn)行梳理，提出解決的思路。

　　一、民法的基本原則及其對著作權(quán)法的影響

　　我國《民法通則》明確規(guī)定著作權(quán)是公民享有的基本民事權(quán)利之一。著作權(quán)是一種民事權(quán)利，它具有民事權(quán)利的一切性質(zhì)和特征。談?wù)撝鳈?quán)問題，不能脫離這一基本事實(shí)。著作權(quán)是專有權(quán)、絕對權(quán)，它具有所有權(quán)的本質(zhì)特征，權(quán)利人以外的其他人都是義務(wù)人，均不得侵犯著作權(quán)人受法律保護(hù)的權(quán)利?！?a href="javascript:void(0);" fid="A191250" tiao="0" class="flink">著作權(quán)法》是專門規(guī)定和保護(hù)著作權(quán)這一基本民事權(quán)利的，是民法的特別法。著作權(quán)人不僅受《著作權(quán)法》的保護(hù)，而且當(dāng)然受民法的保護(hù)。

　　民法學(xué)者認(rèn)為，西方民法中有誠實(shí)信用原則和公序良俗原則兩個基本原則，此外民法還存在所有權(quán)絕對、契約自由、過錯責(zé)任三大具體原則。{1}筆者認(rèn)為，我國民法中同樣有這些基本原則存在，無論它們在民事立法中是否已經(jīng)被具體的民事規(guī)范明確表述出來。例如，我國《民法通則》第7條關(guān)于民事活動應(yīng)該尊重社會公德，不得損害社會公共利益的規(guī)定，就相當(dāng)于國外民法中的公序良俗概念，實(shí)際上就是公序良俗原則。{2}就誠信原則而言，就是要求民事主體在民事活動中維持雙方的利益平衡，以及當(dāng)事人利益與社會利益平衡。誠信原則涉及兩個利益關(guān)系：當(dāng)事人之間的利益關(guān)系和當(dāng)事人與社會間的利益關(guān)系。在當(dāng)事人間的利益關(guān)系中，誠信原則要求尊重他人利益，不得損人利己，當(dāng)發(fā)生特殊情況使當(dāng)事人之間的利益關(guān)系失去平衡時，應(yīng)進(jìn)行調(diào)整，使利益平衡得以恢復(fù)，由此維持一定的社會經(jīng)濟(jì)秩序。在當(dāng)事人與社會的利益關(guān)系中，誠信原則要求當(dāng)事人不得通過自己的民事活動損害第三人和社會的利益，必須在權(quán)利的法律范圍內(nèi)以符合社會經(jīng)濟(jì)目的的方式行使自己的權(quán)利。{3}這一原則在兩個方面發(fā)揮在作用，首先，它對當(dāng)事人進(jìn)行民事活動起指導(dǎo)作用，要求當(dāng)事人有良好的行為；其次，誠信原則是對司法自由裁量權(quán)的授予，以解決法律具有必要的穩(wěn)定性與適應(yīng)性、靈活性之間的矛盾，誠信原則因而也意味著承認(rèn)司法活動的創(chuàng)造性與能動性。{4}

　　民法的基本原則反映了立法的根本目的，而其他規(guī)定不過是落實(shí)法律目的之手段。民法基本原則是強(qiáng)行性規(guī)定，是必須無條件地一體遵循的規(guī)定。強(qiáng)行性規(guī)定體現(xiàn)了社會的根本價(jià)值，對這些價(jià)值的不尊重或破壞將危害社會賴以存在的根基。{5}著作權(quán)法的本質(zhì)，是承認(rèn)以文學(xué)、藝術(shù)、科學(xué)等作品為表現(xiàn)形式的智力成果的創(chuàng)作人可以對其智力成果的利用進(jìn)行支配，并可以將它作為商品交換的制度。{6}著作權(quán)民事法律關(guān)系是平等民事主體之間進(jìn)行的民事活動，民法的誠實(shí)信用原則和公平原則等基本原則，應(yīng)該自始至終貫穿于整個著作權(quán)法之中，在著作權(quán)領(lǐng)域當(dāng)然應(yīng)該適用。同時，由于著作權(quán)法領(lǐng)域有自己的獨(dú)特性質(zhì)，依靠現(xiàn)有的民事制度、民事立法，還不足以囊括著作權(quán)的全部內(nèi)容并解決所有的具體問題，因此，才要對著作權(quán)保護(hù)進(jìn)行單獨(dú)立法。著作權(quán)法有自己特有的一些原則，如保護(hù)作者權(quán)益為核心的原則、著作權(quán)人與社會公眾利益平衡協(xié)調(diào)原則等。這些原則既是民事主體之間發(fā)生著作權(quán)關(guān)系時應(yīng)該遵循的原則，也是國家有權(quán)解釋機(jī)關(guān)正確解釋著作權(quán)法律條文的精髓，同時還是司法機(jī)關(guān)正確適用法律的內(nèi)在準(zhǔn)繩和理論依據(jù)。{7}

　　民法的基本原則或一般條款，對包括著作權(quán)在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)具有重要的補(bǔ)充作用。當(dāng)一種侵犯知識產(chǎn)權(quán)的新型案件出現(xiàn)時，在相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)法難以適用的情況下，民法中的基本原則或一般條款可以起到補(bǔ)充知識產(chǎn)權(quán)法的不足的作用。在西方大陸法系國家，同樣有直接援引民法一般條款保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的情況。德國法蘭克福高等法院在一起因被告將原告正在使用的注冊商標(biāo)注冊為域名而引發(fā)的商標(biāo)權(quán)侵權(quán)案件中，在排除了商標(biāo)法和反不正當(dāng)競爭法的適用的情況下，引用了德國民法典第826條關(guān)于“以違反善良風(fēng)俗的方式對他人故意加以損害的，對他人負(fù)有損害賠償?shù)牧x務(wù)”的規(guī)定，認(rèn)為被告顯然對爭議的域名沒有可以理解和值得肯定的利益，被告顯然是以妨礙原告利用該域名和牟利的意圖而行動的，并且主觀上的故意也是明顯的，被告的行為妨礙了原告對該域名的利用，對原告的利益造成了損害。因此，被告的行為違反了善良風(fēng)俗。法院進(jìn)一步認(rèn)為，即使被告注冊域名沒有牟利意圖，其結(jié)果也不會有所改變。對于域名的持有缺少一個可以理解的自己的利益，就應(yīng)該考慮故意違反善良風(fēng)俗的損害意圖。{8}

