物之毀損的恢復(fù)原狀與金錢賠償
　　多種侵權(quán)責(zé)任方式下的解釋論

問題的提出

　　物之毀損（廣義而言包括滅失）的損害賠償問題，歷來為司法實(shí)務(wù)所重視。對于被害者而言，損害究竟如何獲得填補(bǔ)，乃是其最為關(guān)注的議題，而損害賠償?shù)木唧w方法事關(guān)損害的填補(bǔ)程度，其適用問題有必要深入探究。《侵權(quán)責(zé)任法》所稱的“侵權(quán)責(zé)任方式”，即就侵權(quán)損害行為而承擔(dān)法律上不利后果的具體方式，其內(nèi)涵和外延接近于德、日等國民法中的“損害賠償方法”的概念?！?a href="javascript:void(0);" fid="A190513" tiao="0" class="flink">侵權(quán)責(zé)任法》沿用《民法通則》第6章第4節(jié)“責(zé)任方式”之概念，列舉停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)、恢復(fù)原狀、賠償損失、賠禮道歉、消除影響及恢復(fù)名譽(yù)等8種承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的方式，剔除了《民法通則》第134條中與合同之債密切關(guān)聯(lián)的“修理、重做、更換”與“支付違約金”。這種規(guī)定形式有別于民法法系的傳統(tǒng)，德國民法將損害賠償[1]作為民事責(zé)任的核心問題，亦可理解為損害賠償為唯一的侵權(quán)責(zé)任方式，確立了恢復(fù)原狀與金錢賠償[2]兩種損害賠償方法。我國法的特色在于將“恢復(fù)原狀”與“金錢賠償”兩種損害賠償方法擴(kuò)充為8種，且形式上不分主次并列之，規(guī)定“可以單獨(dú)使用，也可以合并適用”。

　　縱觀各國立法，除英美侵權(quán)法較為純粹的金錢賠償原則以外，大陸法系民法在損害賠償方法上主要存在三個“主義”：其一是“恢復(fù)原狀主義”，即以恢復(fù)原狀為原則，以金錢賠償為例外，旨在重建受侵害權(quán)益之原貌，德國民法與我國臺灣地區(qū)民法即是如此；其二是“金錢賠償主義”，即以金錢賠償為原則，以恢復(fù)原狀為補(bǔ)充，旨在以金錢來填補(bǔ)所遭受之損害，日本、法國民法如此規(guī)定；其三是“法官裁斷主義”，即采何種賠償方式主要依據(jù)法官的選擇，損害賠償方法作為法官自由裁量的內(nèi)容，瑞士債法、法國侵權(quán)法草案采用這種形式。我國《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定的侵權(quán)責(zé)任方式中，停止侵害、排除妨礙、消除危險責(zé)任方式為防御性請求權(quán)的法律效果，此三種責(zé)任方式始于對物權(quán)的保護(hù)，后逐步在保護(hù)人格權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等領(lǐng)域推而廣之；返還財產(chǎn)責(zé)任方式是因無權(quán)占有他人財產(chǎn)而產(chǎn)生，一般隸屬物權(quán)保護(hù)制度范疇，也適用于合同責(zé)任和返還不當(dāng)?shù)美?；賠禮道歉、消除影響、恢復(fù)名譽(yù)責(zé)任方式被認(rèn)為屬于廣義的恢復(fù)原狀，[3]主要適用于對人身權(quán)益的保護(hù)；傳統(tǒng)民法中的恢復(fù)原狀與金錢賠償（賠償損失）形式上與前述責(zé)任方式并列，并未獲得突出的地位，然從法律適用的程度來看，恢復(fù)原狀與金錢賠償無疑受到更為廣泛的適用。從恢復(fù)原狀與金錢賠償二者的關(guān)系來看，平行列舉式的規(guī)定設(shè)置無法反映出“誰優(yōu)先、誰例外”。此外，《侵權(quán)責(zé)任法》也從未申明承擔(dān)責(zé)任方式需由法官裁量，若無需法官決定，唯有交給當(dāng)事人來選擇，故我國《侵權(quán)責(zé)任法》損害賠償方法應(yīng)屬一種新的類型—當(dāng)事人選擇主義。并且，在選擇的過程中，當(dāng)事人可以通過對責(zé)任方式作出單獨(dú)選擇或多重選擇，來填補(bǔ)所遭受的損害。

　　多種責(zé)任方式并列規(guī)定的模式之下，被害人的救濟(jì)方法固然得到擴(kuò)展，但由于立法的體系化與精細(xì)化不足，諸多爭點(diǎn)未得厘清。多種責(zé)任方式并列，是否意味著放棄了恢復(fù)原狀與金錢賠償作為損害賠償基本方法的地位？物之毀損場合之下，作為使用頻率最高的方法，恢復(fù)原狀與金錢賠償如何區(qū)分？區(qū)分實(shí)益為何？被害人究竟如何實(shí)現(xiàn)對損害賠償方‘法的選擇？在恢復(fù)原狀和金錢賠償過程中出現(xiàn)的不當(dāng)獲益問題如何處理？太多的實(shí)務(wù)問題尚未形成統(tǒng)一的規(guī)則。下文以恢復(fù)原狀與金錢賠償在物之毀損場合的適用為基點(diǎn)，嘗試對我國法上的損害賠償方法作體系化的解說。

　　一、全部賠償?shù)膶?shí)現(xiàn)路徑：恢復(fù)原狀抑或金錢賠償

　　依大陸法系民法之傳統(tǒng)觀念，恢復(fù)原狀與金錢賠償共同構(gòu)成損害賠償?shù)幕痉椒ǎ鴵p害賠償本身作為一種民事責(zé)任形式，旨在填補(bǔ)受害人所受損害，以使其恢復(fù)到受侵害之前的權(quán)利保有或法益享有的狀態(tài)。侵權(quán)損害賠償要遵循全部賠償原則，即侵權(quán)人對侵權(quán)行為所造成的受害人的全部損害都應(yīng)予賠償，全部賠償?shù)姆秶鷳?yīng)與受害人的損害范圍相當(dāng)。[4]全部賠償也被稱為全面賠償、[5]完全賠償，[6]只要?dú)w責(zé)要件具備，加害人即應(yīng)全部賠償，而不應(yīng)區(qū)分加害人之故意與過失。并且，全部賠償并非僅僅是財產(chǎn)損害的賠償原則，[7]而是包括人身、財產(chǎn)、精神等在內(nèi)的所有權(quán)益損害賠償之原則。不過，在人身及精神損害賠償領(lǐng)域，由于有些損害只能撫慰，因無法恢復(fù)遭受侵害法益的應(yīng)有狀態(tài)而發(fā)生恢復(fù)原狀客觀不能，唯有通過制定統(tǒng)一的金錢賠償規(guī)則輔之以法官自由裁量的方式來填補(bǔ)損害，但無論如何，無限接近受侵害法益的應(yīng)有狀態(tài)應(yīng)當(dāng)是損害賠償法所追求的價值所在，因此，可以說全部賠償是損害賠償法的基本原則。不可否認(rèn)，在財產(chǎn)損害賠償上全部賠償原則發(fā)揮的作用更為直接，尤其是在物受侵害而毀損的場合。

