當(dāng)前審理公司糾紛案件中的若干法律問題探討

Study of Legal Issues in Trying Cases Concening Company Disputes
近年來，公司糾紛案件持續(xù)增長由于立法嚴(yán)重滯后，給司法實踐帶來很多的問題一是審判依據(jù)缺乏。為國企改革設(shè)定法律途徑和組織形態(tài)，促進現(xiàn)代企業(yè)制度的建立是《公司法》的初衷，因此，在具體規(guī)范上，《公司法》側(cè)重于公司的設(shè)立。對公司組織行為的規(guī)范則有所忽略。《公司法》實施十余年間，伴隨著公司的大量設(shè)立、社會環(huán)境與經(jīng)濟條件的變遷，公司在設(shè)立、運作、退出市場機制過程中出現(xiàn)了大量糾紛，比如股東派生訴訟、公司解散之訴、法人格否認(rèn)等等，為立法者所始料不及。同時，由于立法時公司實踐的欠缺，公司理論研究不足，公司法的相關(guān)規(guī)定不協(xié)調(diào)或不具操作性，致使法官在適用《公司法》時無所適從。根據(jù)筆者對廣東省高級人民法民二庭2002年至2004年間審結(jié)的198件公司糾紛案件的統(tǒng)計，裁判文書直接援引了《公司法》法條裁判的案件只有21件，約占案件總數(shù)的11％；參照其他法律、行政法規(guī)及最高人民法院的司法解釋或根據(jù)商事習(xí)慣、公司法理作出判決的案件有177件，約占案件總數(shù)的89％，《公司法》在應(yīng)對司法實踐時的捉襟見肘，可見一斑。二是司法裁判不一。由于立法對于相關(guān)問題缺乏規(guī)定或規(guī)定得不完備，法院在審理中碰到諸多困難，“摸著石頭過河”現(xiàn)象較為普遍。法官基于認(rèn)識水平、審判經(jīng)驗的差異，對同一事實作出不同裁判的情況并不鮮見公司立法的滯后引發(fā)司法實踐的混亂，極大地?fù)p害了法律的統(tǒng)一性和權(quán)威性。

　　筆者在對廣東省高級人民法院各級法院審理的公司糾紛案件進行整理分析的基礎(chǔ)上，提出以下問題與讀者共同探討，以期拋磚引玉。

　　一、關(guān)于公司為其股東提供擔(dān)保的效力問題

　　對于公司能否為其股東提供擔(dān)保的問題，《公司法》、司法解釋、行政規(guī)章規(guī)定得并不清晰。司法實踐中，我國早期的司法判決認(rèn)為《公司法》第60條第3款并沒有禁止公司為其股東提供擔(dān)保，該條款僅為規(guī)范、約束董事以及經(jīng)理的個人職責(zé)，而并不適用于公司對外擔(dān)保的情形。最高人民法院作出“中福實業(yè)公司擔(dān)保案”的判決后，學(xué)術(shù)界掀起了爭議，司法實踐也陷入混亂。在調(diào)查中，筆者發(fā)現(xiàn)即使是同一法院不同合議庭之間，對于公司為其股東提供擔(dān)保的效力問題也存在分歧。一種意見認(rèn)為，公司的擔(dān)保權(quán)能是公司權(quán)利能力構(gòu)架中必不可少的組成部分?！?a href="javascript:void(0);" fid="A190715" tiao="0" class="flink">公司法》第60條第3款僅為規(guī)范、約束董事以及經(jīng)理的個人職責(zé)，但約束董事、經(jīng)理個人的職責(zé)不等于限制董事會或股東會依法履行公司擔(dān)保權(quán)能。認(rèn)定公司為其股東擔(dān)保均為無效，既與公司立法和公司法理不符，也極大地?fù)p害了債權(quán)人的利益；另一種針鋒相對的觀點認(rèn)為，公司為其股東擔(dān)保實質(zhì)是為大股東擔(dān)保。在我國公司治理結(jié)構(gòu)尚不完善，許多公司一股獨大，控股股東濫用權(quán)力決定公司為大股東或關(guān)聯(lián)方提供擔(dān)保，變相從公司圈錢。在亟待完善、發(fā)展的資本市場和公司治理結(jié)構(gòu)的社會經(jīng)濟背景下，我國應(yīng)比其他國家和地區(qū)更為嚴(yán)厲地禁止或限制公司為其股東、關(guān)聯(lián)公司提供擔(dān)保。