　　由于成文法是對已有的經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，不大可能超前，所以通常不能完全滿足實(shí)踐的需要。法律的終極目標(biāo)歸根到底是要實(shí)現(xiàn)公平正義，如果按照現(xiàn)行法律的字面含義適用的結(jié)果很不公平，很荒謬，就應(yīng)該以實(shí)現(xiàn)公平正義的立法精神和法律基本原則來解釋法律，對法律的具體規(guī)定在新的社會條件下或特定的環(huán)境下作例外的解釋，或者直接適用法律的基本原則，這也是依法判案。著作權(quán)法領(lǐng)域也不例外，遇到法律規(guī)定不明確的情況，首先應(yīng)該根據(jù)《著作權(quán)法》的立法精神和基本原則來解釋，如果通過法律解釋技術(shù)仍不能解決問題，就要尋求比它更高級別的民法中的基本原則或一般條款予以衡量，以實(shí)現(xiàn)具體案件的公平正義。不僅如此，即使在《著作權(quán)法》有具體規(guī)定或兜底條款可以適用的情況下，民法的一般條款或基本原則也同樣應(yīng)該發(fā)揮作用，在這種情況下，民法的一般條款或基本原則是檢驗(yàn)對《著作權(quán)法》的解釋和適用是否正確的基本標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然，民法基本原則或一般條款的適用，通常是在特別法或?qū)ｉT條款難以適用的情況下，為實(shí)現(xiàn)具體案件中的公平正義而適用。由于民法學(xué)是知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)的基礎(chǔ)，要做一個合格的知識產(chǎn)權(quán)法官或?qū)W者，就必須要熟悉民法理論。{9}

　　筆者之所以在此對法律、民法中的基本觀念作一個簡單的梳理，是因?yàn)樵凇?a href="javascript:void(0);" fid="A191250" tiao="0" class="flink">著作權(quán)法》和網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護(hù)的研究和實(shí)踐中，很多人將這些東西完全棄置不用，僅就《著作權(quán)法》談網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護(hù)問題，往往得出似是而非的結(jié)論。筆者認(rèn)為，只要把網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)涉及的許多問題放到民法這個更大的視野中去考察，就可能會迎刃而解或者找到正確的解決途徑。

　　二、民法及著作權(quán)法原則在網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護(hù)中的應(yīng)用

　?。ㄒ唬┗居^念

　　維護(hù)著作權(quán)人利益的核心是維護(hù)著作財(cái)產(chǎn)權(quán)。財(cái)產(chǎn)權(quán)是著作權(quán)人以各種方式利用作品獲得物質(zhì)利益的權(quán)利。著作權(quán)人的財(cái)產(chǎn)權(quán)一般是通過對作品的商業(yè)性利用來實(shí)現(xiàn)的。網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)權(quán)利人與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商、網(wǎng)絡(luò)用戶之間的利益關(guān)系，與非網(wǎng)絡(luò)世界的關(guān)系并無本質(zhì)不同。網(wǎng)絡(luò)世界正常的作品使用秩序，應(yīng)該是權(quán)利人、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者通過許可使用、傳播作品來分別獲取各自的利益，而用戶應(yīng)該為獲得自己所需要的版權(quán)作品支付對價(jià)（這種對價(jià)是廣義的，在特定的商業(yè)模式下當(dāng)然也包括不支付金錢對價(jià)但要忍受煩人的廣告的折磨）。這應(yīng)該是網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)領(lǐng)域基本的正義觀。著作權(quán)保護(hù)的復(fù)雜性在于，權(quán)利人不能通過占有的方式控制自己的財(cái)產(chǎn)，難于控制作品的復(fù)制、擴(kuò)散和傳播。因此，權(quán)利人對作品的權(quán)利支配權(quán)的實(shí)現(xiàn)，完全依賴于法律來控制。但是，目前我國互聯(lián)網(wǎng)著作權(quán)保護(hù)領(lǐng)域中的主要矛盾，是著作權(quán)人和鄰接權(quán)人在實(shí)現(xiàn)其控制其作品的傳播和通過許可使用獲得報(bào)酬的權(quán)利遇到了嚴(yán)重的障礙。如果在實(shí)踐中著作權(quán)人的權(quán)益得不到有效的保護(hù)，未經(jīng)許可利用他人作品獲得商業(yè)利益的人反倒揚(yáng)眉吐氣，就違背了著作權(quán)法的基本原則，可能對新的創(chuàng)作活動帶來消極影響。長期不注重文化保護(hù)的結(jié)果，可能抑制高水平的創(chuàng)作活動甚至導(dǎo)致大量文化英才外流，我們的社會就可能變成文化沙漠。對于建立良好的網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)使用和管理秩序而言，我們已經(jīng)耽誤了近十年的大好時機(jī)，我國互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域亂象叢生是不爭的事實(shí)，因此，加強(qiáng)在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的著作權(quán)保護(hù)已是一項(xiàng)刻不容緩的任務(wù)。

　　將已有作品數(shù)字化，不論已有作品以何種形式表現(xiàn)和固定，都屬于著作權(quán)法律法規(guī)中的復(fù)制行為。將有版權(quán)的作品數(shù)字化，并不產(chǎn)生新的版權(quán)作品，它僅僅是作品的存在形式的變換，原始作品的權(quán)利人對數(shù)字化后的作品依舊享有權(quán)利，對于他人的使用，依舊可以按照《著作權(quán)法》的有關(guān)規(guī)定加以控制。

　　為了解決因新技術(shù)（尤其是在數(shù)字技術(shù)）和網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下使用作品所引起的版權(quán)和鄰接權(quán)問題，世界知識產(chǎn)權(quán)組織于1996年12月在日內(nèi)瓦通過了《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》（以下簡稱《版權(quán)條約》或WCT）和《世界知識產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品條約》（以下簡稱《表演和錄音制品條約》或WPPT）《版權(quán)條約》在所附的聲明中指出：“《伯爾尼公約》第9條規(guī)定的復(fù)制權(quán)及其例外完全適用于數(shù)字化環(huán)境，尤其適用于以數(shù)字化形式使用的作品。受保護(hù)以數(shù)字化形式在電子媒介上的存儲構(gòu)成《伯爾尼公約》第9條意義上的復(fù)制。”《版權(quán)條約》還規(guī)定了著作權(quán)人和表演者及唱片錄制者的網(wǎng)絡(luò)傳輸權(quán)，其第8條規(guī)定了作者的“向公眾傳播的權(quán)利”，規(guī)定文學(xué)和藝術(shù)作品的作者應(yīng)當(dāng)享有以有線或無線的方式授權(quán)將其作品向公眾傳播的專有權(quán)，包括以公眾中的成員個人選擇地點(diǎn)和時間的方式，使公眾獲得作品?！侗硌莺弯浺糁破窏l約》第10條和第14條分別規(guī)定了表演者和錄音制品制作者的網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。兩個新條約將傳播方式擴(kuò)大到一切可能的傳播方式，將著作權(quán)的保護(hù)拓展到了網(wǎng)絡(luò)空間。