　　以德國為首的傳統(tǒng)大陸法系強(qiáng)調(diào)損害賠償以恢復(fù)原狀為原則、以金錢賠償為例外。德國民法首先引入了恢復(fù)原狀制度，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)專注于被害人完整利益的保護(hù)，加害人應(yīng)當(dāng)恢復(fù)到?jīng)]有損害事件時應(yīng)存在的狀態(tài)，被害人的利益情況應(yīng)當(dāng)保持在“具體組成上而非僅依價值受到保護(hù)”。[8]德國民法在解釋第249條規(guī)定的債務(wù)人應(yīng)當(dāng)“恢復(fù)在使其負(fù)擔(dān)賠償義務(wù)的事由不發(fā)生時原應(yīng)存在的狀態(tài)”時，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)包含全部賠償和恢復(fù)原狀兩層含義。[9]可以認(rèn)為，恢復(fù)原狀與全部賠償反映的是一個問題的兩個方面—方法與原則，也就是說，在更多的情況下只有保持和維護(hù)被害人的完整利益，其受到的損害才得全部賠償。

　　恢復(fù)原狀有恢復(fù)到原有狀態(tài)與應(yīng)有狀態(tài)之分：原有狀態(tài)系指損害事故發(fā)生時之狀況，對于損害發(fā)生以后的損益變動不加考慮；應(yīng)有狀態(tài)系指損害事故終結(jié)時之狀況，所恢復(fù)的內(nèi)容包含損害發(fā)生以后遭受的損失，即就損害事故發(fā)生后的損益變動狀況一并考慮，從而在損害事故終結(jié)時，有如損害事故未曾發(fā)生。例如，甲騙取乙100元，一個月后乙請求返還，若僅返還100元即為恢復(fù)原有狀態(tài)，若在返還100元時連同法定利息一并返還，則為恢復(fù)應(yīng)有狀態(tài)。損害賠償法上的恢復(fù)原狀目的在于重建受害人受侵害權(quán)益之原貌，旨在達(dá)到“損害事故未曾發(fā)生”的效果，故而應(yīng)以恢復(fù)應(yīng)有狀態(tài)為其內(nèi)涵。[10]以金錢來填補(bǔ)損害是為金錢賠償，系指“價值賠償”而言，在被害人因不能恢復(fù)原狀而在財產(chǎn)上所受損害時，應(yīng)“依交易價值定之”，包括“所失利益”。[11]與恢復(fù)原狀相對應(yīng)的，金錢賠償關(guān)注點(diǎn)不在于完整利益而在于價值利益，即被害人財產(chǎn)價值上的減少，其常以被侵害法益的交換價值作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。[12]例如甲毀損乙車，若乙請求甲賠償其車減少之價值即為請求金錢賠償。

　　為什么德國等國民法將恢復(fù)原狀置于所有損害賠償方法之首，且視恢復(fù)原狀為損害賠償?shù)脑瓌t呢？首先，恢復(fù)原狀的保護(hù)領(lǐng)域與賠償范圍遠(yuǎn)比金錢賠償廣闊?；謴?fù)原狀不僅限于財產(chǎn)損害賠償領(lǐng)域，其“實(shí)際意義主要在名譽(yù)和人格權(quán)保護(hù)領(lǐng)域”，一些國家（如德國、比利時、奧地利等）的法律甚至針對這些領(lǐng)域內(nèi)的恢復(fù)原狀做了特別規(guī)定，“除了要求返還資料或照片外，恢復(fù)原狀主要還涉及銷毀有損人格權(quán)的張貼畫或標(biāo)語、更正有損名譽(yù)的陳述及公開所涉及的判決書”，以及“消除秘密制作的錄音錄像”。[13]在賠償范圍上，恢復(fù)原狀目的在于全面恢復(fù)受害人的“完整利益”，即受害人因遭受侵害所產(chǎn)生的綜合不利益，不止涵蓋物質(zhì)利益、可能的精神利益，甚至包括一般法律不予保護(hù)的的主觀利益。[14]與金錢賠償相比，恢復(fù)原狀往往能夠令一些無法計算或證明的不利益的賠償請求得到滿足。其次，將恢復(fù)原狀置于突出地位可能來源于其自身的法律傳統(tǒng)。有學(xué)者認(rèn)為，在德國潘德克吞法學(xué)派民法體系中，有體物之上的所有權(quán)制度在整個民事權(quán)利體系中占據(jù)核心地位，出于對傳統(tǒng)的物—有體物的充分保護(hù)，恢復(fù)原狀對于保護(hù)物的利益尤其是個人主觀利益更為合適，[15]在損害賠償救濟(jì)方法中首選恢復(fù)原狀正是來源于這一傳統(tǒng)。