　　筆者認(rèn)為，以上爭議源于交易安全即債權(quán)保護與中小股東利益兩種價值的取舍。債權(quán)保護與中小股東利益保護之間孰先孰后，亦應(yīng)區(qū)分不同場合進行具體分析。股份有限公司的股東人數(shù)眾多，董事人選主要由控股股東提名和控制，絕大部分的中小股東與董事會無緣，董事會實際為大股東所操縱，如果允許董事會作出公司為其股東提供擔(dān)保的決議，極易導(dǎo)致中小股東利益的損害。同時，隨著上市公司為大股東擔(dān)?，F(xiàn)象的愈演愈烈，上市公司實際上成為了大股東的“提款機”，中小股東的利益得不到保護，必然危及整個證券市場的穩(wěn)健發(fā)展。兩害相權(quán)取其輕，為保護中小股東的利益，保障證券市場的健康發(fā)展，當(dāng)對股份有限公司董事會為其股東提供擔(dān)保作出適當(dāng)限制，是必然的選擇。股份有限公司只有通過股東大會決議，才能為其股東提供擔(dān)保。與股份有限公司不同，有限責(zé)任公司通常經(jīng)營規(guī)模小，股東人數(shù)少，股東通常也是董事會成員，股東之間普遍存在信任關(guān)系，因此，在絕大多數(shù)情況下，董事會的決議也代表了全體股東的意志。在股東的利益保護與交易安全之間，無疑應(yīng)保護交易安全。另外，無論是中國證監(jiān)會第61號、56號通知，還是最高人民法院有關(guān)“中福實業(yè)公司擔(dān)保案”的判決，其所針對的都是上市公司而非有限責(zé)任公司。因此，有限責(zé)任公司董事會以公司資產(chǎn)或公司名義為本公司的股東提供擔(dān)保，如無法律規(guī)定的其他導(dǎo)致合同無效情形的，應(yīng)認(rèn)定擔(dān)保合同有效。

　　二、關(guān)于有限責(zé)任公司增資合同的強制履行問題

　　有限責(zé)任公司增加注冊資本，公司與非股東簽訂的注資合同能否強制履行？實踐中，因公司經(jīng)營不景氣，非股東拒不履行注資義務(wù)的情形并不鮮見。持肯定意見的同志認(rèn)為，請求違約方繼續(xù)履行合同是守約方的權(quán)利。因此，守約方要求繼續(xù)履行的請求應(yīng)當(dāng)?shù)玫街С?；持反對意見的同志認(rèn)為，增資擴股的目的在于追加投資，擴大經(jīng)營，實現(xiàn)盈利。如果公司經(jīng)營不景氣，公司目的已無法實現(xiàn)，股東增加公司注資已無意義。此外，有限責(zé)任公司具有人合性和社團性。股東之間的合作應(yīng)當(dāng)以信任為基礎(chǔ)，是否成為公司成員并接受公司對其成員的約束應(yīng)當(dāng)以投資者的真實意思為前提。

　　筆者同意第一種意見。根據(jù)《公司法》的規(guī)定，有限責(zé)任公司增加注冊資本時，股東認(rèn)繳新增資本，仍應(yīng)按照公司法設(shè)立有限責(zé)任公司繳納出資的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。換言之，按照《公司法》設(shè)立有限責(zé)任公司繳納出資的有關(guān)規(guī)定，承諾出資方未按約定繳納出資的，應(yīng)向注資合同的相對方，即被注資公司承擔(dān)違約責(zé)任（《公司法》第25條）繼續(xù)履行屬于違約責(zé)任的一種方式，公司請求繼續(xù)履行出資合同的，法院應(yīng)當(dāng)支持如果承諾出資方已經(jīng)實際取得公司股權(quán)，則其仍應(yīng)向公司承擔(dān)補交出資的責(zé)任（《公司法》第28條、第208條）其次，公司是否仍具有商業(yè)前途，屬于商業(yè)判斷，應(yīng)由公司的各股東共同決定，法院不應(yīng)越俎代庖，代替公司股東會作出決定。

　　三、關(guān)于非政策性企業(yè)債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)問題

　　非政策性債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)，是指當(dāng)事人出于自由意愿達(dá)成協(xié)議，債權(quán)人將其對債務(wù)企業(yè)所享有的債權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)閷鶆?wù)企業(yè)投資的行為實踐中，因債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)而引起的糾紛主要有以下幾類：債權(quán)人、債務(wù)人或債務(wù)人股東提起的確認(rèn)債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)協(xié)議無效之訴、轉(zhuǎn)股債權(quán)人之債權(quán)人對債務(wù)人提起的代位權(quán)之訴、債務(wù)人之債權(quán)人因轉(zhuǎn)股債權(quán)人的出資瑕疵提起的損害賠償之訴。上述紛爭無一不涉及債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)協(xié)議的效力問題。對此，有判例認(rèn)為，債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)的實質(zhì)是債權(quán)人以債權(quán)作為出資，取得債務(wù)人股權(quán)的行為。我國《公司法》第24條第1款只列舉了貨幣、實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)及土地使用權(quán)可以用作出資，但對除此之外的其他財產(chǎn)和權(quán)利是否可以用作出資則不甚明確。因此，凡是以《公司法》未列舉的其他類型財產(chǎn)和權(quán)利出資的，應(yīng)認(rèn)定為出資不符合法律規(guī)定債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)協(xié)議由于違反了《公司法》關(guān)于出資的規(guī)定而無效；也有判例認(rèn)為，《公司法》第25條是對準(zhǔn)備設(shè)方的公司有關(guān)出資要求的規(guī)定，而債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)協(xié)議通常訂立于公司設(shè)立之后，因此，債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)協(xié)議并未違反《公司法》的規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定其效力其中，第二種意見是廣東省法院的主流意見。

