專利法第五十六條第二款規(guī)定：“外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的保護(hù)范圍以表示在圖片或者照片中的該外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品為準(zhǔn)。”2001年修改施行的《中華人民共和國專利法實(shí)施細(xì)則》第2條第3款規(guī)定：“專利法所稱外觀設(shè)計(jì)，是指對產(chǎn)品的形狀、圖案或者其結(jié)合以及色彩與形狀、圖案的結(jié)合所作出的富有美感并適于工業(yè)應(yīng)用的新設(shè)計(jì)?！北緱l款修改前原規(guī)定為：“專利法所稱外觀設(shè)計(jì)，是指對產(chǎn)品的形狀、圖案、色彩或者其結(jié)合所作出的富有美感并適于工業(yè)上應(yīng)用的新設(shè)計(jì)”。兩者進(jìn)行對比不難發(fā)現(xiàn)，修改后的專利法實(shí)施細(xì)則和修改前的相比，在外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的保護(hù)范圍上，產(chǎn)生了一定的差異。由于外觀設(shè)計(jì)專利系由產(chǎn)品的形狀、圖案和色彩三要素組成。形狀是指圖片或者照片中的立體或平面產(chǎn)品外部的點(diǎn)、線、面的移動、變化、組合而呈現(xiàn)的外表輪廓；圖案是指圖片或照片中的由線條、圖形、文字的排列或組合而形成的圖形；色彩是指圖片或照片中的用于產(chǎn)品上的顏色或者顏色的組合。由這三項(xiàng)要素的結(jié)合而使消費(fèi)者產(chǎn)生的總體印象即屬外觀設(shè)計(jì)的保護(hù)客體。{1}在準(zhǔn)確理解外觀設(shè)計(jì)的保護(hù)范圍和適用侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)上，不同的對象對此有不同的理解，易產(chǎn)生較大的分歧。

　　外觀設(shè)計(jì)三要素之間的關(guān)系

　　從字面上進(jìn)行理解，修改前的專利法實(shí)施細(xì)則規(guī)定，產(chǎn)品的形狀、圖案和色彩都可以成為專利法保護(hù)的范疇，另外，形狀與圖案、形狀與色彩、圖案與色彩也可以成為專利法保護(hù)的范疇。新修改的定義為：形狀、圖案可以成為專利法保護(hù)的范疇，形狀與圖案的結(jié)合也可以成為專利法保護(hù)的范疇，形狀與色彩的結(jié)合、圖案與色彩的結(jié)合、形狀、圖案與色彩的結(jié)合圖樣可以成為專利法保護(hù)的范疇?！?a href="javascript:void(0);" fid="A191259" tiao="0" class="flink">審查指南》第四部分第5章第3節(jié)分為六種類型：單純形狀的外觀設(shè)計(jì)、單純圖案的外觀設(shè)計(jì)、形狀和圖案結(jié)合的外觀設(shè)計(jì)、形狀和色彩結(jié)合的外觀設(shè)計(jì)、圖案和色彩結(jié)合的外觀設(shè)計(jì)以及形狀、圖案和色彩結(jié)合的的外觀設(shè)計(jì)。由此可見，形狀和圖案既可以單獨(dú)申請專利保護(hù)，相結(jié)合也可以申請專利保護(hù)。色彩與形狀、圖案相比時(shí)，處于不能獨(dú)立成為專利法保護(hù)范疇的地位，其欲受到保護(hù)，必須與形狀、圖案相結(jié)合，或者要與形狀、圖案共同相結(jié)合。沒有結(jié)合形狀或者圖案的單純色彩在專利法實(shí)施細(xì)則修改前，理論上是可以作為外觀設(shè)計(jì)申請專利保護(hù)的，修改后，單純色彩已從立法上不能成為外觀設(shè)計(jì)得到保護(hù)了。這是因?yàn)?，“從外觀設(shè)計(jì)專利制度的本意上看，單純的色彩方案不能作為外觀設(shè)計(jì)獲得外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的保護(hù)，而且從國家知識產(chǎn)權(quán)局實(shí)際采用的審查標(biāo)準(zhǔn)來看，對單純的色彩方案也沒有授予外觀設(shè)計(jì)專利?！眥2}此次修改，即為了更加準(zhǔn)確地對此予以定義。而形狀和圖案相對色彩而言，即無此限制，按照實(shí)施細(xì)則規(guī)定，形狀和圖案可以單獨(dú)成為外觀設(shè)計(jì)，也可以相結(jié)合成為外觀設(shè)計(jì)，同時(shí)，它們與色彩的結(jié)合，同樣是專利法所規(guī)定的外觀設(shè)計(jì)專利保護(hù)范圍。從某種意義上，色彩對于形狀和圖案而言，只是處于從屬的地位?！侗Ｗo(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》和《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》(TRIPS協(xié)議)都要求對工業(yè)品的外觀設(shè)計(jì)予以保護(hù)，但對于成員國或締約方以何種方式保護(hù)，卻未作具體要求。如美國法律保護(hù)的外觀設(shè)計(jì)不包括色彩，工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)的色彩是通過商標(biāo)法給予保護(hù)的。{3}美國對于外觀設(shè)計(jì)的定義是：外觀設(shè)計(jì)是由包含在用于制造產(chǎn)品中可見的裝飾特征來構(gòu)成。由于是在外觀上表現(xiàn)出來的設(shè)計(jì)，因此外觀設(shè)計(jì)申請的主題可以涉及物品的形狀、結(jié)構(gòu)，用于該物品的表面裝飾，或者表面裝飾和結(jié)構(gòu)的組合。對于表面裝飾的設(shè)計(jì)是同使用該外觀設(shè)計(jì)的物品不能分離的，并且不能單獨(dú)存在。這種設(shè)計(jì)必須是一種表面裝飾的確定的圖案，并能夠用于制造物品。{4}