　　1998年美國頒布了《數(shù)字千年版權(quán)法》(DMCA)，以應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)對著作權(quán)保護(hù)的挑戰(zhàn)，該法對世界各國著作權(quán)立法和司法實(shí)踐產(chǎn)生了較大的影響。2000年12月，我國最高人民法院公布了《關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，明確規(guī)定作品的傳播權(quán)屬于作者，即作品數(shù)字化后，其著作權(quán)仍屬于原作品的著作權(quán)人，未經(jīng)許可、不支付費(fèi)用的上載、傳播、復(fù)制等都屬于侵權(quán)行為。2001年修改后的《著作權(quán)法》確認(rèn)了網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，該法第58條規(guī)定，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的保護(hù)辦法由國務(wù)院另行制定。2006年《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》頒布實(shí)施，標(biāo)志著我國建立了較為完備的網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護(hù)機(jī)制。

著作權(quán)法中任何專有權(quán)利的作用都在于控制特定行為。{10}在傳統(tǒng)著作權(quán)制度中，著作財(cái)產(chǎn)權(quán)以復(fù)制權(quán)為核心。在網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)領(lǐng)域，著作權(quán)人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利的核心已經(jīng)不是僅僅體現(xiàn)在控制復(fù)制權(quán)，而是轉(zhuǎn)向信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，即以控制網(wǎng)絡(luò)傳播行為的權(quán)利為核心。將作品上傳到服務(wù)器確實(shí)是復(fù)制行為，但是“復(fù)制權(quán)”與“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”的重大區(qū)別在于，“復(fù)制權(quán)”控制的復(fù)制行為是一種一次性、不可持續(xù)的行為，而“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”控制的則是一種使公眾得以獲得作品的持續(xù)性狀態(tài)，僅規(guī)定“復(fù)制權(quán)”不足以在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中保護(hù)權(quán)利人的利益。{11}未經(jīng)許可將作品上傳至開放的服務(wù)器導(dǎo)致的損害后果，實(shí)際上是由作品處于能夠?yàn)楣娝@得的狀態(tài)（也即處于持續(xù)性的被傳播狀態(tài)）造成的，遠(yuǎn)大于單純復(fù)制作品造成的損害后果。網(wǎng)絡(luò)寬帶技術(shù)的廣泛應(yīng)用，使得傳播者已經(jīng)不以在自己的服務(wù)器上復(fù)制傳播內(nèi)容為傳播的前提條件，損害權(quán)利人利益的行為可能不涉及復(fù)制或主要不是復(fù)制。有學(xué)者很有見地地指出，建立以傳播權(quán)為核心的版權(quán)，或者說將版權(quán)保護(hù)的中心從復(fù)制權(quán)轉(zhuǎn)移到傳播權(quán)，就可以解決諸多網(wǎng)絡(luò)版權(quán)難題。{12}

　?。ǘ┲鳈?quán)人對網(wǎng)絡(luò)傳播行為的控制

　　如何理解信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)及與之對應(yīng)的網(wǎng)絡(luò)傳播行為，一直存在很大的爭議。從《著作權(quán)法》第10條的規(guī)定來看，網(wǎng)絡(luò)傳播行為是指以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點(diǎn)獲得作品的行為。將作品上傳至向公眾開放的服務(wù)器的行為，無疑構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)傳播行為，這一點(diǎn)本身沒有爭議。但是在作品已經(jīng)存在于某個網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器中以后，其他人的再傳播是否仍然屬于網(wǎng)絡(luò)傳播行為，則出現(xiàn)了分歧。最典型的問題是對深層鏈接是否構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)傳播行為，存在著“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”和“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”之爭。持“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”意見者認(rèn)為，只有將作品上傳至向公眾開放的服務(wù)器，才能使作品處于“能夠?yàn)楣姭@得的狀態(tài)”，而對該作品設(shè)置鏈接（包括深層鏈接）只是擴(kuò)大了作品傳播范圍，并非新的傳播行為。{13}另有意見認(rèn)為，對第三方網(wǎng)站中的版權(quán)文件設(shè)置深層鏈接，實(shí)際上是將第三方網(wǎng)站作為自己的外置存儲器來使用。設(shè)鏈方可以直接控制第三方網(wǎng)站中的文件并向公眾進(jìn)行傳播，是一種侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為。這種觀點(diǎn)被稱為“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”。反對者認(rèn)為，以用戶的感知作為判斷網(wǎng)絡(luò)傳播行為的標(biāo)準(zhǔn)，是一個主觀標(biāo)準(zhǔn)，違背了WCT和我國《著作權(quán)法》創(chuàng)設(shè)此項(xiàng)專有權(quán)利的立法原意，在法理上難以成立。向公眾提供作品是一種客觀行為，某人實(shí)施“提供行為”是一個既定的事實(shí)，無論用戶對究竟何人是行為實(shí)施者產(chǎn)生怎樣的誤解，都不應(yīng)影響法院根據(jù)客觀事實(shí)認(rèn)定真正的行為實(shí)施者。{14}技術(shù)發(fā)展已經(jīng)使得“上傳”手段不再局限于將作品傳至互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)器，與互聯(lián)網(wǎng)連接的計(jì)算機(jī)都很容易實(shí)現(xiàn)其存儲內(nèi)容與他人共享、供公眾獲取。例如，P2P軟件用戶將作品從同一計(jì)算機(jī)硬盤的一個目錄復(fù)制到P2P軟件指定的“共享目錄”，其他使用P2P軟件的用戶可以從該部計(jì)算機(jī)的“共享目錄”中下載作品，因此這種行為也構(gòu)成“上傳”。無論使用何種技術(shù)手段，“上傳”必須導(dǎo)致作品被復(fù)制到服務(wù)器中，這是“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”的核心。{15}服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)實(shí)際將網(wǎng)絡(luò)傳播行為等同于將作品上傳至服務(wù)器的行為。

　　筆者認(rèn)為，采用哪種標(biāo)準(zhǔn)實(shí)際上只是具體技術(shù)問題，無論立法的原意如何，應(yīng)該相信立法者在立法時并沒有預(yù)料到深層鏈接問題及其造成的不良后果。為了實(shí)現(xiàn)正義，不妨對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)及網(wǎng)絡(luò)傳播行為作更廣義的解釋，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)不僅包括是否同意或許可傳播，還應(yīng)該包括控制由誰及如何傳播的應(yīng)有之意。因此，不能因?yàn)闄?quán)利人自己已經(jīng)將作品放在自己的網(wǎng)站或網(wǎng)頁、博客之上，就當(dāng)然認(rèn)為任何人轉(zhuǎn)載或設(shè)置深層鏈接均不會侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。對作品設(shè)置深層鏈接應(yīng)該是受權(quán)利人控制的行為。未經(jīng)權(quán)利人許可對其他網(wǎng)站中的作品設(shè)置深層鏈接，即使被鏈接的是權(quán)利人自己網(wǎng)站中的作品，設(shè)鏈者的行為也可以認(rèn)定是網(wǎng)絡(luò)傳播行為。應(yīng)該強(qiáng)調(diào)的是，深層鏈接行為存在非法利用他人作品營利的意圖，客觀上影響或妨礙了權(quán)利人通過自己傳播或許可他人傳播作品獲得報(bào)酬的正當(dāng)利益。我們也不可對網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者明知或應(yīng)知其提供的絕大部分作品是未經(jīng)授權(quán)的這一狀態(tài)視而不見，對其依靠這種方式生存、營利的事實(shí)視而不見。無論采用哪種標(biāo)準(zhǔn)，其結(jié)果一定要能夠制止未經(jīng)許可的傳播行為，否則就違反了法律的基本原則。

