侵犯著作權(quán)罪疑難問題研究

【摘要】侵犯著作權(quán)罪主要存在以下問題：如何理解“復(fù)制發(fā)行”，如何認(rèn)識單位犯罪與自然人犯罪的起刑差別，如何看待“以營利為目的”。我們應(yīng)當(dāng)基于客觀主義立場，根據(jù)客觀解釋原理，結(jié)合實務(wù)操作，對上述問題進(jìn)行深入分析。
　　【關(guān)鍵詞】復(fù)制發(fā)行；單位犯罪；以營利為目的
　　侵犯著作權(quán)罪，是指以營利為目的，違反著作權(quán)管理法規(guī)，未經(jīng)著作權(quán)人許可，侵犯他人的著作權(quán)，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的行為。在我國加入WTO五周年之際，該罪成為中外實務(wù)界關(guān)注的熱點。然而，該罪在實踐中存在許多疑難問題，需要仔細(xì)分析。

　　一、如何理解“未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品”

　　本罪在客觀方面表現(xiàn)為：“（一）未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品；（二）出版他人享有專有出版權(quán)的圖書；（三）未經(jīng)錄音錄像制作者許可，復(fù)制發(fā)行其制作的錄音錄像；（四）制作、出售假冒他人署名的美術(shù)作品?！痹诘谝环N情形中，存在許多疑難問題，需要討論。

　　問題一，如何認(rèn)定“發(fā)行”？

　　首先，如何認(rèn)定發(fā)行與出租的關(guān)系？1991年《著作權(quán)法實施條例》將“出租”解釋為“發(fā)行”的行為方式之一，但 2001年新修訂的《著作權(quán)法》第十條第七項規(guī)定，“出租權(quán)，即有償許可他人臨時使用電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品、計算機軟件的權(quán)利，計算機軟件不是出租的主要標(biāo)的除外”，使出租權(quán)與發(fā)行權(quán)相并列。由此，本罪的發(fā)行行為是否包括出租行為，成為問題。有人認(rèn)為，本罪中的“發(fā)行”應(yīng)不再包括“出租”。筆者認(rèn)為，本罪中的“發(fā)行”仍應(yīng)包括“出租”。這是因為：其一，隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，著作權(quán)法保護(hù)的作品，特別是音像制品的出租活動越來越普遍，出租的形式也越來越多。出租者從中可以獲得不菲的收益，租用者也可花少于購買的費用使用作品。出租權(quán)已經(jīng)成為著作權(quán)中一項非常重要的權(quán)利。如果本罪的發(fā)行不包括出租，行為人便可以通過出租他人作品而獲得非法利益，著作權(quán)人的合法權(quán)益將會受到嚴(yán)重侵害，因此，對著作權(quán)人的出租權(quán)應(yīng)當(dāng)加以刑法保護(hù)。其二，盡管新修訂的《著作權(quán)法》單獨規(guī)定了出租權(quán)，但是其中規(guī)定出租權(quán)的客體只限于影視作品和計算機軟件。而本罪中的發(fā)行對象包括“文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品”。兩種行為的對象并不相同。所以，不能因新《著作權(quán)法》將出租權(quán)與發(fā)行權(quán)并列，而在刑法中也將二者對立。

　　其次，如何界定發(fā)行的對象范圍？發(fā)行的對象是否僅限于作品的復(fù)制品？筆者認(rèn)為，發(fā)行的對象既包括作品的復(fù)制品，也包括作品的原件；如果是作品的復(fù)制品，則應(yīng)是行為人自己非法制作的復(fù)制品。其一，一般認(rèn)為，發(fā)行的對象只應(yīng)是作品的復(fù)制品，然而，行為人完全可能在著作權(quán)人尚未發(fā)行自己的作品時，未經(jīng)著作權(quán)人許可，發(fā)行著作權(quán)人的作品。這種行為，與發(fā)行非法制作的復(fù)制品相比，更直接地侵犯了著作權(quán)人的發(fā)行權(quán)。因此，發(fā)行的對象應(yīng)當(dāng)包括作品的原件。在此，應(yīng)注意的是發(fā)行權(quán)的“權(quán)力窮竭”原則。發(fā)行權(quán)窮竭原則，也稱為首次銷售原則，即發(fā)行權(quán)只能行使一次，當(dāng)作品原件或者復(fù)制品首次向公眾發(fā)行以后，著作權(quán)人對已經(jīng)發(fā)行的原件或復(fù)制品的分銷、轉(zhuǎn)銷、散發(fā)等再次發(fā)行行為，均無權(quán)繼續(xù)加以控制。發(fā)行權(quán)窮竭原則與行為人非法復(fù)制發(fā)行他人作品是不同的。所謂發(fā)行權(quán)的一次用盡，是以著作權(quán)人同意發(fā)行為前提，且僅限于經(jīng)著作權(quán)人同意被發(fā)行的那部分特定的原件或復(fù)制品。未經(jīng)著作權(quán)人同意，發(fā)行著作權(quán)人作品的原件或復(fù)制品，均構(gòu)成侵權(quán)。其二，如果發(fā)行的是作品的復(fù)制品，則應(yīng)是行為人自己非法制作的復(fù)制品。如果發(fā)行的是他人非法制作的復(fù)制品，則有可能構(gòu)成銷售侵權(quán)復(fù)制品罪。

