對刑法397條中“徇私舞弊”罪的理解

刑法第397條第1款規(guī)定：“國家機關(guān)工作人員濫用職權(quán)或者玩忽職守，致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的，處二年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑。本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定?！钡?款規(guī)定，“國家機關(guān)工作人員徇私舞弊，犯前款罪的，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑。本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定?！睂τ谇笆龅?款，司法界及學術(shù)界均無爭議，都認為該條款包含濫用職權(quán)罪和玩忽職守罪兩種罪，定兩個罪名。對于第2款如何定罪，司法界存在不同認識，學術(shù)界也有激烈爭論。筆者依據(jù)刑法基本理論，結(jié)合司法實踐，談?wù)剬υ摋l款含義的理解。

　　一、兩種不同觀點及其不足之處

　　縱觀司法界、學術(shù)界對此問題的認識，大體上可以歸為兩種觀點：一種觀點認為該條款是新增設(shè)的獨立罪種，應單獨確定為徇私舞弊罪，主要理由是：本款規(guī)定行為的構(gòu)成要件及法定刑均與第1款不同。另一種觀點則認為該條款規(guī)定的徇私舞弊是第1款所列濫用職權(quán)罪的加重處罰情節(jié)，而且僅僅適用于濫用職權(quán)罪而不適用于玩忽職守罪。主要理由是：本款所“犯前款罪”應理解為在前款所列犯罪的基礎(chǔ)上規(guī)定一個特殊的加重處罰情節(jié)。同時由于徇私只能由故意構(gòu)成，而玩忽職守是過失犯罪，所以該款所列行為不包括玩忽職守罪。筆者認為這兩種觀點都失之偏頗。第一種觀點主觀單列罪名有一定道理，但沒有注意到刑法諸多條款中使用“犯前款罪”這一立法用語含義的統(tǒng)一性。既然是犯前款罪，前提當然是前款所列犯罪。同時，如果因為徇私舞弊就把前款所列犯罪界定為一種新罪，似乎有主觀歸罪之嫌。第二種觀點似乎比較符合刑法基本原理，但由于第1款所列的是兩種犯罪，因此不能當然得出第2款所列情節(jié)僅僅適用于濫用職權(quán)罪而不適用于玩忽職守罪的結(jié)論。同時該觀點似乎混淆了對徇私的故意與對犯罪結(jié)果的故意之間的區(qū)別。況且司法實踐中，因為徇私而未履行法定職責致使出現(xiàn)重大損失的案件屢有發(fā)生，對此類案件如何定性和處罰，依這種觀點很難解決，并且社會效果不好。

　　二、徇私舞弊是濫用職權(quán)罪和玩忽職守罪的加重處罰情節(jié)

　　筆者之所以這樣認識，基于以下理由：

　　第一，刑法所規(guī)定的“犯前款罪”之含義是明確的、統(tǒng)一的，否則就違背罪刑法定原則。在犯罪主體、客體、罪過形式既定的情況下，對于情節(jié)不同的犯罪行為，刑法往往采用分款或分段的方式來界定不同的處罰情節(jié)，并規(guī)定不同的法定刑。這是立法技術(shù)精煉的一種體現(xiàn)。這種情節(jié)加重犯在現(xiàn)行刑法中比比皆是，但這并不意味著成立一種新罪，而僅僅是前款所列罪種的一項加重處罰情節(jié)。

　　第二，徇私舞弊作為一種情節(jié)，它對定罪并無影響。我國刑法確定某種犯罪是以該種罪的構(gòu)成要件為基礎(chǔ)的，只要構(gòu)成要件相同的行為就應定為同種罪。濫用職權(quán)罪和玩忽職守罪侵犯的客體是國家機關(guān)的正?；顒又刃蚝托抛u，主體均是國家機關(guān)工作人員?？陀^方面，兩罪的共同之處在于須造成重大損失，區(qū)別在于濫用職權(quán)罪表現(xiàn)為非法行使本人職務(wù)范圍內(nèi)的權(quán)力或超越職權(quán)范圍而行使權(quán)力，玩忽職守罪表現(xiàn)為不履行或不正確履行法定職責。主觀方面，濫用職權(quán)罪是故意，玩忽職守罪是過失。只要具備了上述要件，就構(gòu)成了濫用職權(quán)罪或玩忽職守罪。

　　第三，徇私舞弊是瀆職犯罪的更為嚴重的情節(jié)。不拘私情、不謀私利，公正執(zhí)法，這是一切國家機關(guān)工作人員最基本的職業(yè)準則和法定義務(wù)，若違反了這一條，勢必會在社會上造成更為惡劣的影響，對國家機關(guān)的正常活動和信譽造成更為嚴重的破壞。所以對于徇私舞弊而濫用職權(quán)或玩忽職守者，應視為一種情節(jié)惡劣的表現(xiàn)，理應給予更重的刑罰。我國封建制刑法中就有對官員瀆職犯罪區(qū)分“公罪”、“私罪”的規(guī)定，對于因私犯罪者從重處罰。這次修訂刑法單列一款規(guī)定徇私舞弊的瀆職犯罪，也體現(xiàn)了對因私犯罪加重處罰的精神。