　?。ㄈ├嫫胶馀c對著作權(quán)人權(quán)利的限制

　　著作權(quán)人的利益與作品使用人及社會公眾利益從整體上講是一致的。從某種程度上講，保護(hù)著作權(quán)人的利益，就是保護(hù)社會公共利益。一個好的法律環(huán)境，可以吸引和鼓勵作者創(chuàng)作出更多更好的作品，促進(jìn)公眾更好利用，推動整個社會的文明與進(jìn)步。出于公共利益的考慮，在著作權(quán)法中，對著作權(quán)人享有的權(quán)利及權(quán)利的行使規(guī)定了一些限制制度。在網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護(hù)領(lǐng)域，有許多人（主要是作品利用人）認(rèn)為，對著作權(quán)人的權(quán)利向互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的擴(kuò)張，應(yīng)該比傳統(tǒng)版權(quán)保護(hù)領(lǐng)域規(guī)定更多的限制和例外，以適應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展及公眾對互聯(lián)網(wǎng)利用的需要。筆者認(rèn)為，著作權(quán)確實(shí)是一種發(fā)展中的權(quán)利，從著作權(quán)的歷史來看，新技術(shù)革命是著作權(quán)制度創(chuàng)新和變革的直接動因。國外有學(xué)者認(rèn)為，著作權(quán)本身即是現(xiàn)代傳播技術(shù)的“副產(chǎn)品”。{16}在網(wǎng)絡(luò)時代平衡著作權(quán)人與社會公眾之間的利益，回應(yīng)新傳播技術(shù)對新著作權(quán)制度的呼喚，《著作權(quán)法》確實(shí)應(yīng)該適時作相應(yīng)的修改?，F(xiàn)代著作權(quán)法本身就是協(xié)調(diào)創(chuàng)作者、傳播者、使用者諸權(quán)利的平衡法，在“保護(hù)”與“限制”中尋求均衡，是現(xiàn)代著作權(quán)法的重要特點(diǎn)。對著作權(quán)人包括信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)在內(nèi)的權(quán)利進(jìn)行合理限制，應(yīng)該由法律規(guī)定，而不能由利用者自由地主張。

　　有學(xué)者指出，談?wù)摾嫫胶夂凸怖鎲栴}，不能混淆公益與私利，不應(yīng)混淆作者與公眾之間，作者與侵權(quán)者之間的不同關(guān)系。為保障公眾能夠便捷、低價(jià)得到優(yōu)秀作品，作者與公眾之間確實(shí)存在利益平衡問題；而作者與侵權(quán)者之間，則是維權(quán)與侵權(quán)的問題。網(wǎng)上著作權(quán)保護(hù)若不加注意，放縱網(wǎng)上盜版侵權(quán)，只會使我們自己創(chuàng)作的優(yōu)秀作品來源日漸枯竭，不利于國家經(jīng)濟(jì)文化的發(fā)展，也不符合公眾的利益。{17}以公共利益為名、行侵權(quán)獲利之實(shí)的行為，顯然不應(yīng)該得到支持。在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)國家化的今天，即使是一個國家確實(shí)出于公共利益的考慮，在著作權(quán)立法中對著作權(quán)人的專有權(quán)作出了不合理的限制或例外規(guī)定，也會受到其他國家的質(zhì)疑。

　　如在歐盟訴美國著作權(quán)法違反TRIPS協(xié)定與《伯爾尼公約》一案中，美國對其限制版權(quán)人專有權(quán)的抗辯理由就包括：在對例外的合法性作出有價(jià)值的判斷時，應(yīng)當(dāng)考慮小企業(yè)的利益，因?yàn)樗鼈優(yōu)閶D女、少數(shù)民族、移民與社會福利接受者提供了經(jīng)濟(jì)機(jī)會，使之得以進(jìn)入經(jīng)濟(jì)與社會主流。{18}世界貿(mào)易組織專家組沒有支持美國的公共利益抗辯主張。專家組針對協(xié)定規(guī)定的三個條件，將每一個條件作為一個測試步驟，采取三步測試法，看被測試的例外是否符合規(guī)定的條件。專家組最終裁決認(rèn)為美國版權(quán)法第110條第(5)款規(guī)定的商業(yè)型例外不合法。在專家組的解釋下，三步測試法成為檢驗(yàn)所有對版權(quán)的限制和例外是否合法的評判標(biāo)準(zhǔn)。{19}

　　《伯爾尼公約》和TRIPS協(xié)定確定了成員國版權(quán)保護(hù)的最低標(biāo)準(zhǔn)，并允許每個成員國作出適合自己國情的限制和例外。世界貿(mào)易組織專家組對上述案件的裁決對成員國的立法機(jī)關(guān)和立法解釋機(jī)構(gòu)提供了有價(jià)值的指導(dǎo)。成員國的立法機(jī)關(guān)可以根據(jù)自己的政策目標(biāo)，在符合三步測試法的條件下，發(fā)展適合自己的例外與限制，從而達(dá)到激勵創(chuàng)作和維持豐富的公共領(lǐng)域之間的平衡。

　　我國《著作權(quán)法》第22條規(guī)定了12種合理使用的情形，并在第23條等條文中規(guī)定了法定許可，這兩種限制和例外類型的規(guī)定都是封閉的?！?a href="javascript:void(0);" fid="A191035" tiao="0" class="flink">著作權(quán)法實(shí)施條例》第21條規(guī)定，“依照著作權(quán)法有關(guān)規(guī)定，使用可以不經(jīng)著作權(quán)人許可的已經(jīng)發(fā)表的作品的，不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法利益?！眱烧呓Y(jié)合起來，實(shí)際上是引入了TRIPS協(xié)定第13條對版權(quán)專有權(quán)的限制和例外的三個限定條件。由于我國《著作權(quán)法》對合理使用及法定許可的規(guī)定是具體的、封閉型的，因此，對于法律沒有規(guī)定的情形，不得以《著作權(quán)法》實(shí)施條例第21條的規(guī)定為依據(jù)創(chuàng)設(shè)新的限制和例外。

