濫用職權(quán)罪的罪過形式

1979年刑法沒有關(guān)于濫用職權(quán)罪的專門規(guī)定，1997年刑法將該罪與玩忽職守罪分離，并將它與玩忽職守罪并列規(guī)定在第三百九十七條。該條規(guī)定：“國家機關(guān)工作人員濫用職權(quán)或者玩忽職守，致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑?！庇捎谠摋l未明示成立濫用職權(quán)罪的罪過形式，所以自1997年以來，學界對此問題的爭論就從未平息過。筆者認為，只有將本罪的罪過形式理解為故意的觀點才是合理的，其他觀點都不具有合理性。

　　罪名的分析

　　罪名是關(guān)于犯罪本質(zhì)特征的抽象、簡潔的概括，決定犯罪本質(zhì)的因素應當在罪名中有所體現(xiàn)；罪過形式是決定犯罪本質(zhì)、區(qū)分不同犯罪的主要依據(jù)，它自然應當在罪名中得到體現(xiàn)。許多犯罪的罪名明示了成立該罪的罪過形式，例如故意殺人罪、故意傷害罪等；出于避免不必要的繁瑣、表達簡潔和邏輯順暢的需要，也有不少犯罪的罪名并未明示成立該罪的罪過形式，濫用職權(quán)罪就是其中一例。但是，沒有明示并不意味著無法依據(jù)某罪罪名確定該罪的罪過形式，罪名對實行行為的表述方式為我們提供了尋找罪過形式的線索。例如，交通肇事罪中的“肇事”二字表明了該罪的罪過形式是過失，放火罪的“放”字也充分說明該罪的罪過形式只能是故意，等等。依此推理，濫用職權(quán)罪中的“濫用”字就表明了該罪的罪過形式只能是故意。但事實上，犯罪主客觀方面的特征是第一性的，罪名是第二性的，是犯罪主客觀方面的特征決定了犯罪的罪名。所以，從罪名語義去逆推濫用職權(quán)罪的罪過形式，是形式邏輯的做法。依據(jù)這種做法得出的結(jié)論是否合理，還需要接受追尋立法原意進行實質(zhì)考究所得出結(jié)論的檢驗。

　　立法原意的探尋

　　依據(jù)刑法第三百九十七條的規(guī)定，僅有濫用職權(quán)的行為尚不能構(gòu)成犯罪，成立犯罪還需“致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失”——造成重大損失后果。從實質(zhì)上講，立法者之所以將造成重大損失的那部分濫用職權(quán)行為入罪，一方面是因為職權(quán)由于其特有的政治性、權(quán)威性和公共性，一旦被濫用，則有造成重大損失的可能，所以需要用刑法對將它濫用的行為加以防范；另一方面是因為如果將全部濫用職權(quán)行為都入罪，則會使犯罪范圍不當擴大，不符合刑罰的適當性、刑法的謙抑性等原則。所以只將造成重大損失作為入罪的限制條件。立法者的這種做法是意圖對造成重大損失的那部分濫用職權(quán)行為進行防范，還是對所有濫用職權(quán)的行為都進行防范呢？答案明顯是后者。因為，濫用職權(quán)行為有造成重大損失的可能，并且一切濫用職權(quán)行為都有這種可能，只要濫用職權(quán)就有這種可能；這種可能性是否會轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實性、重大損失的后果是否會實際發(fā)生，行為人本人也難以預料。因而，對行為人來說，避免難以預料的重大損失的發(fā)生，進而避免被以濫用職權(quán)罪加以懲處的惟一辦法，就是斷絕重大損失發(fā)生的可能——盡忠守職而不去濫用職權(quán)?？梢?，刑法第三百九十七條關(guān)于濫用職權(quán)罪的規(guī)定，首先是作為行為規(guī)范使用，意圖規(guī)制一切職權(quán)行為在合法范圍內(nèi)行使；其次才是作為裁判規(guī)范使用，并以重大損失后果作為刑罰權(quán)啟動的條件。既然意圖防范一切濫用職權(quán)的行為，既然重大損失只是在刑罰權(quán)啟動時才發(fā)生作用，這就意味著立法者是以行為人對濫用職權(quán)行為的心態(tài)（行為標準說）作為確立該罪罪過形式的依據(jù)；行為人對濫用職權(quán)行為本身都是故意的，所以該罪的罪過形式只能是故意——只有這種理解才是對立法原意的遵循。

刑法第三百九十七條對濫用職權(quán)罪和玩忽職守罪作了總括規(guī)定，并對兩罪處以相同的法定刑。玩忽職守罪是過失犯罪，這一點已為學界公認，那么，如果將濫用職權(quán)罪認定為故意犯罪，是不是就違背了故意犯罪重于過失犯罪的原則呢？立法者究竟是出于何種原因?qū)勺锱渲昧讼嗤姆ǘㄐ棠?？這種配置是否合理呢？部分贊同濫用職權(quán)罪是過失犯罪的學者，也是以濫用職權(quán)罪與典型的過失犯罪——玩忽職守罪的法定刑相同，作為他們的論據(jù)之一的。