　　回到我國的《侵權(quán)責(zé)任法》上，第15條列舉的8種侵權(quán)責(zé)任方式被贊譽(yù)為“鮮明的中國本土化元素”之一，[16]但這8種責(zé)任方式之所以稱之為“侵權(quán)責(zé)任的方式”，究竟作為制度目的還是救濟(jì)方法，則值得深究。如果依制度目的來理解，任何責(zé)任方式都要反映全部賠償以及恢復(fù)原狀之理念，以恢復(fù)受害人權(quán)益之應(yīng)有狀態(tài)為終極目的。其中的停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)、賠禮道歉、消除影響及恢復(fù)名譽(yù)等均可歸結(jié)由恢復(fù)原狀統(tǒng)轄，可以作為恢復(fù)原狀的具體形態(tài)：[17]停止侵害、排除妨礙、消除危險可理解為物權(quán)請求權(quán)（但不局限于物權(quán)請求權(quán)）意義上的恢復(fù)原狀；返還財產(chǎn)基于無權(quán)占有場合下的恢復(fù)原狀，即便是對金錢的侵奪也可將其理解為特定金錢而納入恢復(fù)原狀的范疇；賠禮道歉、消除影響、恢復(fù)名譽(yù)的責(zé)任方式則可以認(rèn)為屬于廣義的恢復(fù)原狀。顯然，前述責(zé)任方式由于與恢復(fù)原狀并非處于同一價值層次，形式上無法與其并列。如果按照救濟(jì)方法來考察，似乎更為合理一些，但恢復(fù)原狀的范圍似乎只能限于對受毀損的有體物的修復(fù)。如張新寶教授指出的，侵權(quán)責(zé)任方式中的恢復(fù)原狀“僅能夠被理解為在有體物遭受毀損的情況下的物理狀態(tài)原狀之恢復(fù)”，而賠償損失“僅能夠理解為以支付金錢的方式進(jìn)行的賠償損失”。[18]按照此種說法，這里恢復(fù)原狀到底指向那種具體方式呢？是否僅僅是債務(wù)人對毀損之物的修理呢？但“修理、重做、更換”等又被《侵權(quán)責(zé)任法》第15條排除在外了。此外，如果只將恢復(fù)原狀限定在財產(chǎn)損害甚至有體物損害的適用上，對于其他權(quán)益的保護(hù)勢必出現(xiàn)重大法律漏洞，對內(nèi)涵豐富的“恢復(fù)原狀”而言無疑是極大的浪費(fèi)，恢復(fù)原狀應(yīng)強(qiáng)調(diào)對權(quán)益的保護(hù)。如果將恢復(fù)原狀作更為廣泛的權(quán)益的救濟(jì)手段來考慮，人格等利益受侵害時允許特定的實(shí)際履行的強(qiáng)制責(zé)任尚可理解，物之毀損涉及的賠償再課以行為責(zé)任則不必要了。難怪有學(xué)者認(rèn)為，為了純化民事責(zé)任體系，實(shí)現(xiàn)我國民法典的邏輯自洽，不應(yīng)將恢復(fù)原狀作為一種獨(dú)立的民事責(zé)任承擔(dān)方式，而只能保留其作為制度機(jī)能而不是手段來指導(dǎo)整個民事救濟(jì)體系。[19]

　　即便在否定將金錢賠償規(guī)定為損害賠償原則的國家，實(shí)踐中損害賠償通常都不以實(shí)際行為而以金錢支付方式實(shí)現(xiàn)，[20]對被害人來說實(shí)際履行的需求并不強(qiáng)烈。但同時需要說明的是，以金錢支付方式在某種情況下并未脫離開“恢復(fù)原狀”，例如判決債務(wù)人承擔(dān)物之毀損的修理費(fèi)用也是為了恢復(fù)到損害事件發(fā)生前的應(yīng)然狀態(tài)。這就不難理解為何傳統(tǒng)大陸法國家將恢復(fù)原狀確立為損害賠償方法之原則了，因其兼具目的與手段之雙重功能。

　　我國《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定形式的主要問題在于，在未加體系化的前提下，簡單粗糙的重復(fù)羅列雖然豐富了手段，卻使得損害賠償?shù)哪康男圆粔蛎鞔_。同時，雖然有“責(zé)任形式”之名，卻無“責(zé)任形式”之實(shí)，《侵權(quán)責(zé)任法》上的侵權(quán)責(zé)任方式仍舊是損害賠償之方法，仍未脫離恢復(fù)原狀與金錢賠償?shù)姆懂牎８叛灾?，?a href="javascript:void(0);" fid="A190513" tiao="0" class="flink">侵權(quán)責(zé)任法》列舉式規(guī)定將處于不同層面的損害賠償方法置于同一層面，必然帶來具體方式（方法）在概念上界限模糊、外延重疊、邏輯混亂。

　　二、恢復(fù)原狀與金錢賠償?shù)姆纸?br>
　　由于返還原物、賠禮道歉、消除影響、恢復(fù)名譽(yù)等均作為單獨(dú)的責(zé)任方式，《侵權(quán)責(zé)任法》第15條規(guī)定的恢復(fù)原狀如采狹義概念，從獲得最基本的邏輯自洽角度看，稍有些益處。但由于對損害賠償最高指導(dǎo)原則—全部賠償原則的肯定，恢復(fù)原狀仍然具有其與生俱來的制度機(jī)能，即維護(hù)權(quán)益之整體利益，強(qiáng)調(diào)對權(quán)益的整體保護(hù)。只有在承認(rèn)損害應(yīng)當(dāng)盡力恢復(fù)到事故未曾發(fā)生的狀態(tài)作為損害賠償?shù)哪康?，區(qū)分作為方法的恢復(fù)原狀和金錢賠償才有必要。在物之毀損的場合下，由于不存在恢復(fù)原狀方法適用空間的爭議，討論恢復(fù)原狀與金錢賠償?shù)膮^(qū)分問題更具實(shí)益。