　　如果根據(jù)我國網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護(hù)的具體情況，確有必要創(chuàng)設(shè)對著作權(quán)新的限制和例外，必須通過修改《著作權(quán)法》的方式加以解決。在法律修改之前，現(xiàn)行的這些規(guī)定依然是判斷一種使用行為是否合法的標(biāo)準(zhǔn)，但是在司法裁判中，可以利用實(shí)施條例第21條的開放性，根據(jù)需要對《著作權(quán)法》關(guān)于合理使用及法定許可的規(guī)定進(jìn)行一定程度的解釋和自由裁量。{20}對于是否影響該作品的正常使用的判斷，在前述歐盟訴美國版權(quán)法爭端案中專家組的意見是，如果一種使用方式與作者通常利用作品獲得利益的方式形成競爭，那么該使用方式就與正常利用相沖突；每一種權(quán)利的正常利用都應(yīng)該被單獨(dú)分析和保護(hù)；作品的使用方式包括實(shí)際的或有現(xiàn)實(shí)可能性的利用方式，而不僅僅是現(xiàn)有的利用方式。{21}這種判斷有較強(qiáng)的借鑒意義。對于是否不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法利益的判斷，在前述歐盟訴美國版權(quán)法爭端案中，專家組認(rèn)為“如果限制或例外造成或可能會造成版權(quán)人收入的不合理損失，那么對權(quán)利人正當(dāng)利益的損害就達(dá)到了不合理的程度”；專家組認(rèn)為，雖然正當(dāng)利益不限于經(jīng)濟(jì)價(jià)值，但是一個雖不完整、還有點(diǎn)保守的衡量合理利益的方法就是版權(quán)權(quán)利人所享有的專有權(quán)的經(jīng)濟(jì)價(jià)值。對此，國外學(xué)者則主張采用衡平法則，即“在權(quán)利人利益的重要性大大超過受益人利益的地方，例外應(yīng)當(dāng)被禁止；在利益或多或少獲得平衡的地方，可以允許設(shè)立法定許可；而在受益人利益的重要性大大超過權(quán)利人利益的地方，可以允許無保留的例外?！眥22}這一主張也有一定的參考價(jià)值。

　　對于我國《著作權(quán)法》第32條第2款關(guān)于報(bào)刊轉(zhuǎn)載法定許可的規(guī)定，能否適用于網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載，存在較大的分歧。一些人認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)是當(dāng)代社會的一種重要的媒體，與報(bào)紙、雜志等媒體有共性，允許適用符合立法意圖。司法機(jī)關(guān)對該問題的態(tài)度也有一個轉(zhuǎn)變的過程。{23}從現(xiàn)在的修改來看，最高人民法院的態(tài)度也是認(rèn)為法定許可作為對權(quán)利人的限制，應(yīng)該有法律規(guī)定作為依據(jù)。

　　對于著作權(quán)人對信息網(wǎng)絡(luò)傳播中對作品復(fù)制發(fā)行行為的控制問題，則可以從另一個角度去認(rèn)識。信息網(wǎng)絡(luò)傳播的發(fā)展，也帶來了作品復(fù)制與發(fā)行方式的顯著變化。網(wǎng)絡(luò)計(jì)算機(jī)使用者在自己的計(jì)算機(jī)屏幕上瀏覽作品，在技術(shù)上是將作品臨時復(fù)制在自己的電腦內(nèi)存中，關(guān)機(jī)后作品將不再保存。將作品臨時復(fù)制在內(nèi)存中使作品顯示在屏幕上，當(dāng)然構(gòu)成了復(fù)制。將作品從一個電腦系統(tǒng)的使用者傳輸?shù)搅硪粋€電腦系統(tǒng)的使用者將構(gòu)成多次復(fù)制，作品的上載、下載的行為也構(gòu)成復(fù)制，調(diào)取他人作品閱讀也將構(gòu)成復(fù)制。這種復(fù)制含義比以前廣泛得多。如果禁止作品在內(nèi)存中的臨時復(fù)制，則網(wǎng)絡(luò)用戶根本無法瀏覽作品，計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)幾乎無法被社會公眾正常利用，這就顯然需要采取限制版權(quán)人對此種復(fù)制行為的控制權(quán)，以合理地平衡著作權(quán)人的利益及使用者的利益。在信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)中，發(fā)行權(quán)的含義亦有所變化。在信息網(wǎng)絡(luò)傳輸中，僅有作品信息的傳輸，很難把傳輸歸入發(fā)行的概念之中。德國1993年修訂后的著作權(quán)法第690條對此作了靈活的處理，規(guī)定只有當(dāng)使用者為了復(fù)制而傳輸作品才需取得著作權(quán)人的授權(quán)，這樣就將傳輸限制在一定范圍之內(nèi)，從某種程度上平衡了著作權(quán)人和使用者的利益，法國現(xiàn)行著作權(quán)法也作了類似修訂。{24}

　　三、避風(fēng)港規(guī)則及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的義務(wù)

　　（一）基本理念

　　《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》（以下簡稱《網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)條例》）在充分吸收我國司法實(shí)踐的成功經(jīng)驗(yàn)和借鑒美國《數(shù)字千年版權(quán)法》和歐盟《電子商務(wù)指令》（簡稱“歐盟指令”）的基礎(chǔ)上，比較全面的建立了我國信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)的成文法規(guī)則，其中規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的免責(zé)條款,{25}即避風(fēng)港規(guī)則及與之配套的通知刪除規(guī)則。在實(shí)踐中對避風(fēng)港及通知刪除規(guī)則理解和適用，出現(xiàn)了較大的爭議。筆者在此不討論規(guī)則的具體內(nèi)容，僅對規(guī)則的理解和適用應(yīng)該堅(jiān)持的基本理念加以探討。

　　首先，應(yīng)該明確的是，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的進(jìn)步無非是作品傳播技術(shù)的改進(jìn)，并未動搖著作權(quán)制度的基礎(chǔ)，不應(yīng)當(dāng)影響著作權(quán)的效力。{26}網(wǎng)絡(luò)世界是現(xiàn)實(shí)社會的延伸，在網(wǎng)絡(luò)中活動的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和網(wǎng)民都是現(xiàn)實(shí)中實(shí)際存在的主體，網(wǎng)絡(luò)世界并沒有自己的法律，維護(hù)社會秩序的基本規(guī)則，在網(wǎng)絡(luò)社會同樣應(yīng)該有效。{27}作品在網(wǎng)絡(luò)上的傳播權(quán)專屬于著作權(quán)人，通過互聯(lián)網(wǎng)傳播他人擁有版權(quán)的作品，除法律、行政法規(guī)明確規(guī)定的合理使用和法定許可的情形之外，應(yīng)該按照相應(yīng)的規(guī)定獲得權(quán)利人的許可或支付報(bào)酬。