　　一個(gè)案例

　　羅某是兩項(xiàng)“沙發(fā)”外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的專利權(quán)人，該兩項(xiàng)外觀設(shè)計(jì)的權(quán)利范圍以其提供的沙發(fā)照片為準(zhǔn)，并獲得授權(quán)。照片中兩款沙發(fā)與尋常沙發(fā)并無太大差別，僅在扶手上作了一些修改，在兩扶手上各綴有一條如同燈籠上使用的穗子。該兩項(xiàng)專利沙發(fā)沒有任何圖案，專利權(quán)人也未要求保護(hù)色彩。被告杜某制造、銷售的兩款沙發(fā)與原告專利產(chǎn)品形狀完全一致，但其沙發(fā)上有對比極其強(qiáng)烈的圖案花紋。對兩者之間的差異，原告并不予以否認(rèn)，但其認(rèn)為，原告專利保護(hù)的要部是其形狀，具體說表現(xiàn)在扶手的改動上，被告產(chǎn)品在形狀上完全抄襲了原告專利，構(gòu)成侵權(quán)。而被告則抗辯認(rèn)為，原告專利較公知產(chǎn)品并無太大創(chuàng)造性，從整體觀察，被告產(chǎn)品與原告專利產(chǎn)品對比有強(qiáng)烈對比的圖案，這是吸引普通消費(fèi)者眼球的主要目標(biāo)，至于扶手上的小小改動，并不足以吸引普通消費(fèi)者的注目。只要普通消費(fèi)者施加普通注意力，兩者不會造成誤認(rèn)，所以原告所訴侵權(quán)不成立。

　　本案有兩種處理意見。一種處理意見認(rèn)為，原告專利的設(shè)計(jì)要部體現(xiàn)在產(chǎn)品的形狀上，由于被告產(chǎn)品的形狀與原告專利一致，尤其是使用了原告扶手的形狀，所以可以忽略兩者圖案和色彩的相異之處，認(rèn)定被告構(gòu)成侵權(quán)。對于一項(xiàng)外觀設(shè)計(jì)專利而言，如果沒有聲明保護(hù)色彩，那么所有的色彩都在原告專利保護(hù)的范圍之內(nèi)，同理，形狀相同或者相近似，不強(qiáng)調(diào)保護(hù)圖案的，也可以認(rèn)為所有的圖案均在原告專利保護(hù)的范圍之內(nèi)。另外一種意見認(rèn)為，原告專利固然在扶手上有所創(chuàng)新，但購買沙發(fā)的消費(fèi)者關(guān)注的著眼點(diǎn)主要在于沙發(fā)的整體。就該產(chǎn)品而言，其形狀的特點(diǎn)雖然在扶手上有所創(chuàng)新，但其整體相對于現(xiàn)有的沙發(fā)而言，并無突出的變化，也即，圖案的整體變化是吸引消費(fèi)者的主要部分，如果兩者有重大差別的話，對于普通消費(fèi)者施加普通注意力而言，被告產(chǎn)品與專利不會構(gòu)成誤認(rèn)和混淆，應(yīng)駁回原告的訴訟請求。