　　學(xué)說上將恢復(fù)原狀與金錢賠償?shù)膮^(qū)別表述為：恢復(fù)原狀之請求權(quán)旨在維護(hù)被害人權(quán)益狀態(tài)的完整，物之毀損應(yīng)修繕，物之滅失應(yīng)恢復(fù)或以種類、品質(zhì)、數(shù)量之他物代替；金錢賠償則為權(quán)益價值的填補(bǔ)，“與被害人權(quán)益狀態(tài)之完整屬不同層次”。[21]學(xué)理上的區(qū)分落實(shí)到司法實(shí)務(wù)中，則復(fù)雜得多。物之毀損的場合，如果受害人選擇要求加害人修理毀損之物，即為受害人選擇了恢復(fù)原狀方法；倘若受害人直接要求加害人支付金錢彌補(bǔ)損失，系受害人選擇了金錢賠償方法。在實(shí)務(wù)中，常出現(xiàn)的情況是受害人直接要求加害人支付修理費(fèi)，或者受害人先自行修理后再主張修理費(fèi)。修理為恢復(fù)原狀的具體方法，修理費(fèi)用亦可理解為恢復(fù)原狀之費(fèi)用。支付修理費(fèi)用究竟屬于恢復(fù)原狀抑或金錢賠償，學(xué)說尚未一致。王澤鑒教授即認(rèn)為，以恢復(fù)原狀所必要之費(fèi)用替代恢復(fù)原狀，系金錢賠償類型之一，與價值賠償共同構(gòu)成金錢賠償制度。[22]但通說認(rèn)為，支付恢復(fù)原狀費(fèi)用“旨在實(shí)現(xiàn)狀態(tài)之完整，非權(quán)益價值上差額之計算之填補(bǔ)”，[23]支付修理費(fèi)用的前提是事實(shí)上尚有修復(fù)可能，故仍屬恢復(fù)原狀之實(shí)際效果。給付修理費(fèi)用雖系金錢支付卻并非金錢賠償，而是以金錢支付為基本方式來實(shí)現(xiàn)填補(bǔ)損害恢復(fù)原狀之目的。是否給付金錢不應(yīng)作為恢復(fù)原狀與金錢賠償?shù)膮^(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，給付金錢在部分場合下可能是恢復(fù)原狀的具體形態(tài)。再如，甲騙取乙100元，事后甲返還乙的100元及利息均為金錢，甲的給付行為完全可以認(rèn)為是以恢復(fù)原狀作為其損害賠償方法。

　　實(shí)務(wù)中，被害人要求加害人以自己的行為實(shí)際地排除損害的情形，殊不多見，常見的是以加害人支付的費(fèi)用來排除損害，至于由誰實(shí)際履行恢復(fù)原狀義務(wù)，對被害人來說并不重要。需要說明的是，依我國侵權(quán)法的規(guī)定來看，并未排除被害人請求加害人親自去恢復(fù)原狀的權(quán)利，遇到極端的實(shí)務(wù)情形，被害人的實(shí)際履行請求權(quán)仍需尊重，唯須考慮的是加害人是否有此親力親為的能力。更多的情況下，不管是金錢賠償還是恢復(fù)原狀，被害人向加害人請求的都是金錢的支付。如此，恢復(fù)原狀與金錢賠償在適用效果上均指向了金額的計算上。

　　雖然同為給付金錢之行為，如果所支付的金錢為一般交易上就毀損之物修復(fù)而支出的費(fèi)用，系指加害人以恢復(fù)原狀為損害賠償方法；如所支付的金錢為損害事故發(fā)生后的財產(chǎn)狀態(tài)與假設(shè)沒有損害事故發(fā)生時的財產(chǎn)狀態(tài)的差額（即“減少價額”），系指加害人以金錢賠償[24]為損害賠償方法。[25]有關(guān)減少價額的計算，應(yīng)嚴(yán)格與修復(fù)費(fèi)用相區(qū)別，一般可依市場價格來評估計算。設(shè)例如下，甲車逆向行駛與乙車相撞，造成乙車輕微毀損，對乙車損失負(fù)全部責(zé)任。乙車為進(jìn)口產(chǎn)品，零部件稀缺，維修費(fèi)用高昂，完全修復(fù)需花費(fèi)20萬元。假設(shè)乙請求甲支付修理費(fèi)用20萬元，甲之損害賠償方法即為恢復(fù)原狀。此為通常的實(shí)務(wù)情形。假設(shè)乙車雖然受到一定程度毀損，其性能未受影響，不做修理仍能正常使用，經(jīng)評估其市場價值僅減少了10萬元。此10萬元即為減少價額，甲向乙支付10萬元系以金錢賠償為損害賠償方法，而乙是否用這10萬元來修理車輛在所不問。這里，減少價額的計算可以不必參照修復(fù)費(fèi)用的標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)榻疱X賠償為價值利益的賠償，“并非取得同等之物所必要之費(fèi)用”，而是“交換價值之賠償”，“即物得賣出之價額減少”，[26]故在金額支付上金錢賠償方法并不一定高于恢復(fù)原狀方法。從司法實(shí)務(wù)來看，被害人在訴訟中不一定會指明選擇了哪種損害賠償方法，而只在起訴書中簡單載明請求對方當(dāng)事人向其支付多少損害賠償金，恢復(fù)原狀與金錢賠償區(qū)分的實(shí)益在于作為法官裁量加害人給付金錢數(shù)額的依據(jù)。

　　三、“當(dāng)事人選擇主義”的優(yōu)勢

　　《侵權(quán)責(zé)任法》第15條的并列式規(guī)定模式并非沒有優(yōu)勢。首先，法律并未規(guī)定侵權(quán)責(zé)任方式的承擔(dān)交由法官裁量，可以解釋為當(dāng)事人有權(quán)自由選擇。法官選擇的模式，賠償?shù)姆椒o非還是恢復(fù)原狀與自由裁量，[27]可能產(chǎn)生的隱患是法官未必能準(zhǔn)確判斷被害人真實(shí)的緩急狀況，當(dāng)事人的選擇往往更能夠達(dá)到損害賠償?shù)哪康?。其次，?5條規(guī)定的可以單獨(dú)或合并適用，消除了損害賠償法非此即彼、不能兼具模式過于僵化的弊端。因此，“當(dāng)事人選擇主義”殊值肯定。