　　筆者認(rèn)為現(xiàn)行《公司法》采取出資形式法定主義，債權(quán)不屬于《公司法》明定的5種法定出資形式之列，可見，立法者對股權(quán)出資持否認(rèn)態(tài)度。但是實踐中，國務(wù)院實施政策性債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)實際上已突破了《公司法》規(guī)定。與此同時，司法機關(guān)也傾向于認(rèn)可債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)的效力，最高人民法院在《關(guān)于審理與企業(yè)改制相關(guān)民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》和《關(guān)于企業(yè)的開辦單位所劃撥的債權(quán)能否作為該企業(yè)注冊資金的請示答復(fù)》中即認(rèn)可了以債權(quán)出資的效力。再者，《公司法》所奉行的資本信用制度完全忽略了對投資資源全面、充分的利用，犧牲了投資者的自身投資優(yōu)勢和公司的實際需要，已日益為人們所詬病?，F(xiàn)實生活中，突破《公司法》的規(guī)定，創(chuàng)新出資方式的現(xiàn)象比比皆是，審判機關(guān)應(yīng)當(dāng)以與時俱進的精神，審慎認(rèn)可債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)協(xié)議的效力。

　　四、關(guān)于股東出資瑕疵的民事責(zé)任問題

　　股東出資瑕疵表現(xiàn)為股東根本未出資、未足額出資和未適當(dāng)出資及抽逃出資的情形我國《公司法》僅對有限公司股東實物出資不足以及虛假出資的民事責(zé)任作了規(guī)定《公司法》的上述規(guī)定是否適用于股份有限公司、對于股東抽逃出資的民事責(zé)任、股東出資不足對公司承擔(dān)的責(zé)任、股東瑕疵出資對債務(wù)人的責(zé)任均未言及。最高人民法院《關(guān)于企業(yè)開辦的企業(yè)被撤銷或者歇業(yè)后民事責(zé)任承擔(dān)問題的批復(fù)》對企業(yè)開辦的企業(yè)沒有出資和出資不足的行為應(yīng)向債權(quán)人承擔(dān)的民事責(zé)任，進行了規(guī)定。根據(jù)上述立法和批復(fù)的精神，在處理涉及瑕疵出資股東民事責(zé)任糾紛案件時，廣東省法院的主要做法有以下幾種方式。

　　（一）沒有出資或出資不足股東對足額出資股東承擔(dān)違約責(zé)任

　　此項責(zé)任的法律依據(jù)是《公司法》第25條公司設(shè)立人不按設(shè)立人協(xié)議或公司章程的約定足額繳納出資，自應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。[1]賠償范圍為足額出資股東的出資利息損失，公司成立后的可得利益因不具可預(yù)見性而不屬賠償范圍實踐中，有同志認(rèn)為，出資瑕疵股東對足額出資股東承擔(dān)責(zé)任只限于因股東出資瑕疵造成公司不成立、解散或被撤銷的情形筆者認(rèn)為、《公司法》第25條并沒有規(guī)定出資瑕疵股東只有在公司不存續(xù)的情況下才向其他足額出資的股東承擔(dān)違約責(zé)任在《公司法》對此作出修改前，實踐中仍應(yīng)判決沒有出資或出資不足股東承擔(dān)違約責(zé)任。

　?。ǘ┏鲑Y瑕疵股東對公司承擔(dān)補交出資責(zé)任

　　多數(shù)意見認(rèn)為，出資瑕疵股東對公司承擔(dān)責(zé)任的性質(zhì)，既是違約責(zé)任，也是侵權(quán)責(zé)任，同時還是資本充實責(zé)任訴訟請求權(quán)主體為公司，但在公司怠于主張權(quán)利時，足額出資股東可提起股東派生訴訟，要求抽逃出資的股東承擔(dān)補繳責(zé)任。