　　外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的保護(hù)范圍

　　在外觀設(shè)計(jì)侵權(quán)判定方法上，當(dāng)被訴侵權(quán)產(chǎn)品與外觀設(shè)計(jì)專利形狀相同或者相近似，但形狀之上的圖案存在較大差別時(shí)，如何確定是否構(gòu)成侵權(quán)？目前在做法上存在著較大的爭議。一種意見，也是較占主導(dǎo)地位的觀點(diǎn)是：在進(jìn)行侵權(quán)判斷時(shí)，法院應(yīng)當(dāng)把對產(chǎn)品形狀(造型)的比較作為重點(diǎn)。只要形狀相同或相似，法院就可以認(rèn)定侵權(quán)。外觀設(shè)計(jì)的圖案和色彩可以看作是形狀的從屬因素。筆者認(rèn)為，該種判斷侵權(quán)的方法與專利法的規(guī)定有相違背之處，至少是不全面的。

　　世界知識產(chǎn)權(quán)組織編印的《知識產(chǎn)權(quán)法教程》中闡述：“工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)屬于美學(xué)領(lǐng)域。但是，同時(shí)是作為工業(yè)或手工業(yè)制造產(chǎn)品的式樣?！币话銇碚f，工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)是有用物品的裝飾的或美學(xué)的外表，裝飾的外表可以由物品的形狀和圖案和色彩組成。外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)保護(hù)的是能夠被人們視覺觀察到的一種富有美感的產(chǎn)品的外觀形狀、圖案、色彩或其結(jié)合的新設(shè)計(jì)。正是由于產(chǎn)品的美觀外表是吸引消費(fèi)者購買的決定性因素之一，使得生產(chǎn)企業(yè)將追求產(chǎn)品更為新穎的外觀設(shè)計(jì)作為市場競爭力的主要手段，不同于發(fā)明和實(shí)用新型涉及的是技術(shù)構(gòu)思或技術(shù)方案。外觀設(shè)計(jì)專利保護(hù)的目的就在于防止不正當(dāng)?shù)母偁?、抄襲、模仿，所以這個(gè)廠家的產(chǎn)品在設(shè)計(jì)時(shí)就應(yīng)與其他廠家的產(chǎn)品區(qū)別開來，以不使購買者誤認(rèn)、混淆為原則。{5}把一種產(chǎn)品誤認(rèn)為是另一種產(chǎn)品，這就要求判斷外觀設(shè)計(jì)專利侵權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是普通消費(fèi)者，而不是所屬領(lǐng)域的專業(yè)技術(shù)人員。這里的“普通消費(fèi)者”，在《審查指南》第四部分第5章第4節(jié)中定義為“一般消費(fèi)者”，與“普通消費(fèi)者”同義，并不是指具體的某一些人，而是指一種認(rèn)識水平和認(rèn)知能力，專利審查中引入這一概念的目的是為了統(tǒng)一審查員審查專利有效性的尺度。在人民法院審理外觀設(shè)計(jì)專利侵權(quán)案件中，引入這一概念也是為了統(tǒng)一法官侵權(quán)判定時(shí)的標(biāo)準(zhǔn)，它要求審判人員應(yīng)以所屬領(lǐng)域普通消費(fèi)者的眼光分析判斷被訴侵權(quán)產(chǎn)品和專利產(chǎn)品是否相同或者相近似。在司法實(shí)踐中，這種普通消費(fèi)者應(yīng)該是一個(gè)抽象概念，而不是一群實(shí)際存在的人。{6}一般消費(fèi)者具有一般的知識水平和認(rèn)知能力，能夠辨認(rèn)產(chǎn)品的形狀、圖案和色彩，他對被比外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品的同類或相近類產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)狀況有常識性的了解。一般消費(fèi)者在購買被比外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品時(shí)，僅以被比外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品具有的要素作為辨認(rèn)是否為同一產(chǎn)品的因素，不會注意和分辨其他產(chǎn)品包含的其它要素，不會注意和分辨產(chǎn)品的大小、材料、功能、技術(shù)性能和內(nèi)部結(jié)構(gòu)等因素。設(shè)計(jì)的構(gòu)思方法、設(shè)計(jì)者的觀念以及產(chǎn)品的圖案中所使用的題材和文字的含義都不是一般消費(fèi)者所考慮的因素。一般消費(fèi)者不是專家或?qū)I(yè)設(shè)計(jì)人員，他以一般注意力分辨產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)，使用時(shí)不易見到的部位以及不具有一般美學(xué)意義的部位的外觀和要素設(shè)計(jì)不會對其留下視覺印象，他不會注意到產(chǎn)品的形狀、圖案和色彩的微小變化。{7}