　　誠如王澤鑒教授所言，“賦予被害人以選擇權(quán)最足貫徹?fù)p害賠償制度保護(hù)被害人之基本目的”，“被害人得依物之性質(zhì)、受毀損之程度、加害人之資力信用、市場供應(yīng)情況以及自己之需要，決定請求恢復(fù)原狀或金錢賠償”。[28]以前述甲乙兩車相撞案為例，在依恢復(fù)原狀方法請求支付修理費(fèi)用的金額明顯高于依金錢賠償請求給付因毀損而減少之價額時，被害人當(dāng)然愿以恢復(fù)原狀為方法；而出現(xiàn)相反情形時，被害人又樂于接受金錢賠償?shù)姆椒ā?br>
　　此外，依《侵權(quán)責(zé)任法》第15條規(guī)定，恢復(fù)原狀與金錢賠償又可以“合并適用”。需要注意的是，合并適用須以實(shí)現(xiàn)全部賠償原則為最終目的，最大限度地填補(bǔ)被害人所遭受損害。再以甲乙兩車相撞案為例，假設(shè)乙車的維修費(fèi)用為20萬元，而經(jīng)評估乙車被毀損后減少價額為30萬。此時，由于車輛毀損前后的價值差異是客觀存在的，而這一價差又高于修理所花費(fèi)用，可以認(rèn)為以修理或支付修理費(fèi)用方式不足以填補(bǔ)被害人之損害，不足以實(shí)現(xiàn)損害全部賠償之目的，而30萬元的減少價額更有助于損害的填補(bǔ)。若被害人乙仍堅(jiān)持不以金錢賠償方法來行使損害賠償請求權(quán)，是否可以在請求甲支付車輛修理費(fèi)用20萬元的同時再行主張金錢賠償與修復(fù)費(fèi)用的差額呢？一般來說是可以的，唯需注意的是，此時的差額計算應(yīng)以車輛經(jīng)修復(fù)后與毀損之前價值損失為基準(zhǔn)，與維修費(fèi)用作對比，如果價值損失仍高于維修費(fèi)用，則應(yīng)予賠償。此種情況即是恢復(fù)原狀與金錢賠償合并適用?；氐奖疚牡诙糠旨僭O(shè)案例的情形，乙車的維修費(fèi)用為20萬元，但經(jīng)評估乙車毀損前后減少價額僅為10萬元。此時，乙請求甲支付20萬元維修費(fèi)用是否足以填補(bǔ)全部損害呢？如果乙車經(jīng)修理后不僅在物理上能完全復(fù)原，在交易價值上亦未發(fā)生變化，則可以認(rèn)為不存在恢復(fù)原狀的客觀障礙，20萬元的維修費(fèi)用足以填補(bǔ)全部損害。但是，也可能存在與之相反的情況，所評估的10萬中包含為彌補(bǔ)修復(fù)不能的若干費(fèi)用，[29]按照全部賠償原則此項(xiàng)費(fèi)用亦得一并主張。

　　被害人對損害賠償方法的選擇并非沒有障礙，在不能恢復(fù)原狀或恢復(fù)原狀顯有重大困難時，被害人只能選擇金錢賠償。恢復(fù)原狀不能猶如契約法之履行不能，一般準(zhǔn)用履行障礙法規(guī)則?；謴?fù)原狀不能時，并不能免除加害人義務(wù)，但惟有以金錢賠償方法來實(shí)現(xiàn)被害人的損害賠償請求權(quán)?；謴?fù)原狀不能除事實(shí)上不能（如打破他人古董花瓶），還包括法律上不能（如毀損滅失象牙等禁止流通之物品），法律效果上均指向金錢賠償。此外，恢復(fù)原狀不能還有客觀不能與主觀不能之區(qū)分。如果出現(xiàn)加害人主觀不能時，被害人尚可以主張恢復(fù)原狀之必要費(fèi)用。又不論恢復(fù)原狀不能是否可歸責(zé)于加害人或被害人，皆應(yīng)以金錢賠償其損害。[30]至于恢復(fù)原狀顯有重大困難之情形，除事實(shí)上困難以外，還包括恢復(fù)原狀費(fèi)用遠(yuǎn)超過其價值利益，即所謂的恢復(fù)原狀“顯失比例”。出現(xiàn)后一種情況時，是否不能接受被害人恢復(fù)原狀的請求須得謹(jǐn)慎對待，因?yàn)榛謴?fù)原狀是否合乎比例往往難以判斷。甲乙兩車相撞案中，假設(shè)評估的減少價額僅為10萬元，假設(shè)修理費(fèi)用為100萬元，另一假設(shè)為修理費(fèi)用為20萬元。在100萬元與20萬元之間又如何確定恢復(fù)原狀所合比例？作者以為，遇此情形應(yīng)發(fā)揮法官自由裁斷的智慧?？赡艽嬖诘臉O端情況是修理費(fèi)用超過毀損之物總價值，[31]則可以確定以金錢賠償方法為之。

　　在毀損之物修復(fù)不能時，在重置新物后舊物的殘體如何處理問題上，學(xué)說有所爭議。這一問題仍事關(guān)恢復(fù)原狀與金錢賠償?shù)倪x擇。例如，甲撞毀乙新購得的車輛，而遇修復(fù)不能，假設(shè)該車市價50000元，而毀損后殘體價值3000元。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)將購買新物的市價扣除殘體之殘值后的價額，作為損害賠償之價額。按照這種觀點(diǎn)，甲應(yīng)賠償47000元。另一觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)賠償者為該新物的市價，至于物的殘體，賠償義務(wù)人得依法理請求被害人交付之。按照這種觀點(diǎn)，甲應(yīng)賠償50000元，但同時可以請求乙讓與該殘體。[32]作者以為，依第一種觀點(diǎn)，將購買新物的市價扣除殘體之殘值后的價額系計算物之毀損的減少價額，為金錢賠償之方法；依第二種觀點(diǎn)，無論甲以同類新物交換車輛的殘體或是向乙支付同類新物市價，均未脫離開恢復(fù)原狀的內(nèi)容，系選擇恢復(fù)原狀為損害賠償方法，甲換取物的殘體的行為，僅僅是乙對損害事故中發(fā)生的不當(dāng)?shù)美姆颠€，體現(xiàn)了獲利禁止(Bereicherungsverbot)原則—即被害人不應(yīng)獲得損害以外的賠償。然而，從被害人對損害賠償方法自由選擇的角度出發(fā)，被害人同樣能夠選擇前述形態(tài)的金錢賠償抑或恢復(fù)原狀，進(jìn)而選擇與賠償方法相關(guān)聯(lián)的物之殘體的處理方式。

　　被毀損之物雖有修復(fù)可能，但被害人可否請求重置新物，要求加害人支付購買新物的價金？從法理上設(shè)問就是，物尚有恢復(fù)原狀可能，被害人可否請求重置新物的金錢賠償。德國司法經(jīng)驗(yàn)認(rèn)為，交通事故案件中，在需要大幅修理或在新車的情況下，縱然修理費(fèi)用并未超過重置之費(fèi)用，受害人如果決定重新購買，受損的車輛并未自行修理，而是出賣或者抵充車款部分，這種情況下構(gòu)成不真正全損(unechter total Schaden)，此時被害人可以拒絕修復(fù)而請求金錢賠償。被害人重置之物必須是原車輛的替代交通工具，如果汽車受損害后購入一部摩托車，而該車又被用于每日前往工作地點(diǎn)，即使與汽車并非同類產(chǎn)品，仍應(yīng)視為重置的范圍。[33]德國的實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)值得參考，尚有修復(fù)可能而重置新物的請求并不一定要絕對排除，但應(yīng)當(dāng)有所限制。