　　問題二，未經(jīng)著作權(quán)人許可，擅自發(fā)放虛假的計算機軟件許可證，是否屬于復(fù)制發(fā)行行為？

　　在現(xiàn)實中，計算機軟件的銷售方式包括零售和發(fā)放軟件許可證兩種形式。軟件許可證是賦予購買者使用軟件的合法權(quán)利。對于購買者使用的每一個軟件程序，購買者都需要有一個許可，它以許可協(xié)議的形式體現(xiàn)。軟件作為一種智力產(chǎn)品，一般采取數(shù)字化銷售。所謂的數(shù)字化銷售就是消費者向軟件開發(fā)商購買使用許可證；在軟件銷售領(lǐng)域，這就是所謂的買軟件就是買許可證。有形資產(chǎn)的確認(rèn)是物權(quán)的轉(zhuǎn)移，而軟件作為無形資產(chǎn)，它的確認(rèn)是許可合同的簽署，軟件的銷售活動是物權(quán)的傳播和許可證的轉(zhuǎn)移，并且同時發(fā)生。而購買盜版軟件只付出軟件的傳播費用而沒有支付許可證費用?，F(xiàn)實中，許多犯罪分子大量偽造虛假的軟件許可證，然后擅自非法發(fā)放，以此銷售盜版軟件，從而逃避向著作權(quán)人支付許可證費用。目前，盜版軟件的發(fā)行多采用這種方式。這種現(xiàn)象的大量發(fā)生，嚴(yán)重?fù)p害軟件著作權(quán)人的合法權(quán)益。因此，這種擅自發(fā)放軟件許可證的行為應(yīng)認(rèn)定為刑法第二百一十七條第（一）項所規(guī)定的“復(fù)制發(fā)行”行為。

　　問題三，如何理解復(fù)制與發(fā)行的關(guān)系？

　　1998年最高人民法院《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第三條規(guī)定：“刑法第二百一十七條第一項中規(guī)定的‘復(fù)制發(fā)行’，是指行為人以營利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人許可而實施的復(fù)制、發(fā)行或者既復(fù)制又發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品的行為?！备鶕?jù)文義解釋，“復(fù)制發(fā)行”似應(yīng)包括三種情形：行為人僅實施復(fù)制行為；行為人僅實施發(fā)行行為；行為人既實施了復(fù)制行為，又實施了發(fā)行行為。有人認(rèn)為，復(fù)制行為與發(fā)行行為必須同時具備才符合本罪“復(fù)制發(fā)行”這一類型的行為特征。僅有復(fù)制行為而無發(fā)行行為，或僅有發(fā)行行為而無復(fù)制行為，都不符合此一類型的行為要求。筆者認(rèn)為，本罪“復(fù)制發(fā)行”這一類型的行為應(yīng)包括兩種情形，即行為人僅實施了復(fù)制行為和行為人既實施了復(fù)制行為，又實施了發(fā)行行為，不包括僅實施了發(fā)行行為的情形。

　　首先，行為人僅實施了復(fù)制行為，情節(jié)嚴(yán)重時，便成立侵犯著作權(quán)罪。行為人以營利為目的實施復(fù)制行為，其本身已經(jīng)侵犯了著作權(quán)人的著作權(quán)，情節(jié)嚴(yán)重時，應(yīng)構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。這與假冒注冊商標(biāo)罪類似。未經(jīng)商標(biāo)所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)，情節(jié)嚴(yán)重時，構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪，在此，并不要求行為人具有銷售假冒注冊商標(biāo)的商品的行為。應(yīng)注意的是，行為人僅實施了復(fù)制行為，成立本罪；在符合其他犯罪既遂要件時，便構(gòu)成犯罪既遂。因此，不能一概認(rèn)為，行為人僅實施了復(fù)制行為，雖成立本罪，但只構(gòu)成犯罪未遂。