　　專利審查部門的闡述表達(dá)了如下幾層含義：一般消費(fèi)者的引入是判斷專利有效性的關(guān)鍵因素之一；一般消費(fèi)者是以施加普通注意力來進(jìn)行判斷的；在判斷時(shí)，他不是從專家和設(shè)計(jì)人員的角度來看待問題，也就是說，他的視角不同于專利權(quán)人，也許專利權(quán)人關(guān)注的視角或者在訴訟中強(qiáng)調(diào)的所謂要點(diǎn)，恰恰不是一般消費(fèi)者在施加普通注意力時(shí)所關(guān)注的。這就要求，訴訟中，審判人員不能以專利權(quán)人所強(qiáng)調(diào)的其所謂創(chuàng)造點(diǎn)、創(chuàng)新點(diǎn)作為評判專利是否侵權(quán)、是否相同相近似的標(biāo)準(zhǔn)。

　　普通消費(fèi)者關(guān)注一種產(chǎn)品的外觀與另一種產(chǎn)品是否相同或者相近似，往往采用整體肉眼觀察、間接對比的方式進(jìn)行，以產(chǎn)品的可見外觀作為判斷主體，其關(guān)注的往往是產(chǎn)品的易見部分及其創(chuàng)新部分，并且，按照消費(fèi)習(xí)慣，“他”往往不可能將所有的同類產(chǎn)品全部、同一時(shí)間放在一起進(jìn)行比較、鑒別。而且，“他”也不可能關(guān)注到一件產(chǎn)品的所有細(xì)部，產(chǎn)品的每個(gè)細(xì)節(jié)都可以成為“他”辨別這件產(chǎn)品與那件產(chǎn)品的著眼點(diǎn)。如前所述，外觀設(shè)計(jì)在某種意義上可以理解為對于一件產(chǎn)品上所設(shè)立的整體視覺效果，一件被訴的侵權(quán)產(chǎn)品在與外觀設(shè)計(jì)專利相比較時(shí)，判斷是否侵權(quán)，不應(yīng)僅聽從專利權(quán)人所陳述的所謂專利設(shè)計(jì)要部，就僅僅將其所陳述的要部單獨(dú)抽出，與被訴侵權(quán)產(chǎn)品相比較，得出是否侵權(quán)的結(jié)論。這是因?yàn)椋瑢＠麢?quán)人在申請專利時(shí)，為使其專利能不遇障礙地獲得授權(quán)，其往往要將專利的獲得授權(quán)范圍盡可能地縮小，以逃出公知領(lǐng)域的范圍，同時(shí)在專利性遇上有人質(zhì)疑時(shí)，也能增加專利的穩(wěn)定性。但在追究他人的專利侵權(quán)成立時(shí)，他往往要盡可能地?cái)U(kuò)大其保護(hù)范圍，以求他人的產(chǎn)品能夠落入專利保護(hù)范圍之中。在發(fā)明和實(shí)用新型專利中，這一切都體現(xiàn)在技術(shù)特征上。對于外觀設(shè)計(jì)專利而言，專利權(quán)人往往尋求的是盡可能地強(qiáng)調(diào)被訴產(chǎn)品的某項(xiàng)與自己專利相同的某個(gè)點(diǎn)，而刻意回避掉也許是大部分與己不同的其它部分。這種訴訟策略對于專利權(quán)人而言也許是成功的，而作為評判專利侵權(quán)是否成立的判斷者而言，若完全聽信這種觀點(diǎn)，就與專利法所規(guī)定的外觀設(shè)計(jì)立法原意背離。強(qiáng)調(diào)整體的判斷，以普通消費(fèi)者的眼光看，是否會構(gòu)成誤認(rèn)和混淆，不管在侵權(quán)判斷上，還是在專利無效審查階段，都是統(tǒng)一的主觀標(biāo)準(zhǔn)。