　　總之，在損害賠償?shù)姆椒ㄉ?，不必恪守“誰為原則、誰為例外”的規(guī)定模式，不論恢復(fù)原狀方法還是金錢賠償方法，在司法實(shí)務(wù)中均可直接鏈接“全部賠償原則”，屬于全部賠償?shù)男问?。作為全部賠償固有同一性內(nèi)涵的“恢復(fù)原狀”，仍然是侵權(quán)責(zé)任“所要達(dá)到的結(jié)果或者是目的”，應(yīng)當(dāng)作為“制度機(jī)能或者說是制度作用”。[34]但恢復(fù)原狀作為損害賠償?shù)幕痉椒ǎ杂斜匾嬖?，唯一需要做的是將?a href="javascript:void(0);" fid="A190513" tiao="0" class="flink">侵權(quán)責(zé)任法》第15條規(guī)定的其它責(zé)任方式加以類型化處．理，將其納入到恢復(fù)原狀與金錢賠償?shù)姆懂爟?nèi)，作為損害賠償方法上的方法。

　　四、技術(shù)性貶值與交易性貶值

　　一般說來，物經(jīng)毀損后，其外觀被破壞、性能會降低，按照社會通常觀念該物獲得的價值評價會降低，此為恢復(fù)原狀不能或顯有重大困難的較為特殊之情形。物被毀損時，雖經(jīng)修理但在客觀上仍有可以確定的瑕疵的存在，例如汽車重新噴漆后與原漆顏色不協(xié)調(diào)，學(xué)說上稱之為技術(shù)性貶值(technischer Minderwert)。另外，被毀損的物，即使外觀及性能得以完全修復(fù)，但在交易上，因?yàn)閷ζ涫欠翊嬖阼Υ没驕p少使用期限等存有疑慮，也會導(dǎo)致物的價值的減損，學(xué)說上稱之為交易性貶值(merkantier Min-derwert)。無論技術(shù)性貶值還是交易性貶值，均是因恢復(fù)原狀不能或有重大困難而發(fā)生的財產(chǎn)上的損害，其隸屬于金錢賠償?shù)姆懂牎?br>
　　關(guān)于技術(shù)性貶值，學(xué)說亦有不同看法，認(rèn)為為恢復(fù)被毀損之物本來的外觀及效用所需的修復(fù)費(fèi)用為技術(shù)性貶值，至于物經(jīng)修復(fù)后仍存在的主觀因素則為交易性貶值之賠償。我國臺灣地區(qū)的司法實(shí)務(wù)有此認(rèn)識。[35]這種觀點(diǎn)將技術(shù)性貶值與恢復(fù)原狀的必要費(fèi)用等同起來，按此邏輯，技術(shù)性貶值損失的賠償就屬于恢復(fù)原狀的實(shí)際效果，而與金錢賠償無關(guān)。不過，如此一來，技術(shù)性貶值之概念就沒有存在的價值了。由于受科學(xué)技術(shù)水平的限制，物雖經(jīng)修復(fù)但仍可能存在確定的瑕疵，對這一形態(tài)的救濟(jì)需要技術(shù)性貶值之概念發(fā)揮意義。此系屬恢復(fù)原狀不能或有重大困難，須以金錢賠償方法加以彌補(bǔ)，因而認(rèn)為技術(shù)性貶值隸屬金錢賠償范疇更具合理性。關(guān)于交易性貶值，系因心理因素致減少交易價值。所謂的心理因素并非指被害人所擔(dān)心的物的價值減少的個人主觀心理狀態(tài)，而是指交易上的心理因素。在交易上曾被毀損之物的質(zhì)量往往會遭遇不被信賴的尷尬。在德國起初的司法實(shí)踐中，只有在交易性貶值于出賣被毀損之物時真的存在的情況下，才可以對其進(jìn)行賠償，但這種立場不久后即被拋棄，司法實(shí)務(wù)認(rèn)可了交易性貶值應(yīng)當(dāng)獲得即時賠償?shù)挠^點(diǎn)。[36]其實(shí)，所謂的交易上的心理因素也就是社會通常觀念所持的態(tài)度，物經(jīng)修復(fù)后在品質(zhì)上與毀損之前可能并無差異，但這并不等于能夠得到人們內(nèi)心的確信，對毀損之物的整體評價自然會降低，隨之而來的價值的貶損是確定的，這與是否進(jìn)行了真實(shí)的交易毫無干系。

　　技術(shù)性貶值和交易性貶值系因恢復(fù)原狀事實(shí)不能或有重大困難而生，其損害賠償方法只能是金錢賠償。技術(shù)性貶值損失和交易性貶值損失如何獲得賠償完全基于當(dāng)事人對損害賠償方法的選擇，大致有如下兩種情況：一是被害人直接請求金錢賠償，即請求加害人支付物被毀損后未經(jīng)修復(fù)時的減少價額，通常隱含了對技術(shù)性貶值與交易性貶值的考量，無須對技術(shù)性貶值與交易性貶值之損失做單獨(dú)評估；二是被害人同時請求恢復(fù)原狀及金錢賠償，也就是說，被害人請求修復(fù)毀損之物或支付修復(fù)所需必要費(fèi)用得到支持的同時，如果毀損之物存在事實(shí)上的技術(shù)性貶值或交易性貶值，其損失賠償請求仍應(yīng)得到支持，此為《侵權(quán)責(zé)任法》第15條規(guī)定的“合并適用”。