　　其次，行為人既實施了復(fù)制行為，又實施了發(fā)行行為，情節(jié)嚴(yán)重時，當(dāng)然地構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。在此，對發(fā)行行為不做單獨評價。這也類似于假冒注冊商標(biāo)罪。假冒注冊商標(biāo)的行為人，如果將自己假冒的注冊商標(biāo)的商品銷售出去，其銷售行為被假冒行為所吸收，不做單獨評價。

　　再次，行為人僅實施了發(fā)行行為，如何處理？行為人僅實施發(fā)行行為，未實施復(fù)制行為，表明行為人發(fā)行的作品既不是自己所有的，也不是自己復(fù)制的，而可能是著作權(quán)人自己所有的作品的原件或復(fù)制品，也可能是他人非法復(fù)制著作權(quán)人作品的復(fù)制品。這種行為與銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的銷售行為相類似，有可能構(gòu)成銷售侵權(quán)復(fù)制品罪。問題是，發(fā)行行為與銷售行為的含義并不完全相同。發(fā)行行為包括出售、出租、搭售、散發(fā)等行為。其中的出售、搭售行為，可以成立銷售侵權(quán)復(fù)制品罪；而其中的其他行為，由于很難解釋為“銷售行為”，因此不能成立銷售侵權(quán)復(fù)制品罪，其中的出租行為，有可能成立窩藏、轉(zhuǎn)移、收購贓物罪，其中的散發(fā)等行為，則只能以民事侵權(quán)論處。

　　問題四，復(fù)制發(fā)行的對象是否包括經(jīng)過一定歪曲、篡改的他人作品？

　　根據(jù)文義解釋，復(fù)制發(fā)行的作品應(yīng)當(dāng)是未經(jīng)任何改動的他人作品。然而，筆者認(rèn)為，復(fù)制發(fā)行的作品不僅僅包括未經(jīng)任何改動的作品，而且還包括經(jīng)過一定改動的作品。這是因為，第一，現(xiàn)實中不僅僅存在“絕對盜版”，而且存在大量的非“絕對盜版”現(xiàn)象。有些行為人為迎合部分消費者，惡意對他人的原作品進(jìn)行歪曲、篡改，甚至增加低級趣味的內(nèi)容，但又署原作者的姓名，然后進(jìn)行復(fù)制發(fā)行。第二，這種行為不僅侵犯了著作權(quán)人的復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)，而且還侵犯了著作權(quán)人對作品的修改權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)，嚴(yán)重?fù)p害了原作品的格調(diào)、品質(zhì)，其社會危害性比絕對盜版還嚴(yán)重。第三，刑法保護(hù)著作權(quán)，應(yīng)當(dāng)與保護(hù)專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)有所區(qū)別。專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)屬于工業(yè)產(chǎn)權(quán)，刑法對專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)的保護(hù)，側(cè)重于經(jīng)濟權(quán)利的保護(hù)；然而，著作權(quán)具有很強的精神權(quán)利因素，刑法對著作權(quán)的保護(hù)，應(yīng)關(guān)注對著作權(quán)中精神權(quán)利如修改權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)等的保護(hù)。應(yīng)注意的是，對作品的改動，應(yīng)有一定的限度，一般僅限于細(xì)小部分的改動，不應(yīng)達(dá)到改變作品主體性質(zhì)的程度；同時，這里的改動也不是指行為人在復(fù)制過程中的細(xì)小誤差。

　　二、如何認(rèn)識“制作、出售假冒他人署名的美術(shù)作品”行為侵害的法益

　　制作、出售假冒他人署名的美術(shù)作品，侵犯的是著作權(quán)法中的署名權(quán)，還是民法中的姓名權(quán)？該行為應(yīng)定侵犯著作權(quán)罪，還是應(yīng)定生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪？