　　專利復(fù)審委員會審理的多起無效案件中采用了這一標(biāo)準(zhǔn)。如1989年審理的一起熊貓玩具外觀設(shè)計(jì)專利無效案件中，因該專利權(quán)與申請日前的在先外觀設(shè)計(jì)相比，整體相近似，局部的差異并沒有構(gòu)成明顯差別，從而認(rèn)定兩者是相近似的外觀設(shè)計(jì)，該專利權(quán)被宣告無效。{8}審查員強(qiáng)調(diào)指出熊貓有多種形態(tài)，并且可以用多種手段加以裝飾，以作出區(qū)別于已有外觀設(shè)計(jì)的產(chǎn)品，也可以增添一些外觀設(shè)計(jì)內(nèi)容，使其與已有產(chǎn)品外觀設(shè)計(jì)相比有較大的改變，超出已有產(chǎn)品外觀設(shè)計(jì)的范圍，達(dá)到再次整體上產(chǎn)生明顯的差異的目的。而該專利僅在已有產(chǎn)品外觀基礎(chǔ)上著重刻畫局部，這就決定了在整體上對已有產(chǎn)品外觀設(shè)計(jì)不可能產(chǎn)生不相近似的突破。這個(gè)案例反過來也表明，在判斷兩件外觀設(shè)計(jì)的時(shí)候，不能僅因兩者在局部上、不對整體產(chǎn)生重大影響的因素上改進(jìn)，就片面地認(rèn)為兩者構(gòu)成近似，還要將著眼點(diǎn)放在整體效果上的對比中。