　　其次，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商及其它網(wǎng)絡(luò)用戶的商業(yè)模式應(yīng)該具有可以理解的正當(dāng)性，是符合誠實(shí)信用、公序良俗的民事活動基本規(guī)則的，不能以損害他人合法權(quán)利、犧牲他人利益為代價(jià)來謀取自己的利益。為網(wǎng)民提供便利不能成為侵犯著作權(quán)人合法權(quán)益的借口。對于將他人作品復(fù)制、上傳到互聯(lián)網(wǎng)上進(jìn)行傳播、使用，或者對他人網(wǎng)站的版權(quán)作品直接進(jìn)行深層鏈接，不能采取默示許可規(guī)則，而必須采取明示許可規(guī)則，以體現(xiàn)權(quán)利人對作品的網(wǎng)絡(luò)傳播行為的控制。{28}即使有些網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者設(shè)計(jì)的所謂通過免費(fèi)提供而獲得廣告收益，同時與權(quán)利人分享廣告收益的商業(yè)模式，由于這種模式會嚴(yán)重妨礙著作權(quán)人再以其他方式控制作品的網(wǎng)絡(luò)傳播和通過許可使用獲得利益，即使有些著作權(quán)人可能同意，也必須是以明示許可的方式進(jìn)行。

　　再次，由于《網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)條例》是《著作權(quán)法》的下位法，對其具體規(guī)定如有分歧，應(yīng)該以符合《著作權(quán)法》立法目的及基本原則的方式加以理解和解釋，并且不能違反更高級別的民法基本原則和一般條款所應(yīng)有的法律效果。不能本末倒置，以下位法的所謂字面解釋去否定上位法的立法精神和基本原則。如果某些問題《網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)條例》沒有具體規(guī)定或規(guī)定不明確，就應(yīng)該按照《著作權(quán)法》、《民法通則》的立法目的及基本原則的適用填補(bǔ)空缺或彌補(bǔ)成文法的局限。在此基礎(chǔ)上，筆者對避風(fēng)港及通知刪除規(guī)則的理解和適用做一些基本分析。

　　（二）避風(fēng)港規(guī)則與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的義務(wù)

　　著作權(quán)法律的立法目的不僅僅是制止侵權(quán)，更重要的是規(guī)范秩序，讓社會有秩序地運(yùn)轉(zhuǎn)，權(quán)利人與利用者都能各得其所。避風(fēng)港規(guī)則也是要在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與權(quán)利人之間尋求一個平衡，不使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)其不應(yīng)該承擔(dān)的過重的義務(wù)，但也不是放縱其損害著作權(quán)人的利益。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)該尊重他人的權(quán)利，負(fù)有不侵犯他人合法權(quán)利的法定義務(wù)，不能以損害他人利益為代價(jià)來謀取自身利益。這是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者適用避風(fēng)港規(guī)則得以免責(zé)的基本前提。

　　雖然《著作權(quán)法》及《網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)條例》沒有明確規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的注意義務(wù)或?qū)彶椋ūO(jiān)控）義務(wù)，但并不等于他們不應(yīng)該承擔(dān)此種義務(wù)。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的基本義務(wù)，并不以特別法有明確規(guī)定為限。因?yàn)樗麄儺?dāng)然應(yīng)該遵守民事活動的基本規(guī)則，包括民法規(guī)定的誠實(shí)信用、公序良俗原則。在依靠經(jīng)營網(wǎng)絡(luò)服務(wù)獲得收益且具有能力監(jiān)控和制止侵權(quán)行為的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商與著作權(quán)人之間進(jìn)行權(quán)衡，將對網(wǎng)絡(luò)傳輸內(nèi)容進(jìn)行一定的審查監(jiān)控或注意義務(wù)賦予網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，更為公平。

　　根據(jù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的服務(wù)性質(zhì)、營銷方式、營利模式等方面的區(qū)別，其注意義務(wù)或?qū)彶榱x務(wù)也不相同，除《著作權(quán)法》及相關(guān)法規(guī)的規(guī)定之外，還應(yīng)該根據(jù)民法的基本原則針對個案情況加以具體分析。對于僅提供純粹的接人、緩存、信息存儲空間、搜索及鏈接服務(wù)行為的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者而言，僅賦予其一般合理注意義務(wù)，應(yīng)該是適當(dāng)?shù)摹Ｖ挥挟?dāng)其明知或應(yīng)知其服務(wù)對象存在明顯的侵權(quán)行為而仍然為其提供服務(wù)的，才應(yīng)該承擔(dān)幫助侵權(quán)的責(zé)任。對于提供信息或內(nèi)容服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者而言，則應(yīng)該進(jìn)一步區(qū)分其服務(wù)的性質(zhì)，營利性網(wǎng)站對其商業(yè)模式應(yīng)該有足夠嚴(yán)謹(jǐn)?shù)脑O(shè)計(jì)，以確保在正常情況下其服務(wù)是不會涉及侵犯他人版權(quán)的行為。因此，對營利性內(nèi)容服務(wù)商應(yīng)該賦予更高、更嚴(yán)格的義務(wù)，它應(yīng)該盡到民法上善良管理人的注意義務(wù)和對其網(wǎng)站上提供的內(nèi)容進(jìn)行審查的義務(wù)。而對于非營利性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，義務(wù)程度就低一些，僅需要盡到合理注意義務(wù)就可以了。能否進(jìn)入避風(fēng)港免予承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任，取決于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的具體服務(wù)行為，而不是根據(jù)其表面上的身份。在著名的美國NAPSTER案中，法院要求構(gòu)成侵權(quán)的被告不僅要根據(jù)版權(quán)人提供的作品清單斷開所有侵權(quán)鏈接，而且必須在其網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)的限度內(nèi)主動進(jìn)行合理審查。{29}這充分說明針對個案具體情況確定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的義務(wù)符合衡平法的原則。

　　對于注意義務(wù)與審查（監(jiān)控）義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的政策考量，還應(yīng)該考慮特定的社會環(huán)境和總體上呈現(xiàn)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的運(yùn)營模式是否健康，考慮采取的標(biāo)準(zhǔn)是否能夠有效實(shí)現(xiàn)秩序。在不同的社會大環(huán)境下，對公共政策、司法政策的選擇應(yīng)該是不同的。對于總體基礎(chǔ)較好的國家，可能比較寬松的標(biāo)準(zhǔn)就足以實(shí)現(xiàn)良好秩序或制約網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者及網(wǎng)民的行為不脫離正常秩序的軌道；而在總體比較混亂、秩序沒有建立起來的情況下，由于總體上商業(yè)模式不健康而在客觀上有足夠理由認(rèn)為大部分網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者明知或應(yīng)知侵權(quán)而仍然提供服務(wù)的，如果仍然采用比較寬松的標(biāo)準(zhǔn)，顯然難以適應(yīng)社會的實(shí)際需要。應(yīng)該充分考慮我國的實(shí)際情況，不能一味地追隨其他國家的做法和標(biāo)準(zhǔn)。{30}基于我國與西方社會不同社會的人文基礎(chǔ)、法律意識和整體法制環(huán)境的差異而采取與其他國家有差異的標(biāo)準(zhǔn)，這并不是要在中國實(shí)行更高標(biāo)準(zhǔn)或更嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)的問題，也不是過度保護(hù)、超水平保護(hù)的問題。{31}從另一個方面來講，我國《網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)條例》規(guī)定的避風(fēng)港適用條件，本身就是參照了其他國家的做法，我們現(xiàn)在在具體適用時，可以將標(biāo)準(zhǔn)問題轉(zhuǎn)化為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的舉證責(zé)任的問題，實(shí)際上又不是標(biāo)準(zhǔn)高低的問題。為了有效遏制一些不法網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利用避風(fēng)港規(guī)則的模糊性，利用所謂“網(wǎng)友上傳”的潛規(guī)則逃避侵權(quán)責(zé)任，有必要合理、正確地適用證據(jù)規(guī)則，適當(dāng)加重網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者獲得避風(fēng)港規(guī)則保護(hù)的舉證責(zé)任。