　　（三）出資瑕疵股東對公司債務(wù)人承擔(dān)清償責(zé)任

　　在一般出資瑕疵情形下，出資瑕疵股東應(yīng)在其已繳出資與認(rèn)繳出資的差額范圍內(nèi)對公司債務(wù)承擔(dān)清償責(zé)任。但對于責(zé)任性質(zhì)，卻存在分歧，由此作出的處理也略有不同。一種意見認(rèn)為，股東出資瑕疵的行為對公司債權(quán)人而言是侵害債權(quán)的行為，因此，瑕疵出資股東的責(zé)任是賠償責(zé)任；一種意見認(rèn)為，根據(jù)債的相對性原則，公司債務(wù)應(yīng)先以公司財產(chǎn)予以清償，出資瑕疵股東在公司財產(chǎn)不足清償?shù)那樾蜗拢袚?dān)補充清償責(zé)任；一種意見認(rèn)為，債權(quán)人是代位于公司向股東提起訴訟，因此出資瑕疵股東應(yīng)直接承擔(dān)清償責(zé)任。

　　筆者贊同第二種意見。在公司瑕疵設(shè)立的情況下，無論股東對債權(quán)人承擔(dān)何種責(zé)任，其本質(zhì)都是對股東有限責(zé)任的突破，應(yīng)當(dāng)首先適用《公司法》及相關(guān)司法解釋的規(guī)定而非侵權(quán)法或合同法的規(guī)定。從文義上看，最高人民法院上述批復(fù)所指應(yīng)是補充清償責(zé)任。其次，侵害債權(quán)行為的成立以行為人在主觀上存在侵害債權(quán)的故意為必要，但實踐中大量的瑕疵出資行為發(fā)生于公司成立之時，公司的債務(wù)多半尚未發(fā)生；即使在公司成立后股東抽逃出資，亦難以認(rèn)定其主觀上具有侵害債權(quán)的故意。適用侵害債權(quán)的理論，追究出資瑕疵股東的責(zé)任，有牽強附會之嫌。最后，隨著公司實踐的發(fā)展，學(xué)術(shù)界與審判部門日漸形成共識：以注冊資本為基礎(chǔ)的公司信用體系不足以保護債權(quán)人利益和維護社會交易安全，為鼓勵投資，發(fā)展經(jīng)濟，進一步降低公司設(shè)立的資本門檻，實現(xiàn)授權(quán)資本制的呼聲甚高。為順應(yīng)社會的現(xiàn)實需要，鼓勵投資和維護股東有限責(zé)任應(yīng)當(dāng)成為執(zhí)法部門的司法理念。因此，在該類案件中，適用代位權(quán)訴訟使瑕疵出資股東承擔(dān)更多的責(zé)任，并不符合公司實踐發(fā)展的方向。

　　股東存在嚴(yán)重出資瑕疵行為，致使公司的注冊資本沒有達(dá)到《公司法》第23，78條規(guī)定的數(shù)額，參照最高人民法院上述批復(fù)的精神，認(rèn)定其不具備法人資格，其民事責(zé)任由出資瑕疵股東承擔(dān)。在此情形下，公司的責(zé)任即為出資瑕疵股東的責(zé)任，出資瑕疵股東承擔(dān)責(zé)任不以注冊資本為限，也不以債權(quán)人未在訴訟時效內(nèi)向出資瑕疵股東主張權(quán)利作為出資瑕疵股東免責(zé)的事由。

　?。ㄋ模┳罡呷嗣穹ㄔ骸?a href="javascript:void(0);" fid="A192824" tiao="0" class="flink">關(guān)于企業(yè)開辦的企業(yè)被撤銷或者歇業(yè)后民事責(zé)任承擔(dān)問題的批復(fù)》的適用問題

　　出資瑕疵股東若為機關(guān)法人，應(yīng)否承擔(dān)民事責(zé)任？調(diào)查中，筆者發(fā)現(xiàn)了截然不同的兩種判例，一種判例認(rèn)為最高人民法院的上述批復(fù)僅適用于企業(yè)的開辦單位為企業(yè)法人的情形；另一種判例認(rèn)為上述批復(fù)應(yīng)適用于企業(yè)的開辦單位為機關(guān)法人的情形。筆者贊同第二種意見。理由是：上述批復(fù)是針對個案的請示作出的，在有關(guān)請示中僅設(shè)定了企業(yè)的開辦單位是企業(yè)法人的情況，因此批復(fù)相應(yīng)地也沒有考慮開辦單位是機關(guān)法人的情況。但根據(jù)批復(fù)的精神，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定上述批復(fù)適用于開辦單位是機關(guān)法人的情形。

　　五、關(guān)于有限責(zé)任公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓問題

　　《公司法》對有限責(zé)任公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給非股東作出了限制，審判實踐中，股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛也多發(fā)生于此。爭議的問題主要有以下幾個方面。

　?。ㄒ唬┕蓹?quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力問題

　　有觀點認(rèn)為，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同并不屬于法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的合同，所以股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同甫一成立，即為生效；亦有觀點認(rèn)為，由于《公司法》規(guī)定了有限責(zé)任公司的股東向非股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)須經(jīng)半數(shù)以上其他股東同意，且其他股東有優(yōu)先購買權(quán)，所以股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同是一種效力待定的合同。