　　有人認(rèn)為，為獵取錢財，將他人的姓名冠于自己創(chuàng)作的作品之上出版銷售的行為，不是著作權(quán)領(lǐng)域中的署名權(quán)問題，而是假冒姓名，侵犯他人姓名權(quán)的行為。有人進(jìn)一步認(rèn)為，對姓名予以保護(hù)，在著作權(quán)法中僅僅應(yīng)從作者與作品的創(chuàng)作與被創(chuàng)作關(guān)系這一事實出發(fā)，以保護(hù)著作權(quán)中署名權(quán)為依據(jù)；制售冒名作品的行為，沒有侵害作者的著作權(quán)中的署名權(quán)，而是侵害了作者的姓名權(quán)，或違反了法律規(guī)定的誠實信用原則，從事了不正當(dāng)競爭，應(yīng)當(dāng)依《民法通則》關(guān)于保護(hù)公民姓名權(quán)、名譽權(quán)的規(guī)定，或者依《反不正當(dāng)競爭法》予以追究。再者，著作權(quán)法保護(hù)的客體是作品，離開作品，對作者著作權(quán)的保護(hù)等于是無源之水、無本之木。民事法律關(guān)系的要素包括三部分：主體、客體、內(nèi)容?！皩τ谌魏侮P(guān)系來說，客體是不可或缺的。因為沒有一定的事物作為舞臺，作對象，主體也就無從建立什么關(guān)系—憑空建立關(guān)系是不可思議的?！备鶕?jù)上述理論，制作、出售假冒他人署名的美術(shù)作品，應(yīng)構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪。

　　筆者認(rèn)為，這一問題的關(guān)鍵在于對署名權(quán)含義的理解。署名權(quán)是指為表明作者身份在作品上署名的權(quán)利，其有三層含義：第一，作者有權(quán)在自己完成的作品上署名，以昭示自己“作者”身份，作者有權(quán)在自己的作品上述真名、筆名、假名甚至不署名。第二，作者有權(quán)禁止其他任何未參加作品創(chuàng)作的人在自己作品上署名。例如，有人利用權(quán)勢或者工作上的便利，在他人的作品上署以自己的名字，無論是試圖表明其作為單獨作者還是合作作者的身份，都侵犯了真正作者的署名權(quán)。第三，作者有權(quán)禁止他人假冒自己的姓名發(fā)表作品。這就是著作權(quán)法中的“冒名”問題?！恫疇柲峁s》及許多國家的著作權(quán)法均有禁止冒名的規(guī)定。我國《著作權(quán)法》第四十七條也明確規(guī)定，制作、出售假冒他人署名美術(shù)作品的行為屬侵權(quán)行為。對此，有人認(rèn)為，著作權(quán)法的保護(hù)客體是作品，而不是姓名，冒名問題應(yīng)屬于反不正當(dāng)競爭法管轄的范圍。然而，多數(shù)著作權(quán)法學(xué)者認(rèn)為：著作權(quán)法中的冒名不是一般的冒名，不同于一般商品的假冒。由于作品是精神創(chuàng)作成果，假冒知名作者發(fā)表低劣作品，會損害作者的聲譽，這是典型的侵犯著作權(quán)中的精神權(quán)利。如果著作權(quán)法對這種行為不加控制，那么對精神權(quán)利的保護(hù)就顯得很不完整。冒名行為，不僅損害被冒者的精神權(quán)利，而且還會影響被冒者應(yīng)取得的經(jīng)濟收入，同時給假冒者帶來不正當(dāng)?shù)慕?jīng)濟收入。因此，制作、出售假冒他人署名美術(shù)作品的行為，與著作權(quán)法中的精神權(quán)利和經(jīng)濟權(quán)利均密切相關(guān)，應(yīng)當(dāng)視為侵犯著作權(quán)的行為，在情節(jié)嚴(yán)重時，構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。