　　由于社會版權(quán)意識和版權(quán)執(zhí)法觀念方面存在的不足，以及社會各方面沒有形成必要的共識，我國《網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)條例》規(guī)定的避風(fēng)港被扭曲和被濫用的現(xiàn)象比較明顯，我國的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，尤其是網(wǎng)絡(luò)視頻、音樂作品傳播領(lǐng)域，在近幾年明顯不健康?，F(xiàn)在我國仍然有大量互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)采取有害的運(yùn)營模式及營利模式，這種現(xiàn)象嚴(yán)重侵蝕著我們國家和我們社會的健康肌體，不符合中國的國家利益和社會公共利益，是必須清除的。{32}現(xiàn)在我國的一些知名商業(yè)網(wǎng)站的投資主要是來自國外的風(fēng)險(xiǎn)投資，在這些公司股票上市后，國外投資人通常會獲得非常高的投資回報(bào)，而這些回報(bào)是以犧牲中國版權(quán)人的利益為代價(jià)的，中國互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的網(wǎng)站上傳播的主要是中國版權(quán)人的作品，長此以往，將使中文創(chuàng)作作品逐漸枯竭，嚴(yán)重影響中國文化的可持續(xù)發(fā)展。最近一年多來，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)內(nèi)部也出現(xiàn)了對避風(fēng)港規(guī)則的反思，網(wǎng)絡(luò)反盜版聯(lián)盟的出現(xiàn)及其采取的反盜版、倡導(dǎo)與版權(quán)人合作的行動，是非?？上驳默F(xiàn)象。

　　（三）通知刪除規(guī)則

《網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)條例》第14條規(guī)定的“通知”、“刪除”規(guī)則，是避風(fēng)港規(guī)則的重要配套規(guī)定。從實(shí)踐的情況來看，該規(guī)定出現(xiàn)了較大的問題，被一些侵權(quán)網(wǎng)站利用，嚴(yán)重妨礙了著作權(quán)人有效制止侵權(quán)。因此應(yīng)該盡快作出適當(dāng)?shù)男薷?。在修改之前，?yīng)該結(jié)合網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的注意義務(wù)或?qū)彶榱x務(wù)的個案分析，對通知刪除規(guī)則的適用作靈活的處理，避免在具體案件中出現(xiàn)明顯不正義或不合理的結(jié)果。

　　對通知的要求不能過高，應(yīng)該從對權(quán)利人有利的角度解讀法律規(guī)定的含義。如果僵化地適用條例的通知刪除條款，要求權(quán)利人提供所有侵權(quán)鏈接的網(wǎng)絡(luò)地址，不僅脫離實(shí)際、缺乏可操作性，而且對于被告有效過濾侵權(quán)鏈接而言，實(shí)際上也沒有技術(shù)上的必要性。如果在具體案件中按照字面含義適用將會導(dǎo)致明顯的不公平、不正義，應(yīng)該排除其適用，轉(zhuǎn)而適用更高的民法和著作權(quán)法的基本原則和一般條款。

　　即使權(quán)利人沒有通知刪除而直接起訴，如果有證據(jù)表明網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者明知或應(yīng)知存在侵權(quán)而仍然提供服務(wù)的，也應(yīng)該要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到權(quán)利人通知后，不僅有義務(wù)及時刪除侵權(quán)內(nèi)容或斷開、屏蔽其鏈接，同時對防止侵權(quán)行為繼續(xù)或再次發(fā)生負(fù)有更高的注意義務(wù)，包括采取必要的手段或技術(shù)措施。對于那些已經(jīng)存在的侵權(quán)內(nèi)容或鏈接，權(quán)利人的通知雖然沒有指明特定網(wǎng)址，但已經(jīng)指出了能夠較為精確定位侵權(quán)內(nèi)容的信息，而網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商又可以選用成本合理的技術(shù)手段進(jìn)行識別和過濾的，如其拒絕采用該技術(shù)的，可以認(rèn)定為幫助侵權(quán)。