　　在我國的司法實(shí)務(wù)中，近些年出現(xiàn)了大量的“車輛貶值損失”賠償案件。實(shí)務(wù)上對“車輛貶值損失”賠償?shù)奶幚砩形葱纬梢恢乱庖姡嗨频陌讣袝r會出現(xiàn)截然相反的判決，對其法律性質(zhì)的界定往往糾纏在“直接損失”與“間接損失”之間。還有觀點(diǎn)認(rèn)為，車輛貶值損失的實(shí)質(zhì)是車輛在交通事故發(fā)生前后的二手車交易價格的差額，應(yīng)當(dāng)根據(jù)車輛所有人提出賠償主張時車輛是否已經(jīng)出售來確定。[37]然如前文所述，所謂的“車輛貶值損失”無非是事故車輛雖經(jīng)修復(fù)但仍無法恢復(fù)車輛原有性能或交易價值減損所帶來的損失，法律性質(zhì)上當(dāng)屬技術(shù)性貶值損失或交易性貶值損失無疑。對其賠償問題的司法實(shí)務(wù)處理差別較大，固然有法律規(guī)定不明確的因素，更主要的因素在于法律解釋的不充分。對“車輛貶值損失”的處理，若放在損害賠償方法的框架之下來考察，則無甚爭議。

　　五、恢復(fù)原狀、金錢賠償與獲利禁止

　　對被害人的損害在堅(jiān)守全部賠償原則的同時，亦不能使受害人受有額外利益。選擇恢復(fù)原狀方法來主張物之損害賠償請求時，常出現(xiàn)“以新?lián)Q舊”情形，例如交通事故賠償案件中修理汽車時需要更換新的零部件。我國臺灣地區(qū)的實(shí)務(wù)見解認(rèn)為：物被毀損時，修復(fù)費(fèi)用以必要為限，修理材料如以新品換舊品則應(yīng)予折舊；以金錢賠償為方法時，在計算物被毀損時所減少的價額得以修復(fù)費(fèi)用為估定的標(biāo)準(zhǔn)，此中的修復(fù)費(fèi)用同樣應(yīng)減除折舊費(fèi)用。[38]然王澤鑒教授認(rèn)為，“以新?lián)Q舊”的利益系“強(qiáng)迫加諸于被害人”，“應(yīng)斟酌個案情形減輕之”。同時認(rèn)為，在若干特殊情形，被害人難以及時補(bǔ)其差額，可“俟其出售或延長之使用利益實(shí)現(xiàn)時始令其負(fù)補(bǔ)償之責(zé)任”。[39]“以新?lián)Q舊”與損益相抵有所不同：損益相抵系損害賠償請求權(quán)人基于同一賠償原因事實(shí)，在受有利益時將所得利益由所受損害中扣除來確定賠償范圍；而“以新?lián)Q舊”時被害人所取得的利益，并非基于損害事由而是由于賠償方法，純屬“賠償計算的扣除問題”。[40]。作者以為，“以舊換新”是否必然帶來利益，應(yīng)區(qū)分恢復(fù)原狀和金錢賠償。若依恢復(fù)原狀或支付恢復(fù)原狀費(fèi)用為損害賠償方法，被害人求償目的在于恢復(fù)物的原有性能及外觀，物的性能與外觀的改變對被害人難以產(chǎn)生新的利益，強(qiáng)令折舊有時甚至?xí)硇碌牟焕?。例如，接近使用年限的汽車被毀損以后，縱使更換全新的零部件，一旦該汽車報廢，對被害人毫無利益可言。故此，如非顯失公平，此種情況下不必從恢復(fù)原狀費(fèi)用中扣除折舊費(fèi)用。若依金錢賠償為損害賠償方法，則可基于全部賠償理念，以金錢來衡量“以新?lián)Q舊”是否顯著增加了被害人的利益，如果利益確實(shí)存在，自應(yīng)減除。

　　“以新?lián)Q舊”還有一種特殊情形，當(dāng)物受損害無法修復(fù)但尚有殘余價值時，被害人可選擇請求重置新的種類物或給付重置新物的價金，而對于物的殘體如何處理則可引發(fā)獲利禁止的問題?；讷@利禁止原則，被害人請求的損害賠償額應(yīng)扣除毀損之物的殘余價值，或者雖不扣減但將物的殘體讓與加害人。在加害人未全額賠償之前，對被害人并不構(gòu)成利益，因此無所謂基于同一原因事實(shí)遭受損害同時受有利益，但物的殘余價值扣減與損益相抵同樣基于禁止獲利原則，方法上可以類推適用有關(guān)損益相抵的規(guī)定作為法律依據(jù)。[41]如前文所述，被害人有權(quán)選擇是否保留物的殘體。因物的殘體的所有權(quán)人為被害人，被害人有完全處置權(quán)，故加害人不得要求被害人讓與物的殘體，加害人也不得要求被害人保留物的殘體而于損害賠償額扣減殘余價值。