　　如前所述，外觀設(shè)計(jì)的形狀、圖案、色彩三要素中，從一定意義上可以認(rèn)為，形狀和圖案對于外觀設(shè)計(jì)的整體而言，是占主導(dǎo)地位的要素。但形狀和圖案對于一件外觀設(shè)計(jì)而言，它們的地位是并列的關(guān)系，不能片面地強(qiáng)調(diào)某一要素，而忽視另外一個(gè)要素對于一件外觀設(shè)計(jì)整體視覺差異所造成的影響。被訴侵權(quán)產(chǎn)品與外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品的形狀相同，而圖案明顯不同，或者是圖案相同，而形狀明顯不同，能否認(rèn)定為侵權(quán)成立？筆者認(rèn)為，對此不能一概而論，主要應(yīng)看形狀和圖案在該外觀設(shè)計(jì)中，到底什么要素構(gòu)成了誤認(rèn)和混淆的主要部分。如果形狀相同，但形狀僅僅是體現(xiàn)在局部，并不是普通消費(fèi)者施加普通注意力所注目的主要部分，而圖案的重大差異造成了兩者不可能構(gòu)成誤認(rèn)和混淆的情況，不應(yīng)簡單認(rèn)定被訴產(chǎn)品構(gòu)成侵權(quán)。同理，圖案相同，而形狀上的重大差異構(gòu)成普通消費(fèi)者施加普通注意力不可能造成誤認(rèn)和混淆，也不能簡單認(rèn)定侵權(quán)成立。這應(yīng)當(dāng)是在判斷外觀設(shè)計(jì)專利侵權(quán)原則上“整體觀察”的立法原意所在。但事情往往不是絕對的，形狀上或者圖案上的局部變化構(gòu)成該件產(chǎn)品的主要著眼點(diǎn)時(shí)，即使其它要素存在重大差別，但因其對于肉眼觀察而言不夠“搶眼”，也可能構(gòu)成侵權(quán)成立。在審判實(shí)踐中，一般是由法官進(jìn)行整體觀察比較，即應(yīng)從整體上觀察被告的產(chǎn)品外觀與原告的外觀設(shè)計(jì)專利在形狀、圖案、色彩及其組合的整體效果是否具有相同或相近似的美感。在進(jìn)行整體觀察比較時(shí)，應(yīng)注意以產(chǎn)品的易見部位的外觀作為判斷相同或者相近似的依據(jù)，應(yīng)當(dāng)比較兩者的主要部分，即產(chǎn)品的最顯著、最醒目、最富于美感、最吸引消費(fèi)者的外觀部分。{9}有種觀點(diǎn)認(rèn)為，如果是產(chǎn)品的外觀形狀為專利權(quán)人首創(chuàng)，無論該產(chǎn)品上附著什么樣的圖案，都應(yīng)構(gòu)成侵權(quán)。但這并不妨礙被訴產(chǎn)品獲得形狀加圖案的新的外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)，但實(shí)施改項(xiàng)專利需征得產(chǎn)品形狀外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)人的許可。這種情況類似于發(fā)明或者實(shí)用新型專利的主從專利，即帶圖案的外觀設(shè)計(jì)專利可視為形狀外觀設(shè)計(jì)專利的從屬專利。這種觀點(diǎn)是于法無據(jù)的。發(fā)明和實(shí)用新型專利之所以有主從專利之說，是因?yàn)榘l(fā)明和實(shí)用新型專利權(quán)是由單個(gè)的技術(shù)特征所構(gòu)成的完整的技術(shù)方案，發(fā)明和實(shí)用新型專利所依據(jù)的是這個(gè)技術(shù)方案的新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性的特征，在侵權(quán)判定時(shí)強(qiáng)調(diào)的是被訴產(chǎn)品的技術(shù)特征是否覆蓋了專利權(quán)所要保護(hù)的權(quán)利要求范圍，故此附加了其它特征的產(chǎn)品，如果覆蓋了專利權(quán)所要保護(hù)的技術(shù)特征，一般地，即可認(rèn)定構(gòu)成侵權(quán)，而對于外觀設(shè)計(jì)侵權(quán)判斷而言，并不是使用是否覆蓋的判斷標(biāo)準(zhǔn)，而使用就整體間接觀察方式是否構(gòu)成相同或者相近似的標(biāo)準(zhǔn)。所以，認(rèn)為在外觀設(shè)計(jì)專利上存在主從專利，根本背離了外觀設(shè)計(jì)的立法原意，該觀點(diǎn)不應(yīng)成立?！巴庥^設(shè)計(jì)專利權(quán)所保護(hù)的內(nèi)容范圍，是人們的視覺可見的產(chǎn)品的富于美感的外觀，發(fā)明和實(shí)用新型專利所保護(hù)的則是技術(shù)構(gòu)思或者技術(shù)方案，二者有重大區(qū)別，在審判實(shí)踐中應(yīng)注意掌握不要把對外觀設(shè)計(jì)專利的保護(hù)擴(kuò)大到技術(shù)構(gòu)思。”{10}

　　在整體觀察綜合判斷與局部對比要部判斷發(fā)生矛盾時(shí)，尤其要注意孰為主次的關(guān)系。就一件形狀較為普通的商品而言，即使其在形狀的細(xì)部作出了一定的改進(jìn)，以區(qū)別于現(xiàn)有的公知產(chǎn)品外觀，如果在外觀中其占有同樣地位的圖案存在重大差別時(shí)，尤其要關(guān)注到消費(fèi)者施加普通注意力所注目的區(qū)別點(diǎn)，形狀的創(chuàng)新點(diǎn)不是“他”所關(guān)注的注目點(diǎn)，或者說不是普通注意力所輕易能夠關(guān)注到的注目點(diǎn)時(shí)，認(rèn)為被訴產(chǎn)品與專利依然構(gòu)成相同或者相近似，顯然對被訴產(chǎn)品是不公平的。認(rèn)為相同或者相近似的觀點(diǎn)錯誤之處在于：1.出發(fā)點(diǎn)太從專利權(quán)人的角度出發(fā)，太關(guān)注專利權(quán)的保護(hù)，而忽視了公眾利益；2.在評判時(shí)，將發(fā)明或者實(shí)用新型的評判方法用于外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的保護(hù)。外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)一個(gè)主要的特征是美感的要求，要求可獲專利權(quán)的外觀設(shè)計(jì)專利具有裝飾性，實(shí)際上意味著對功能性的排除，這就決定了在外觀設(shè)計(jì)專利評判時(shí)不能象發(fā)明或者實(shí)用新型那樣考慮組成技術(shù)方案的技術(shù)特征，由此可見，外觀設(shè)計(jì)與發(fā)明、實(shí)用新型專利保護(hù)的角度是顯然不同的。在1988年美國聯(lián)邦巡回上訴法院審理的“阿維阿”一案中，主審法官重申：“促進(jìn)裝飾性藝術(shù)正是外觀設(shè)計(jì)專利法的目的”，產(chǎn)品的功能性方面是由發(fā)明專利法保護(hù)的，如果以外觀設(shè)計(jì)專利法保護(hù)功能性的要素，就會混淆外觀設(shè)計(jì)專利法與發(fā)明專利法的區(qū)別，甚至以外觀設(shè)計(jì)專利法取代發(fā)明專利法。{11}在這一點(diǎn)上，我國專利法與此應(yīng)無太大差別。3.評判者沒有將自己的地位降到一個(gè)一般消費(fèi)者的角度，沒有施加普通注意力，沒有強(qiáng)調(diào)間接對比，評判者被專利權(quán)人所強(qiáng)調(diào)的其創(chuàng)新點(diǎn)所左右，注目點(diǎn)已經(jīng)瞄準(zhǔn)了這個(gè)創(chuàng)新點(diǎn)，最終導(dǎo)致“一葉障目，不見泰山”。