　　筆者同意第一種觀點。首先，合同的生效不等于合同的履行，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的生效也不等于股權(quán)的實際轉(zhuǎn)讓。合同的生效只是確定了當(dāng)事人轉(zhuǎn)讓股權(quán)的權(quán)利和義務(wù)，股權(quán)的實際轉(zhuǎn)讓還有賴于對合同的實際履行。從字面上看，《公司法》第35條第2款和第3款有關(guān)有限責(zé)任公司股東向非股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)的限制規(guī)定針對的是實際轉(zhuǎn)讓股權(quán)的行為而非股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力。其次，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力并不因股東會否同意轉(zhuǎn)讓或優(yōu)先購買權(quán)的行使而受到影響。相反，在股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同有效成立時，買賣條件得以確定，優(yōu)先購買權(quán)行使的條件之一“同等條件”方能參照確定、成就，優(yōu)先購買權(quán)才得以行使。[2]再次，承認(rèn)股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同在成立時生效，更利于交易的達(dá)成。股東會就股權(quán)轉(zhuǎn)讓進行表決、異議股東受讓股權(quán)、優(yōu)先購買權(quán)的行使是一個反復(fù)博弈的過程，承認(rèn)股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力，在股權(quán)轉(zhuǎn)讓條件確定的情況下，各方當(dāng)事人更易于作出決定。最后，承認(rèn)股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同在成立時生效，并不增加股權(quán)出讓方的負(fù)擔(dān)或抑制股權(quán)的自由轉(zhuǎn)讓。在股東會不同意轉(zhuǎn)讓或優(yōu)先購買權(quán)行使時，出讓方為避免因無法實際履行合同而承擔(dān)違約責(zé)任，可與受讓方約定，僅在股東會同意轉(zhuǎn)讓并且優(yōu)先購買權(quán)不行使時始負(fù)履行合同的義務(wù)。

　?。ǘ┕蓹?quán)的實際轉(zhuǎn)移問題

　　股權(quán)的實際轉(zhuǎn)讓還有賴于對合同的實際履行，即股權(quán)的交付。對于股權(quán)何時發(fā)生轉(zhuǎn)移，現(xiàn)行立法未作明確規(guī)定。實踐中，各地法院的處理也不統(tǒng)一。有判例認(rèn)為，股權(quán)轉(zhuǎn)讓未經(jīng)工商登記的，股權(quán)未發(fā)生轉(zhuǎn)移；也有判例認(rèn)為，公司將受讓方載人股東名冊之時或者出資證明書轉(zhuǎn)移之時，即發(fā)生股權(quán)轉(zhuǎn)移的效力，是否辦理工商變更登記在所不問；還有判例認(rèn)為，股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議經(jīng)股東會同意并實際履行即產(chǎn)生股權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力、筆者認(rèn)為，根據(jù)現(xiàn)行立法，股東名冊變更登記以及工商變更登記并非股權(quán)轉(zhuǎn)移的必備要件進行股東名冊變更登記以及工商變更登記之前，股權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力僅在股東之間產(chǎn)生而不能對抗公司或善意第三人有限責(zé)任公司作為一種具有人合性質(zhì)的團體，其對受讓人股東身份的確認(rèn)應(yīng)當(dāng)成為衡量股權(quán)是否轉(zhuǎn)移的標(biāo)準(zhǔn)實踐中，應(yīng)當(dāng)具體考察新老股東是否就股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)商一致、股權(quán)變更是否辦理了股東名冊變更登記或工商變更登記、公司章程對新股東是否進行了記載、受讓人是否以股東身份行使權(quán)利等多種因素。在具體的案件中，根據(jù)當(dāng)事人具體實施民事行為的真實意思表示，認(rèn)定股權(quán)的歸屬。

　?。ㄈ┕蓹?quán)轉(zhuǎn)讓后歸于一人而成為一人公司的問題

　　多數(shù)意見認(rèn)為該股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議是股東之間的內(nèi)部關(guān)系，只要無其他無效事由，應(yīng)認(rèn)定為有效公司股權(quán)歸于一人后應(yīng)否認(rèn)其法人格，在訴訟中追加原股東為共同被告，其責(zé)任由該股東連帶承擔(dān)；少數(shù)意見認(rèn)為該股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議因違反《公司法》的強制性規(guī)定而無效筆者認(rèn)為，《公司法》禁止設(shè)立一人公司、但對公司成立后的一人公司則未予明文禁止。[3]其次，一人公司并不必然導(dǎo)致公司法人格被濫用，對公司股東最低人數(shù)的限制性規(guī)定也不能有效防止股東濫用法人格。股東濫用法人格的行為應(yīng)當(dāng)通過其他制度予以制約。此外，以股權(quán)轉(zhuǎn)讓后公司僅剩一名股東為由，否認(rèn)股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的效力并無法律依據(jù)，股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的效力應(yīng)根據(jù)合同法的規(guī)定進行認(rèn)定而不應(yīng)取決于股權(quán)轉(zhuǎn)讓所產(chǎn)生的后果因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該類股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的效力，承認(rèn)設(shè)立后一人公司的存續(xù)。