　　依據(jù)罪責刑相適應原則，法定刑的大小應當與主客觀相統(tǒng)一的犯罪構(gòu)成所體現(xiàn)的犯罪的社會危害性大小相適應，所以，對立法者對濫用職權(quán)罪與玩忽職守罪配置相同法定刑的做法是否合理的考察，不能僅憑兩罪是不同類型的犯罪而貿(mào)然得出結(jié)論，而應當去分析兩罪的社會危害性大小是否相同。從主觀上看，任何手中握有人民賦予的職權(quán)的公務人員都應當忠于職守、兢兢業(yè)業(yè)，對職權(quán)的濫用和對它的怠慢不用，都體現(xiàn)了行為人主觀上背離了職責要求，都是對職權(quán)的不忠，所以此兩種情況下行為人的主觀惡性是相同的。從客觀上看，故意不當行使職權(quán)或超越職權(quán)等濫用職權(quán)的行為與因過失而對職權(quán)懈怠、不去履行的行為，它們的直接危害是相同的，即對國家機關(guān)的正常管理活動產(chǎn)生了等量的負面影響；并且，就某一具體職權(quán)而言，對它的濫用和對它的玩忽不用，二者造成實害的幾率和實害的大小也是相等的。基于以上分析，我們可以得出結(jié)論：濫用職權(quán)罪與玩忽職守罪的社會危害性大小是相同的，“故意犯罪重于過失犯罪”的原則在這里遭遇了例外；立法者對兩罪配置相同法定刑的做法，是對罪責刑相適應原則的遵循，是合理的。

　　重大損失的處理

　　前已述及，“致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失”，即重大損失后果的發(fā)生，是成立濫用職權(quán)罪的一個條件。學界之所以對濫用職權(quán)罪的罪過形式問題難以達成一致見解，原因就在于對重大損失后果在確定該罪罪過形式中的地位和作用認識不一。的確，行為人對重大損失后果的發(fā)生既不可能是積極追求的直接故意，也不可能是消極放任的間接故意，否則就要對他以危險方法危害公共安全罪論處了。但行為人對重大損失后果不是故意追求或放任的事實，不能作為否定該罪罪過形式是故意的依據(jù)；行為人對重大損失后果的心態(tài)也不能作為確定該罪罪過形式的依據(jù)。因為，如前所述，立法的原意是要以行為人對行為的心態(tài)作為確定該罪罪過形式的依據(jù)（行為標準說），而把重大損失后果的發(fā)生設定為刑罰權(quán)啟動之前予以考慮的一個限制條件。

　　依此分析，重大損失后果的地位類似于大陸法系國家犯罪構(gòu)成理論中的客觀的處罰條件。^{1}但是，我國通行的刑法理論認為：行為符合犯罪構(gòu)成是犯罪成立的惟一標準，在構(gòu)成要件之外不存在對犯罪成立產(chǎn)生影響的因素；犯罪的成立與刑罰權(quán)的產(chǎn)生具有同時性，犯罪一旦成立，刑罰權(quán)便隨之產(chǎn)生。所以，如果照搬大陸法系國家的客觀處罰條件理論，就意味著，或者要承認在行為符合犯罪構(gòu)成之后還不能成立犯罪，還需要有客觀的處罰條件的發(fā)生才能成立犯罪；或者要承認犯罪成立之時，刑罰權(quán)并不同時產(chǎn)生，它的產(chǎn)生還需附加其他條件，而這都與我國的通行刑法理論相矛盾。有學者為了避免這種矛盾，提出將重大損失后果作為客觀超過要素的觀點。^{2}這種觀點認為，重大損失后果不是行為人認識和意志內(nèi)容的要素，只要行為人對該后果存在預見的可能性，就能夠認定行為人成立濫用職權(quán)罪。筆者認為，這不失為一個美妙的理論創(chuàng)造。它既為將該罪的罪過形式確定為故意的論點提供了后續(xù)的論據(jù)，也使得對濫用職權(quán)罪的認定與我國刑法學界最基本的犯罪構(gòu)成理論相協(xié)調(diào)。

　　綜上所述，只有將濫用職權(quán)罪的罪過形式理解為故意，才能符合該罪之名與該罪之實，才是對立法原意的遵循。正如如故意殺人罪與過失致人死亡罪的對應關(guān)系一樣，濫用職權(quán)罪是與玩忽職守罪對應的故意犯罪。

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　　【注釋】
　　{1}趙秉志主編：《外國刑法原理（大陸法系）》，中國人民大學出版社2000年8月第1版，第178－179頁。
　　{2}張明楷、黎宏、周光權(quán)著：《刑法新問題研究》，清華大學出版社2003年10月第1版，第57－76頁。