　　第四，徇私舞弊作為一種行為動因，在濫用職權(quán)罪中轉(zhuǎn)化為犯罪動機，而在玩忽職守罪中僅僅是一種犯罪原因，尚不具備犯罪動機的性質(zhì)。按照傳統(tǒng)的刑法理論，犯罪動機是刺激和推動犯罪人實施犯罪行為的心理動因，它只存在于直接故意犯罪中，反映著行為人的主觀惡性；而間接故意犯罪和過失犯罪中是不存在犯罪動機的。在徇私舞弊的濫用職權(quán)案中，徇私成為刺激、推動行為人濫用職權(quán)的直接動力，行為人積極追求徇私結(jié)果的出現(xiàn)，因此它只能表現(xiàn)為直接故意犯罪，即行為人為了徇私而濫用職權(quán)。而在徇私舞弊的玩忽職守案中，徇私僅僅是行為人不履行法定職責的一個原因，尚不具有刺激和推動行為人積極追求犯罪結(jié)果的作用，不能稱其為犯罪動機，因此也反映不出行為人的主觀惡性。

　　三、刑法第397條第2款在司法中的適用

　?。ㄒ唬┤绾握J定徇私舞弊？從漢語詞義來看，“徇私”是指為了私情、私利而做不合法的事；“舞弊”是用欺騙的方法做違法違紀的事情。從前述立法本意來看，“徇私舞弊”這一詞語在瀆職罪中的重點或落腳點在于“徇私”而不在于“舞弊”。正是由于司法實踐中徇私往往隨著舞弊，所以才約定俗成地形成了這一詞匯。從司法實踐來看，所謂徇私，包括徇私情、謀私利兩種情形，前者包括順從親戚、朋友、同學、同鄉(xiāng)，上下級、仇敵、競爭對手等私人關(guān)系、感情；后者包括第三人平時小恩小惠、請客送禮、許諾日后給予好處（包括非物質(zhì)的好處）或行為人為保住自己不應有之利益等。不論徇私情或謀私利，均是能夠給行為人或其親友帶來利益或使其對手失去應有利益，且這種利益之增減與行為人之行為有直接的因果關(guān)系，否則就不能認定為徇私。也就是說，徇私情或謀私利均落腳于特定對象的利益之增減。比如某行政機關(guān)財務(wù)人員，在辦理經(jīng)本單位領(lǐng)導介紹的第三人提供的憑證時，抱著領(lǐng)導介紹的人不會錯的心理，未認真審核憑證，致使單位被該第三人騙去數(shù)十萬元無法追回。本案中該財務(wù)人員之玩忽職守確有私情在其中起作用，但這種私情并未使該領(lǐng)導得到好處，所以不宜認定為徇私舞弊。

　?。ǘ┰诰邆溽咚轿璞浊楣?jié)時，濫用職權(quán)罪與玩忽職守罪的區(qū)別。一般的濫用職權(quán)罪與玩忽職守罪的區(qū)別比較明顯。其本質(zhì)區(qū)別在于前者是故意犯罪，后者是過失犯罪。但在具備徇私舞弊情節(jié)時，兩者之間的差別變得模糊，有時甚至容易引起混淆。但前述兩者的本質(zhì)區(qū)別仍然是存在的，并且是區(qū)別這兩種罪的主要標準。同時，這兩種罪中徇私舞弊情節(jié)的含義也有不同。對于濫用職權(quán)罪，拘私是犯罪的動機，徇私的結(jié)果正是行為人積極追求的結(jié)果，行為人正是為了得到這種私利或使其親友得到不應得到的利益而濫用職權(quán)；對于玩忽職守罪而言，拘私僅僅是犯罪的原因，犯罪人因為徇私而未履行法定職責。通俗地講，前者是“為了私利或私情而故意濫用職權(quán)”，后者是“因為私利或私情而過失地不履行法定職責”。

　?。ㄈ┽咚轿璞椎牟蛔鳛樵谔囟ㄇ闆r下應定濫用職權(quán)罪。在某種特殊的情況下，比如行為人事先已經(jīng)明知親友或贈送私利者要實施有損于國家利益、社會公共利益的行為，但出于徇私的動機，對于應當履行的法定職責不予履行，造成國家利益、社會公共利益的重大損失。這種貌似玩忽職守實則故意不作為的行為，筆者認為完全符合濫用職權(quán)罪的特征，應定濫用職權(quán)罪，而不能定玩忽職守罪。所以我們說，濫用職權(quán)罪在特殊情況下也可以表現(xiàn)為不作為方式。作為與不作為并非區(qū)別濫用職權(quán)罪與玩忽職守罪的根本標準

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