　　六、關(guān)于公司解散和清算的問題

　　通論認(rèn)為，企業(yè)法人解散是企業(yè)法人終止的原因。根據(jù)《公司法》的規(guī)定，企業(yè)法人終止的路徑應(yīng)當(dāng)是：解散事由出現(xiàn)——清算——注銷登記——公告。只要未經(jīng)依法清算并辦理注銷登記，被解散企業(yè)法人的民事主體資格依然存續(xù)現(xiàn)實生活中，大量的公司未經(jīng)清算即被注銷，大量公司解散后，人去樓空，不能及時成立清算組。債權(quán)人起訴被解散的企業(yè)法人以及該企業(yè)法人的股東或開辦者的案件日益增多。對于此類案件的處理。法律沒有明確規(guī)定。最高人民法院對遼寧省高級人民法院《關(guān)于企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照被吊銷后，其民事訴訟地位如何確定的復(fù)函》以及對甘肅省高級人民法院《關(guān)于人民法院不宜以一方當(dāng)事人公司營業(yè)執(zhí)照被吊銷，已喪失民事訴訟主體資格為由，裁定駁回起訴問題的復(fù)函》體現(xiàn)了以下立場：第一，公司法人被解散，其民事主體資格并非當(dāng)然喪失；第二，企業(yè)法人的股東或有股東性質(zhì)的開辦單位、投資人負(fù)清算責(zé)任；第三，被解散企業(yè)的債務(wù)清償之訴與清算之訴可合并審理各地法院根據(jù)最高人民法院上述司法解釋的精神，進行了審慎而有益的探索。[4]審判實踐中，對于企業(yè)法人解散后的涉訟案件，廣東省法院通常的做法是：企業(yè)法人解散后至其債權(quán)債務(wù)清理完畢前，該企業(yè)法少、為清算法人，具備民事主體資格；債權(quán)人對未成立清算組織的清算法人以及清算義務(wù)人提起訴訟的，判決清算法人承擔(dān)清償責(zé)任，同時判令清算義務(wù)人在15日內(nèi)成立清算組織，對清算法人進行清算，以清算的財產(chǎn)償還債務(wù)；清算義務(wù)人在規(guī)定的期間內(nèi)怠于履行清算義務(wù)，給債權(quán)人造成損失的，判令清算義務(wù)人承擔(dān)賠償責(zé)任；企業(yè)法人的股東或開辦人有虛假出資、欠繳注冊資金、抽逃注冊資金行為，根據(jù)出資瑕疵行為的情節(jié)，判令股東或開辦人對清算法人的債務(wù)承擔(dān)補充清償責(zé)任或連帶責(zé)任。與過去對該類案件不予受理或駁回債權(quán)人的起訴相比，現(xiàn)行做法向前邁出了一大步，但實踐中仍存在不少問題。

　　（一）清算義務(wù)人清算責(zé)任無法執(zhí)行

　　無論是被解散企業(yè)民事責(zé)任的承擔(dān)，還是清算義務(wù)人賠償責(zé)任的認(rèn)定和承擔(dān)，均需以被解散企業(yè)進行清算為前提但現(xiàn)行法律對拒不履行清算義務(wù)的責(zé)任沒有規(guī)定，違法成本的缺位使清算義務(wù)人多半不愿執(zhí)行有關(guān)清算的判決如果清算義務(wù)人有侵占被解散企業(yè)法人財產(chǎn)行為的，對履行清算責(zé)任更是避之唯恐不及，在債權(quán)人向法院申請強制執(zhí)行時，清算的“皮球”又踢回給了法院。但由法院強制執(zhí)行被解散企業(yè)法人的清算卻遭遇了種種障礙。第一，立法的障礙。清算義務(wù)人怠于履行清算責(zé)任而由法院組織的清算當(dāng)屬強制清算?，F(xiàn)行法律對于法院如何組織清算、是否對清算組監(jiān)督以及如何監(jiān)督、債權(quán)人在清算中的地位及作用等均未作規(guī)定，由法院組織對被解散企業(yè)進行清算，無法可依第三，實際操作的障礙。解散后的公司的財產(chǎn)、賬冊大都掌握在負(fù)有清算責(zé)任的公司股東手中，他們或是改換門庭，舊店新開，或是逃之夭夭，人去樓空。缺乏清算義務(wù)人的配合、清算無法實際進行第三，現(xiàn)有的司法資源的制約法律沒有對強制清算的程序作出規(guī)定，亦未設(shè)立清算人制度，為謹(jǐn)慎起見，法院多半會參照破產(chǎn)程序組織清算，由此耗費的人力、物力、時間不吝于審理一宗破產(chǎn)案件。據(jù)統(tǒng)計，1999-2003年，廣東省法院共審結(jié)破產(chǎn)案件677宗，結(jié)案率僅為57．2％，平均審理周期為401．4天（廣東國際信托投資公司破產(chǎn)案尚未計人，該案審理歷時4年之久）。并且，破產(chǎn)案件的結(jié)案率持續(xù)走低，1999年的結(jié)案率為61．6％，2003年則為33．8％。紛至沓來的破產(chǎn)案件已經(jīng)令法院疲于奔命，再加上數(shù)量是破產(chǎn)案件幾倍的強制清算案，現(xiàn)有的司法資源將不堪重荷。據(jù)筆者了解，清算被解散企業(yè)法人的判決能夠得到執(zhí)行的廖廖無幾。