　　此外，我們對著作權(quán)法的客體應(yīng)廣義認(rèn)識。著作權(quán)法的保護(hù)客體是作品，本罪行為對象也是作品。雖然有人認(rèn)為，制作、出售假冒他人署名的美術(shù)作品，沒有侵害他人的作品，然而，筆者認(rèn)為，對行為對象應(yīng)作廣義的理解。行為對象也叫犯罪對象，大陸法系刑法理論稱之為行為客體，指危害行為所作用的法益的主體（人）或物質(zhì)表現(xiàn)（物）。行為對象必須被危害行為作用。但應(yīng)注意的是，作用的形式不限于直接有形的作用，還包括間接無形的作用；作用的內(nèi)容不限于使對象的性質(zhì)、數(shù)量、結(jié)構(gòu)、狀態(tài)發(fā)生直接變化，還包括影響了對象的性質(zhì)、價值、信譽等。例如，假冒注冊商標(biāo)罪中，行為人通過假冒的商標(biāo)作用于已經(jīng)注冊的商標(biāo)，影響了已注冊商標(biāo)的性質(zhì)、信譽，這種情況便屬于間接作用。又如，偽造貨幣罪中，行為人通過假幣作用于真幣，影響了真幣的公共信用，這種情況也屬于間接作用。在本罪中，行為人如果在他人的作品上簽署自己的姓名，則直接損害了他人的作品，侵犯了他人的署名權(quán)，這種情形屬于直接作用；行為人如果制作、出售假冒他人署名的美術(shù)作品，則間接損害了他人真實的美術(shù)作品的聲譽、價值，這種情形也屬于間接作用。因此，在制作、出售假冒他人署名的美術(shù)作品的情形中，行為對象是他人真實的美術(shù)作品，行為侵犯的客體是他人對真實的美術(shù)作品的署名權(quán)。

　　三、單位犯罪和自然人犯罪的起刑標(biāo)準(zhǔn)差別問題

　　根據(jù)《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，個人違法所得數(shù)額在五萬元以上，屬違法所得數(shù)額較大，單位違法所得數(shù)額在二十萬元以上，屬違法所得數(shù)額較大；個人非法經(jīng)營數(shù)額在二十萬元以上，屬情節(jié)嚴(yán)重，單位非法經(jīng)營數(shù)額在一百萬元以上，屬情節(jié)嚴(yán)重。單位犯罪和自然人犯罪的定罪和各種量刑情節(jié)的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)均在3 ～5倍之間。2004年12月22日新實施的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十五條規(guī)定：“單位實施刑法第二百一十三條至第二百一十九條規(guī)定的行為，按照本解釋規(guī)定的相應(yīng)個人犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的三倍定罪量刑?！毙陆忉寣挝环缸锱c自然人犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)降為三倍，雖有積極意義，但是這次明確規(guī)定二者有三倍差別，卻有很大的消極影響。

　　上述司法解釋之所以對自然人和單位規(guī)定如此不同的定罪標(biāo)準(zhǔn)，主要是考慮：其一，由于單位犯罪是單位集體實施的，單位獲取的利益只有遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于自然人獲取的利益時，才能認(rèn)定為犯罪；其二，單位犯罪后所獲得的利益不是歸個人，而是歸單位。然而，這種區(qū)別對待的做法，很不合理。

　　第一，刑法的目的是保護(hù)法益，犯罪的本質(zhì)是侵害法益，而不是犯罪人獲得利益。因此，犯罪人主觀上對利益的追求、客觀上實際獲得的利益，就不是重要問題。定罪量刑，從根本上考慮的是行為對法益的侵害程度，而不是行為人是否獲得利益以及獲得多少利益。不管是單位集體侵犯著作權(quán)還是自然人侵犯著作權(quán)，對著作權(quán)人的合法權(quán)益及市場經(jīng)濟秩序的侵害程度沒有任何不同。單位犯罪所獲得利益歸誰所有，對于被害人而言沒有任何意義。因此，在本罪犯罪主體既可以是單位也可以是自然人，且法定的構(gòu)成要件與加重條件相同的情況下，不可以因單位與自然人的不同而對構(gòu)成要件和加重條件作出不同的解釋。

　　第二，這種區(qū)別對待的做法不符合罪刑均衡原則。既然單位和自然人在犯罪行為程度相當(dāng)?shù)那闆r下對法益的侵害程度是相同的，那么，對單位和自然人規(guī)定不同的構(gòu)成要件和加重條件，不符合罪刑相均衡的原則。人們一般認(rèn)為，單位作為集體應(yīng)當(dāng)比個人更加注意守法經(jīng)營。事實上，一般而言，單位犯罪在規(guī)模上和對社會的危害程度要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于自然人犯罪，特別是知識產(chǎn)權(quán)犯罪多為有組織的單位犯罪，其惡性不但高于自然人犯罪，甚至不亞于集團(tuán)犯罪。