　　結(jié)語：尚待討論的問題

　　物之毀損引發(fā)的不利益不止限于以上內(nèi)容，還有在被毀損之物無法使用的期間，被害人仍要承受為該物支付稅費(fèi)、保險金、盛放物的場所的租金等，由此帶來了上述費(fèi)用支出的落空損害；[42]被害人因加害人的行為而喪失使用該物的機(jī)會，正常使用該物會為被害人帶來一定的利益，即物的抽象使用利益；[43]物受侵害時發(fā)生的購置代用物費(fèi)用、作為營利工具的物被侵害引起的收入損失，以及可能發(fā)生的貸款費(fèi)用等附帶損害。[44]物之損害賠償所遇到的復(fù)雜多樣的形態(tài)，不僅依靠立法的不斷完善，還有賴法律解釋的逐步發(fā)達(dá)與判例學(xué)說持續(xù)不斷地“發(fā)現(xiàn)”。以最低成本最大限度填補(bǔ)損害，為全部賠償之基本要義，應(yīng)盡量避免被害人切實(shí)的損害淪為“一般生活風(fēng)險”。
　　【注釋】
[1]有學(xué)者將“損害賠償”等同于“賠償損失”，或稱“金錢賠償”。大陸法系國家的損害賠償，不限于金錢賠償，還包括恢復(fù)原狀。
[2]恢復(fù)原狀又稱“回復(fù)原狀”；金錢賠償在我國法上表述為“賠償損失”，其涵義相同。為行文方便，本文采恢復(fù)原狀與金錢賠償之稱謂。
[3]王勝明主編：《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法解讀》，中國法制出版社2010年版，第68頁。
[4]楊震主編：《侵權(quán)責(zé)任法》，法律出版社2010年版，第137頁。
[5]參見江平、費(fèi)安玲主編：《中國侵權(quán)責(zé)任法教程》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2010年版，第403頁；王成：《侵權(quán)責(zé)任法》，北京大學(xué)出版社2011年版，第136頁
[6]參見王利明：《侵權(quán)責(zé)任法研究》（上卷），中國人民大學(xué)出版社2010年版，第608-610頁；張新寶：《侵權(quán)責(zé)任法》，中國人民大學(xué)出版社2010年版．第94頁
[7]楊立新教授在論述全部賠償原則時，僅將其作為財產(chǎn)損害的“總的規(guī)則”，在人身及精神損害賠償領(lǐng)域未提及全部賠償原則。參見楊立新：《侵權(quán)責(zé)任法》，法律出版社2010年版，第143頁。同時，張新寶教授指出，“對被侵權(quán)人的實(shí)際財產(chǎn)損失采用完全賠償?shù)脑瓌t”，“對于精神損害賠償采用法定項(xiàng)目與法官酌定數(shù)額（自由裁量）相結(jié)合的原則”，“對于死亡賠償與殘疾賠償采用法定主義的賠償原則”。參見張新寶：《侵權(quán)責(zé)任法》，中國人民大學(xué)出版社2010年版，第94頁　王利明教授認(rèn)為，全部賠償僅限于財產(chǎn)損失，“因?yàn)榉秦敭a(chǎn)損害的計算本身具有主觀性，所以很難全面貫徹完全賠償原則”。參見王利明：《侵權(quán)責(zé)任法研究》（上卷），中國人民大學(xué)出版社2010年版，第609頁。
[8][德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國債法總論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2004年版，第432-433頁。
　　[9]同上注，第430-433頁。
　　[10]曾世雄：《損害賠償法原理》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第148-149頁。
　　[11]王澤鑒：“回復(fù)原狀與金錢賠償—損害賠償方法的基本架構(gòu)”，載《月旦法學(xué)雜志》第127期。
　　[12]楊佳元：《侵權(quán)行為損害賠償責(zé)任》，元照出版有限公司2009年版，第155頁。
　　[13][德]克雷斯蒂安·馮·巴爾：《歐洲比較侵權(quán)行為法》（下冊），焦美華譯，法律出版社2004年版，第164-165頁。
　　[14]朱巖：“什么是‘恢復(fù)原狀’？—兼評中國大陸侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)方式”，載《月旦民商法雜志》第26期。
　　[15]同上注。
　　[16]楊立新：《侵權(quán)責(zé)任法》，法律出版社2010年版，第7頁。
　　[17]周友軍：“我國侵權(quán)責(zé)任形式的反思”，載《法學(xué)雜志》2009年第3期。
　　[18]張新寶：《侵權(quán)責(zé)任法立法研究》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第118頁。
　　[19]楊彪：“論恢復(fù)原狀獨(dú)立性之否定—兼及我國民事責(zé)任體系之重構(gòu)”，載《西南政法大學(xué)學(xué)報》2009年第4期
　　[20]同注[13]，第168頁0
　　[21]邱聰智：《新訂民法債編通則》（上），中國人民大學(xué)出版社2003年版，第224頁。
　　[22]同注[11]，第201頁。
　　[23]同注[21]。
　　[24]在對物毀損之金錢賠償上，我國臺灣地區(qū)民法有明確規(guī)定，第196條規(guī)定：“不法毀損他人之物者，被害人得請求賠償其物因毀損所減少之價額?！?br> 　　[25]王澤鑒：“損害概念及損害分類”，載《月旦法學(xué)雜志》第124期。
　　[26]同注[12],第175頁。
　　[27]例如，《法國侵權(quán)法草案》第1368條規(guī)定：“根據(jù)法官的選擇，賠償可以有非經(jīng)濟(jì)性和經(jīng)濟(jì)性損害賠償兩種賠償方式。為保證損害能夠得到完整的賠償，這兩種形式可以同時使用?！钡?369條規(guī)定：“如果法官判決恢復(fù)原狀的責(zé)任方式，則必須達(dá)到足以排除、減少或者抵消損害的效果。”參見全國人大常委會法制工作委員會民法室編：《侵權(quán)責(zé)任法及其相關(guān)規(guī)定對照手冊》，法律出版社2010年版，第44頁。
　　[28]王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》（第6冊），北京大學(xué)出版社2009年版，第21頁
　　[29]此種費(fèi)用的性質(zhì)，法理上稱之為“技術(shù)性貶值損失和交易性貶值損失”，本文第4部分有相關(guān)論述
　　[30]同注[12]，第167-170頁
　　[31]曾世雄先生認(rèn)為，恢復(fù)原狀所需費(fèi)用過巨，從廣義解釋，似可包括修理費(fèi)大于被毀損物品總價值之情形。參見曾世雄：《損害賠償法原理》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第154頁。德國實(shí)務(wù)見解認(rèn)為，是否屬于顯有重大困難以重置成本的130％為限。參見黃立：《德國新債法之研究》，元照出版有限公司2009年版，第213頁。
　　[32]姚志明：《侵權(quán)行為法》，元照出版有限公司2006年版，第249頁。
　　[33]黃立：《德國新債法之研究》，元照出版有限公司2009年版，第211-212頁。
　　[34]同注[19]。
　　[35]黃茂榮：《民事法判解評釋》（增訂版）,1985年第376頁，轉(zhuǎn)引自姚志明：《侵權(quán)行為法》，元照出版有限公司2006年版，第251頁。
　　[36]同注[8]，第469-470頁。
　　[37]相關(guān)實(shí)例的評析可參見：曾耀林、張媛媛：“肇事人賠償車輛貶值損失的條件”，載《人民司法》2008年第8期；胡建勇：“交通事故中車輛減值損失若干問題探討”，載《法律適用》2004年第6期；陳璟：“司法審判的保守與突破之博弈—從車輛貶值損失案件談起”，載《宜賓學(xué)院學(xué)報》2009年第7期。
　　[38]有關(guān)我國臺灣地區(qū)的司法實(shí)務(wù)見解參見：姚志明：《侵權(quán)行為法》，元照出版有限公司2006年版，第253頁；郭冠甫：《侵權(quán)行為》，三民書局2006年版，第169頁。
　　[39]同注[28]，第23頁。
　　[40]同注[28]，第22-23頁。
　　[41]同注[12]，第184頁。
　　[42]同注[8]，第471-473頁。
　　[43]同注[12]，第185-189頁。
　　[44]同注[8]，第476頁。