　?。ǘ┣逅懔x務(wù)人的賠償問題

　　實踐中，企業(yè)解散后，清算義務(wù)人的違法行為主要有二：一是清算義務(wù)人惡意處置財產(chǎn)、非法侵占、毀滅、隱匿被解散企業(yè)法人的財產(chǎn)，造成企業(yè)法人的一般財產(chǎn)減少；二是清算義務(wù)人在規(guī)定的時間內(nèi)未依法履行清算義務(wù)，造成被解散法人財產(chǎn)貶值、流失、滅失等實際損失。清算義務(wù)人的上述兩種行為客觀上都造成了被解散企業(yè)法人財產(chǎn)的減損。債權(quán)人以清算義務(wù)人存在以上違法行為為由，要求法院判令清算義務(wù)人在承擔(dān)清算責(zé)任的同時，承擔(dān)賠償責(zé)任。由此產(chǎn)生的問題是，債權(quán)人要求清算義務(wù)人承擔(dān)賠償責(zé)任的依據(jù)何在？有的判決認(rèn)為，債權(quán)人是行使代位權(quán)而起訴清算義務(wù)人；亦有判決認(rèn)為，清算義務(wù)人的上述行為構(gòu)成了對債權(quán)人債權(quán)的侵害，因而應(yīng)對債權(quán)人承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

　　筆者認(rèn)為，清算義務(wù)人惡意處置、非法侵占、毀滅、隱匿被解散企業(yè)法人的財產(chǎn)或者清算義務(wù)人在規(guī)定的時間內(nèi)未依法履行清算義務(wù)，造成被解散企業(yè)法人財產(chǎn)貶值、流失、滅失，客觀上都造成被解散企業(yè)法人財產(chǎn)的減損，對被解散企業(yè)法人構(gòu)成侵權(quán)，清算義務(wù)人從而負(fù)有侵權(quán)之債，如果符合代位權(quán)訴訟的其他條件，債權(quán)人當(dāng)然可以代位行使侵權(quán)之債。但清算義務(wù)人的上述行為是否構(gòu)成債權(quán)侵害，是否承擔(dān)債權(quán)損害賠償責(zé)任，仍應(yīng)進行具體分析，在實踐中應(yīng)著重把握以下兩點。第一，清算義務(wù)人的主觀要件。債權(quán)僅發(fā)生于雙方當(dāng)事人之間，且可任意設(shè)定，對于第三人缺少公示性，因此對于侵害債權(quán)的構(gòu)成要件，要比通常的侵權(quán)行為更為嚴(yán)格，即只有出于故意侵害他人債權(quán)的目的，才能構(gòu)成侵害債權(quán)。因此，主觀方面，應(yīng)以清算義務(wù)人故意侵害債權(quán)為要件。第二，侵害債權(quán)行為的存在是構(gòu)成債權(quán)侵害的客觀要件，但僅有侵害債權(quán)的行為而侵害債權(quán)的行為未造成損害后果的，不構(gòu)成債權(quán)損害賠償責(zé)任。[5]清算義務(wù)人的行為須致被解散企業(yè)法人的財產(chǎn)減少而陷于無資力狀態(tài)，清算義務(wù)人方承擔(dān)債權(quán)損害賠償責(zé)任。清算義務(wù)人的行為雖使被解散企業(yè)法人的財產(chǎn)減少，但被解散企業(yè)法人仍有充足財產(chǎn)償還債務(wù)的，不應(yīng)認(rèn)定清算義務(wù)人應(yīng)承擔(dān)侵害債權(quán)賠償責(zé)任。在此情形下，清算義務(wù)人的行為如果構(gòu)成債權(quán)侵害，債權(quán)人可以請求排除妨害。然而，現(xiàn)實生活的復(fù)雜多變遠(yuǎn)超乎理論的構(gòu)想。無論是債權(quán)人代位行使侵權(quán)之債還是要求清算義務(wù)人就債權(quán)侵害承擔(dān)賠償責(zé)任，法官在審理此類案件時都遭遇了相同的尷尬：在未對解散企業(yè)進行清算之前，無法查明被解散企業(yè)法人的具體損失。以實踐中常見的清算義務(wù)人接收被解散企業(yè)法人的財產(chǎn)為例，有證據(jù)證明清算義務(wù)人確實接收了財產(chǎn)，但無法查明具體財產(chǎn)的數(shù)額。因此，實踐中出現(xiàn)了兩種做法：一是判決清算義務(wù)人承擔(dān)連帶清償責(zé)任；二是判決清算義務(wù)人在接收財產(chǎn)范圍內(nèi)承擔(dān)清償責(zé)任。前者有違法律的邏輯，但可以操作；后者符合損害賠償?shù)囊话阍瓌t，卻缺乏可操作性。[6]