　　第三，這種區(qū)別對待的做法容易使犯罪人規(guī)避法律，客觀上容易導(dǎo)致放縱犯罪。在現(xiàn)實中，許多個人為了逃避刑罰制裁，紛紛注冊公司，以單位行為為由規(guī)避刑事處罰。有的公司將其業(yè)務(wù)部門承包給他人經(jīng)營，承包人以公司名義從事非法行為；有的企業(yè)是專門造假的地下工廠；有的企業(yè)為降低單位經(jīng)營額，將同一車間的機器、同一倉庫的侵權(quán)復(fù)制品在名義上歸屬為不同的單位所有。雖然1999年6月25日公布的《最高人民法院關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問題的解釋》第二條規(guī)定：“個人為進(jìn)行違法犯罪活動而設(shè)立的公司、企業(yè)、事業(yè)單位實施犯罪的，或者公司、企業(yè)、事業(yè)單位設(shè)立后，以實施犯罪為主要活動的，不以單位犯罪論處?！钡?，由于地方司法保護(hù)主義十分盛行，地方司法機關(guān)往往以單位犯罪為借口，拒絕以個人犯罪進(jìn)行追訴。

　　第四，刑法分則的其他條文對于主體包括單位和自然人的犯罪，也并沒有普遍采取這種區(qū)別對待的做法。《經(jīng)濟犯罪追訴標(biāo)準(zhǔn)》對于非法制造和銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識罪、假冒專利罪、侵犯商業(yè)秘密罪便沒有這種區(qū)分。刑法第一百四十條規(guī)定的生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的主體既可以是自然人，也可以是單位，但對銷售金額的要求都是“五萬元以上”，法定刑升格的條件也沒有因為主體不同而不同。

　　第五，應(yīng)注意的是，根據(jù)TRIPS協(xié)議，對知識產(chǎn)權(quán)的單位犯罪一般均屬于TRIPS協(xié)議第61條特別強調(diào)應(yīng)當(dāng)予以刑法處罰的“蓄意并具有商業(yè)規(guī)模的侵權(quán)案件”，應(yīng)當(dāng)對之采取更為嚴(yán)格的刑罰標(biāo)準(zhǔn)。TRIPS協(xié)議該條所要求“具有商業(yè)規(guī)?！币膊⒎峭耆蟆扒楣?jié)嚴(yán)重”。因此，對所有具有“商業(yè)規(guī)?！钡膶嵤┓缸锏墓S都應(yīng)進(jìn)行刑事追訴，特別是對無營業(yè)執(zhí)照的地下工廠，不應(yīng)有數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的要求。

　　四、“以營利為目的”的再探討

　　本罪在主觀上要求以營利為目的，然而，從應(yīng)然角度看，本罪在主觀上不應(yīng)要求以營利為目的。首先，比較著作權(quán)法與刑法，可以看出，取消營利目的這一要件更有利于刑法對著作權(quán)的保護(hù)。舊《著作權(quán)法》第四十六條規(guī)定了七種侵權(quán)行為，但是著作權(quán)法只是對其中一種行為規(guī)定了營利目的的限制要件，即第二項：“未經(jīng)著作權(quán)人許可，以營利為目的，復(fù)制發(fā)行其作品的”，對于該條的其余各項均沒有規(guī)定營利目的的限制要件。然而，《刑法》第二百一十七條規(guī)定的侵犯著作權(quán)罪，其中營利目的是限制所有四項實行行為的，即除了復(fù)制發(fā)行之外，出版他人享有專有出版權(quán)的圖書的，未經(jīng)許可復(fù)制發(fā)行錄音錄像制作者制作的錄音錄像制品的，以及制作出售假冒他人署名的美術(shù)作品的行為均需具有營利的犯罪目的。這樣便有以偏賅全之嫌。在實踐中，即使是復(fù)制發(fā)行的行為，不以營利為目的的情形也大量存在。因此，在修改著作權(quán)法時考慮到主觀目的對行為的限制，新《著作權(quán)法》對復(fù)制發(fā)行的行為取消了營利目的的限制，其中第四十六條、四十七條規(guī)定的侵權(quán)行為，均無須具備營利目的。新《著作權(quán)法》全面取消營利目的，使刑法第二百一十七條的規(guī)定顯得滯后，不利于刑法對著作權(quán)的保護(hù)。