　　當(dāng)然，不可否認(rèn)的是，對于專利設(shè)計(jì)人員和為專利申請人服務(wù)的專利代理人來說，在外觀設(shè)計(jì)專利侵權(quán)判定時(shí)，強(qiáng)調(diào)整體觀察的評判標(biāo)準(zhǔn)，也會出現(xiàn)一定的問題。一個(gè)例子是：如果專利設(shè)計(jì)人員在形狀上作出了一定的改變，他人使用了該形狀，但在圖案的設(shè)計(jì)上作出了較大的變化，且圖案的變化依然可能導(dǎo)致一般消費(fèi)者施加普通注意力不可能造成誤認(rèn)和混淆，對在形狀設(shè)計(jì)上作出了一定貢獻(xiàn)的設(shè)計(jì)人來說，其將得不到應(yīng)有的保障。筆者認(rèn)為，這確實(shí)在現(xiàn)有的外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)保護(hù)體系中無法加以解決，還有待于立法進(jìn)一步完善，但并不等于在現(xiàn)有的框架內(nèi)可以任意改變判斷標(biāo)準(zhǔn)，否則將導(dǎo)致認(rèn)識上的較大混亂。有種觀點(diǎn)認(rèn)為：申請專利時(shí)，最好外形申請一個(gè)專利，外形加圖案的組合再申請一個(gè)專利，這樣才能有效地保護(hù)自己產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)。{12}這種做法不無可取之處。

　　【注釋】 {1}李國光主編：《知識產(chǎn)權(quán)訴訟》，人民法院出版社，第451頁。

　　{2}國家知識產(chǎn)權(quán)局條法司編：《專利法實(shí)施細(xì)則第二次修改導(dǎo)讀》，第12頁。

　　{3}程永順、羅李華：《專利侵權(quán)判定》，專利文獻(xiàn)出版社，第373－374頁。

　　{4}程偉：《我國外觀設(shè)計(jì)專利的授權(quán)范圍的思考》。

　　{5}劉桂榮：《外觀設(shè)計(jì)申請審查指導(dǎo)》，專利文獻(xiàn)出版社1993年1月第一版。

　　{6}國家知識產(chǎn)權(quán)局條法司編：《專利法實(shí)施細(xì)則第二次修改導(dǎo)讀》，第353頁。

　　{7}國家知識產(chǎn)權(quán)專利局審查業(yè)務(wù)管理部主編：《審查指南修改導(dǎo)讀》知識產(chǎn)權(quán)出版社，第214－215頁。

　　{8}趙嘉祥等編著：《外觀設(shè)計(jì)專利復(fù)審與無效案件》，第9－12頁。

　　{9}李國光主編：《知識產(chǎn)權(quán)訴訟》，人民法院出版社，第456頁。

　　{10}李國光主編：《知識產(chǎn)權(quán)訴訟》，人民法院出版社，第451頁。

　　{11}李明德著：《美國知識產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社，第375頁。

　　{12}溫旭：《淺談外觀設(shè)計(jì)專利訴訟與無效宣告中的若干問題》。