　?。ㄈ┖喜⒅V問題

　　未經(jīng)清算即解散的企業(yè)法人通常處于無人管領(lǐng)的狀態(tài)，有的甚至企業(yè)財產(chǎn)早已不復(fù)存在，其在事實上承擔(dān)法律責(zé)任的能力已經(jīng)喪失，這時即使債權(quán)人勝訴也難于實現(xiàn)其訴訟目的。因此，實踐中通常將被解散企業(yè)法人以及清算義務(wù)人均列為訴訟主體，該類案件通常包含了三個訴訟：被解散企業(yè)法人債務(wù)清償之訴、清算義務(wù)人損害賠償之訴、清算之訴。數(shù)訴合并審理有利于切實保護債權(quán)人的利益，節(jié)約訴訟時效，降低訴訟開支，提高訴訟效率。但合并審理的正當(dāng)性仍備受質(zhì)疑。目前我國《民事訴訟法》對于共同訴訟及合并審理的訴訟實際上只規(guī)定了共同訴訟（《民事訴訟法》第53條）、代表人訴訟（第54，55條）、反訴（第52條）與第三人參加的訴訟（第56條）等四種類型。從這四種合并訴訟的類型看，不是當(dāng)事人一致就是訴訟標(biāo)的相同。被解散企業(yè)的債務(wù)清償之訴、清算義務(wù)人損害賠償之訴與清算之訴，三者當(dāng)事人不同，訴訟標(biāo)的亦各異，合并審理尚缺乏立法依據(jù)。

　　（作者單位：廣東省高級人民法院）
　　【注釋】
[1]有限責(zé)任公司的設(shè)立并未強制要求簽訂設(shè)立人協(xié)議，但公司章程卻必須由所有設(shè)立人簽署因此，公司章程具有契約性參見范健、蔣大興：《公司法論》（上卷），北京大學(xué)出版社1997年版，第218頁。
[2]王忠：“房屋承租人優(yōu)先購買權(quán)若干實務(wù)問題研究”，載《判解研究》，人民法院出版社2004年版第3輯，第96頁，王澤鑒：“優(yōu)先承買權(quán)之法律性質(zhì)”，載《民法學(xué)說與判例研究》（第1冊），中國政法大學(xué)出版社1998年版，第508頁。
[3]也有學(xué)者認(rèn)為，我國目前尚未明確采用企業(yè)形態(tài)法定主義，并不是設(shè)立法律沒有明文規(guī)定的企業(yè)形態(tài)的行為均屬違法參見江平、方流芳：《新編公司法教程》，法律出版社1994年版，第20頁。
[4]例如，廣東省高級人民法院于？003年出臺了《關(guān)于企業(yè)法人解散后的訴訟主體資格及其民事責(zé)任承擔(dān)問題的指導(dǎo)意見》，即明確規(guī)定企業(yè)法人解散后至其債權(quán)債務(wù)清理完畢前，法院應(yīng)認(rèn)定該企業(yè)法人為清算法人，具備民事主體資格。另外，其對被解散企業(yè)的清算義務(wù)人的確定、企業(yè)法人解散后的訴訟主體及其民事責(zé)任承擔(dān)、注銷登記時的承諾清償責(zé)任的承擔(dān)等問題均作了規(guī)定。
[5]韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》，法律出版社2004年版，第836頁。
[6]最高人民法院在中國進出口銀行與廣州市華南橡膠輪胎有限公司、中國工商銀行廣東省分行營業(yè)部、廣州萬寶冰箱有限公司等借款擔(dān)保與委托代理糾紛案中（（2001）民二終字第166號），沒有查明廣州市萬寶冰箱有限公司接受萬寶冰箱電器有限公司財產(chǎn)的具體數(shù)額，而直接判決廣州市萬寶冰箱有限公司在接受萬寶冰箱電器有限公司財產(chǎn)價值范圍內(nèi)，對萬寶冰箱電器有限公司的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。該案雖為與企業(yè)改制相關(guān)的民事糾紛，但在債權(quán)人利益保護乏力方面，卻是異曲同工。