　　其次，現(xiàn)實中大量存在不以營利為目的的侵害著作權(quán)的行為。雖然侵犯著作權(quán)的犯罪多數(shù)具有貪利性的目的，但也有出于惡意（如損害他人名譽或報復(fù)等）或為提高自己的聲譽等其他目的的。例如，1994年美國麻省理工學(xué)院一學(xué)生將版權(quán)專有的電腦軟件放到國際互聯(lián)網(wǎng)上讓人們?nèi)プ杂蓮?fù)制，給版權(quán)人造成了100多萬美元的經(jīng)濟損失。由于該學(xué)生不是以個人經(jīng)濟為目的，依照美國當(dāng)時的刑法無法追究其刑事責(zé)任，從而導(dǎo)致美國《1995年刑事版權(quán)修正案》的出臺。該案所指的經(jīng)濟利益不僅包括接受任何有價值的東西，以及接受另外版權(quán)專有的作品，還包括交換和交易盜版軟件制品。美國這一修正案對經(jīng)濟利益進(jìn)行擴大化解釋，超出這一詞語的原有涵義，以便涵蓋不以營利為目的的侵害行為。

　　再次，筆者認(rèn)為，關(guān)于“以營利為目的”的問題涉及主觀的構(gòu)成要素概念。根據(jù)大陸法系刑法理論，構(gòu)成要件要素分為客觀的構(gòu)成要件要素和主觀的構(gòu)成要件要素。成立故意犯罪時，行為人對犯罪構(gòu)成中所有的客觀構(gòu)成要件要素都應(yīng)有認(rèn)識。但是，目的犯中的目的，不要求存在與之對應(yīng)的客觀事實，是超過構(gòu)成要件客觀要素范圍的主觀要素，即主觀的超過要素。我國某些刑法條文中規(guī)定“以營利為目的”，往往出于以下原因：第一，營利目的體現(xiàn)行為人的主觀惡性嚴(yán)重。同沒有這種心理狀態(tài)的犯罪相比，以營利為目的更加說明行為人應(yīng)當(dāng)受到譴責(zé)與非難。第二，營利目的說明行為的客觀危害嚴(yán)重。營利目的使行為人更積極主動和反復(fù)繼續(xù)實施某種犯罪行為，而且導(dǎo)致行為人擴大犯罪行為的規(guī)模和加重危害結(jié)果。因此，營利目的雖然是主觀方面的內(nèi)容，但它并非僅僅說明行為人的主觀惡性嚴(yán)重，而且說明行為的客觀危害嚴(yán)重。

　　本罪的保護(hù)法益是他人的著作權(quán)。本罪實行行為表現(xiàn)為對他人著作權(quán)的侵害。在現(xiàn)實中，以營利為目的復(fù)制發(fā)行他人作品等行為侵害了他人的著作權(quán)，以損毀他人名譽或以報復(fù)為目的復(fù)制發(fā)行他人作品的行為也損害了他人的著作權(quán)。二者對著作權(quán)的侵害后果，并不存在孰輕孰重。因此，以營利為目的，并不能體現(xiàn)行為人的主觀惡性更嚴(yán)重，也不能體現(xiàn)行為的客觀實害更嚴(yán)重。既然以營利為目的對決定著作權(quán)的受侵害程度不具有重要作用，那么，不應(yīng)當(dāng)將其規(guī)定為主觀要件的內(nèi)容。而且，著作權(quán)與商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)相比，除了具有經(jīng)濟權(quán)利的特點外，還具有很強的精神權(quán)利的因素。侵犯商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)的犯罪，都具有貪利性的特點，但刑法未規(guī)定這兩類犯罪必須“以營利為目的”，而對侵犯著作權(quán)這種有可能還損害精神權(quán)利的犯罪作此規(guī)定，顯然有失平衡。

　　面對這種缺陷，可以修改的思路有兩種：一種是不將“以營利為目的”規(guī)定為侵犯著作權(quán)犯罪中所有行為類型的主觀要件，僅將其規(guī)定為部分行為類型的主觀要件，譬如，可僅規(guī)定于刑法第二百一十七條的第（一）項和第（二）項之中。這種有所區(qū)別的規(guī)定，既不會過分縮小刑法的打擊面，又不會擴大刑法的打擊面，混淆著作權(quán)侵權(quán)的刑事責(zé)任與民事責(zé)任的界限，從而更有利于刑法對著作權(quán)的保護(hù)。另一種是將“以營利為目的”改為“違反著作權(quán)法的規(guī)定”，只將“以營利為目的”作為加重情節(jié)對待。這樣，既能區(qū)別合理使用的情形，又能對以營利為目的的心態(tài)給予適當(dāng)評價。
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