　　綜上，我們對與網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護(hù)有關(guān)的法律法規(guī)的理解、解釋和適用，行政執(zhí)法和司法裁判的結(jié)果，一定要以切實(shí)維護(hù)著作權(quán)人的權(quán)利和利益為導(dǎo)向，以建立良好的可持續(xù)發(fā)展的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)模式為導(dǎo)向，以維護(hù)信息網(wǎng)絡(luò)社會作品傳播正常秩序?yàn)閷?dǎo)向。以正確的法律理念為基礎(chǔ)，才可能得到正確的結(jié)果。
　　【參考文獻(xiàn)】{1}徐國棟：《民法基本原則解釋——成文法局限性之克服》（增訂本），序言部分，中國政法大學(xué)出版社2001年版。
　　{2}韓赤風(fēng)：“民法‘一般條款’對知識產(chǎn)權(quán)的最終補(bǔ)充保護(hù)—以德國法蘭克福州高等法院裁定為研究起點(diǎn)”，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2009年第4期。
　　{3}同注{1}，第79頁。
　　{4}同注{1}，第79-80頁。
　　{5}參見注{1}，第34-37頁。徐國棟教授還認(rèn)為，民法基本原則是強(qiáng)制補(bǔ)充性規(guī)定，它以作為所有民事法律關(guān)系中必須遵守的默示條款的形式介入每一個具體的民事法律關(guān)系，這種強(qiáng)制補(bǔ)充性體現(xiàn)著國家對民事活動的干預(yù)。筆者贊同此觀點(diǎn)。
　　{6}劉春田：“著作權(quán)保護(hù)的原則”，載《中華人民共和國著作權(quán)法講析》，中國國際廣播出版社1991年版，第93頁。
　　{7}同上注，第96頁。
　　{8}關(guān)于該案的介紹與評析，參見前注韓赤風(fēng)《民法“一般條款”對知識產(chǎn)權(quán)的最終補(bǔ)充保護(hù)》一文。
　　{9}徐國棟：“對鄭成思教授的論戰(zhàn)論文的觀察”，載“羅馬法教研室”,2009年11月2日訪問http://www.law-xmu.net/romanlaw/。
　　{10}王遷：“論網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中版權(quán)直接侵權(quán)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)”，載《東方法學(xué)》2009年第2期。
　　{11}同上注。
　　{12}呂炳斌：“網(wǎng)絡(luò)時代的版權(quán)默示許可制度”，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2009年第7期。
　　{13}參見王遷《論網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中版權(quán)直接侵權(quán)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)》一文。傳統(tǒng)的鏈接是“淺層鏈接”，即對第三方網(wǎng)站首頁或其他網(wǎng)頁的鏈接。用戶點(diǎn)擊鏈接之后，即會脫離設(shè)鏈網(wǎng)站，進(jìn)入被鏈接的網(wǎng)頁。而深層鏈接技術(shù)引發(fā)了新的問題，它直接鏈接第三方網(wǎng)站中存儲的文件，用戶點(diǎn)擊鏈接之后，可以在不脫離設(shè)鏈網(wǎng)站情況下，從第三方網(wǎng)站下載或打開第三方網(wǎng)站的文件。此時用戶瀏覽器中顯示的網(wǎng)絡(luò)地址仍然為設(shè)鏈網(wǎng)站的地址，而不是被鏈接的文件在第三方網(wǎng)站的地址。
　　{14}同注{10}。
　　{15}同注{10} 。
　　{16}（英）R.F．沃爾等：“版權(quán)與現(xiàn)代技術(shù)”，載《國外法學(xué)》1984年第6期。
　　{17}鄭成思：“網(wǎng)絡(luò)盜版與公眾利益”，載http://www.chinaiprlaw.en/file/200512146553.html, 2009年11月2日訪問。
　　{18}關(guān)于該案的案情介紹及相關(guān)背景，參見金海軍：“WTO框架下的知識產(chǎn)權(quán)爭端解決—?dú)W盟訴美國關(guān)于美國著作權(quán)法違反TRIPs協(xié)定與《伯爾尼公約》案評析”，載劉春田主編：《知識產(chǎn)權(quán)判解研究》2008年第1期，法律出版社2008年版。
　　{19}對版權(quán)人專有權(quán)的限制和例外的規(guī)定首見于《伯爾尼公約》第9條(2),TRIPS協(xié)定的第9條將《伯爾尼公約》引入TRIPS協(xié)定，成為各成員國版權(quán)保護(hù)的最低標(biāo)準(zhǔn)。TRIPS協(xié)定第13條又用與《伯爾尼公約》第9條(2)基本相同的文字規(guī)定了成員國在制定版權(quán)限制和例外時必須遵守的三個條件，并且TRIPS協(xié)定第13條適用于對作者任何專有權(quán)的限制和例外。世界知識產(chǎn)權(quán)組織1996年12月制定的《版權(quán)條約》(WCT)和《表演和錄音制品公約》(WPPT)兩個條約，分別在第10條和第16條中規(guī)定了類似的條件，將限制適用范圍由TRIPS協(xié)定所規(guī)定的版權(quán)專有權(quán)擴(kuò)大到鄰接權(quán)，并規(guī)定《伯爾尼公約》所包含的任何權(quán)利的例外都必須符合三個條件。因此，在WCT和WPPT中，這三個條件既是授權(quán)成員制定版權(quán)限制和例外的工具，又是對限制和例外本身加以限制的手段。參見朱理：“后TRIPS時代版權(quán)限制和例外的國際標(biāo)準(zhǔn)—WTO專家組首例版權(quán)爭端裁決之下的三步測試法及其未來”，載《知識產(chǎn)權(quán)》第2006第1期。
　　{20}朱理：《著作權(quán)的邊界—信息社會著作權(quán)的限制與例外研究》，北京大學(xué)博士學(xué)位論文，第140頁。
　　{21}同注{19}引文。
　　{22}轉(zhuǎn)引自朱理“后TRIPS時代版權(quán)限制和例外的國際標(biāo)準(zhǔn)—WTO專家組首例版權(quán)爭端裁決之下的三步測試法及其未來”，載《知識產(chǎn)權(quán)》第2006-1期。
　　{23}最高人民法院2001年的司法解釋《最高人民法院關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第3條規(guī)定，“已在報(bào)刊上刊登或者網(wǎng)絡(luò)上傳播的作品，除著作權(quán)人聲明或者報(bào)刊、期刊社、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者受著作權(quán)人委托聲明不得轉(zhuǎn)載、摘編的以外，在網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行轉(zhuǎn)載、摘編并按有關(guān)規(guī)定支付報(bào)酬、注明出處的，不構(gòu)成侵權(quán)。但轉(zhuǎn)載、摘編作品超過有關(guān)報(bào)刊轉(zhuǎn)載作品范圍的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵權(quán)?！睂ⅰ?a href="javascript:void(0);" fid="A191250" tiao="0" class="flink">著作權(quán)法》第32條第2款的規(guī)定適用于網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載。在《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》頒布后，由于該條例沒有此種規(guī)定，2006年最高人民法院對2001年的司法解釋作了修改，刪去了網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載法定許可的規(guī)定。
　　{24}吳漢東：“從電子版權(quán)到網(wǎng)絡(luò)版權(quán)”，載《私法研究》第1卷，中國政法大學(xué)出版社2002年版。
　　{25}劉家瑞：“論我國網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的避風(fēng)港規(guī)則—兼評‘十一大唱片公司訴雅虎案’”，載《知識產(chǎn)權(quán)》2009第2期。
　　{26}郭禾：“網(wǎng)絡(luò)技術(shù)對著作權(quán)制度的影響”，載劉春田主編：《中國知識產(chǎn)權(quán)評論》第一卷，商務(wù)印書館2002年版，第289頁。
　　{27}楊立新：《閑話民法》，人民法院出版社2005年版，第52-53頁。
　　{28}關(guān)于網(wǎng)絡(luò)上的默示許可與明示許可問題的探討，參見呂炳斌：“網(wǎng)絡(luò)時代的版權(quán)默示許可制度”，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2009年第7期。
　　{29}同注{25}。
　　{30}美國DMCA、歐盟指令對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商僅規(guī)定了在一些特定情況下的主動審查義務(wù)，參見劉家瑞：《論我國網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的避風(fēng)港規(guī)則—兼評“十一大唱片公司訴雅虎案”》一文。
　　{31}曲三強(qiáng)、楊華權(quán)：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商版權(quán)責(zé)任的適用基礎(chǔ)”，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2009年第4期。
　　{32}知名的美國視頻分享網(wǎng)站Youtube在創(chuàng)立之初就將允許用戶上傳的視頻內(nèi)容限制為10分鐘以內(nèi)的短視頻，能有效防止用戶上傳他人擁有版權(quán)的影視劇內(nèi)容。谷歌和雅虎網(wǎng)站在美國的搜索鏈接服務(wù)一般均是指向正版音樂網(wǎng)站，而它們在中國的服務(wù)模式就與我國幾家主要的商業(yè)性搜索服務(wù)網(wǎng)站的模式基本相同。