房地產(chǎn)合作開發(fā)合同效力中的國家干預(yù)

The State Intervention on the Validity of the Cooperative Development of Real Estate Contract
　　【英文摘要】The cooperative development of real estate contract contains complex content, complex legal relationship, extensive staff and property. Therefore, the state can not turn a blind eye to the contracts, and should protect the public interests for the purpose of ensuring the freedom of contract under the premise of the parties of the contract to be appropriately intervened. The intervention of the effectiveness of the contract is a means of state intervention. The valid contract needs effective factors, and allows the parties of the contract corrected validity of contract through a certain behavior to revise the invalid contract to be the effective one. From the perspective of short-term, the effectiveness correction system is reasonable, but from the legal system and long-term interests of society, this palliative approach should be improved.
　　【英文關(guān)鍵詞】cooperative development of real estate contract;effectiveness of transformation;rights of the land use
　　2011年1月26日，國務(wù)院推出八條房地產(chǎn)市場調(diào)控措施，要求在房價上漲過快的城市要實(shí)行限購和限貸政策，強(qiáng)化差別化住房信貸政策，據(jù)統(tǒng)計(jì)，全國共有46個城市出臺以“限購”為核心的樓市調(diào)控政策。

　　2011年1月27日，上海、重慶宣布次日開始試點(diǎn)房產(chǎn)稅。

　　2011年8月5日，銀監(jiān)會重申“限貸令”要求。

　　2011年10月底，全國城鎮(zhèn)保障性安居工程開工已超過1000萬套，保障房建設(shè)任務(wù)順利完成。

　　2011年12月31日到期的限購政策，住房城鄉(xiāng)建設(shè)部明確表示，地方政府需在到期之后對限購政策進(jìn)行延續(xù)。

　　2011年12月12日至14日，全國經(jīng)濟(jì)工作會議召開，中央提出，要堅(jiān)持房地產(chǎn)調(diào)控政策不動搖，促進(jìn)房價合理回歸，加快普通商品住房建設(shè)，擴(kuò)大有效供給，促進(jìn)房地產(chǎn)市場健康發(fā)展。

　　在嚴(yán)厲的政策組合調(diào)控之下，房地產(chǎn)市場成交低迷、貨幣緊縮政策導(dǎo)致開發(fā)商資金鏈趨緊，被迫采取降價銷售，房價“拐點(diǎn)”顯現(xiàn)。在此大背景下，資本投機(jī)投資性需求被抑制，但資本逐利性和土地稀缺資源開始轉(zhuǎn)向保障性住房和普通商品房建設(shè)領(lǐng)域，自7月開始，地方政府在壓力下加大了土地供應(yīng)量和商業(yè)用地供應(yīng)比例?！笆濉逼陂g，國家將建設(shè)3600萬套保障房。這需要投入大量的土地和資金，在國家財(cái)力有限的背景下，需要社會和民間個人資金的大量投入，因此，可以預(yù)期，房地產(chǎn)合作開發(fā)仍將大量出現(xiàn)，為了規(guī)范合作開發(fā)交易行為，嚴(yán)格土地管理，健全市場管理體制，防范和化解房地產(chǎn)違法開發(fā)風(fēng)險，促進(jìn)房地產(chǎn)市場健康發(fā)展，有必要深入研究與房地產(chǎn)合作開發(fā)相關(guān)的法律制度。

　　最高人民法院《關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《國有土地使用權(quán)解釋》）第14條規(guī)定：合作開發(fā)房地產(chǎn)合同，是指當(dāng)事人訂立的以提供出讓土地使用權(quán)、資金等作為共同投資，共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險合作開發(fā)房地產(chǎn)為基本內(nèi)容的協(xié)議。

　　我國的房地產(chǎn)合作開發(fā)合同內(nèi)容涉及當(dāng)事人開發(fā)資質(zhì)、土地權(quán)屬、批準(zhǔn)登記手續(xù)等，法律關(guān)系錯綜復(fù)雜，涉及的人員廣泛、財(cái)產(chǎn)巨大，開發(fā)建設(shè)環(huán)節(jié)復(fù)雜且周期較長，因此客觀上影響合作開發(fā)能否順利完成的因素較多，一旦發(fā)生糾紛，若處理不當(dāng)將會引起惡性循環(huán)，影響社會和諧穩(wěn)定。因此，有必要對房地產(chǎn)合作開發(fā)合同效力進(jìn)行適度的國家干預(yù)。國家對房地產(chǎn)合作開發(fā)合同效力的干預(yù)，主要是通過控制影響房地產(chǎn)合作開發(fā)合同效力的因素、對無效合同的無效因素予以補(bǔ)正使其轉(zhuǎn)換為有效合同來實(shí)現(xiàn)的。

　　一、國家干預(yù)房地產(chǎn)合作開發(fā)合同效力制度的缺陷分析

　　房地產(chǎn)合作開發(fā)合同的生效要件應(yīng)包括：第一，主體合法即建筑方應(yīng)具備相應(yīng)的開發(fā)資質(zhì)；第二，當(dāng)事人意思表示真實(shí)；第三，標(biāo)的合法即合作對象合法；第四，合同具備法律所要求的形式。《國有土地使用權(quán)解釋》第15條規(guī)定：當(dāng)事人雙方均不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。但起訴前當(dāng)事人一方已經(jīng)取得房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)或者已依法合作成立具有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效。

　　由于房地產(chǎn)合作開發(fā)合同的效力補(bǔ)正條件是當(dāng)事人取得相應(yīng)的開發(fā)經(jīng)營資格，或當(dāng)事人出資的土地使用權(quán)在起訴前已經(jīng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)，這些“后補(bǔ)程序”極易引起權(quán)力尋租，國家干預(yù)房地產(chǎn)合作開發(fā)合同制度存在如下幾點(diǎn)缺陷。

　?。ㄒ唬┈F(xiàn)行法律體系不完善造成制度漏洞

　　國家通過立法干預(yù)合同效力的表現(xiàn)形式之一是法律規(guī)范中體現(xiàn)的無效合同效力補(bǔ)正制度。首先，效力補(bǔ)正制度是解決建立房地產(chǎn)市場初期法律制度不完善的一種救濟(jì)手段，從長遠(yuǎn)來看，其引發(fā)的社會問題如下：

　　1.效力補(bǔ)正—治標(biāo)不治本

　　當(dāng)事人在起訴以前取得了相應(yīng)的開發(fā)資質(zhì)，那么其簽訂的合作開發(fā)合同即是有效的。從法治以及社會的長遠(yuǎn)利益來看，這種治標(biāo)不治本的做法應(yīng)該予以完善。如果政府有關(guān)主管部門能夠做到認(rèn)真把關(guān)、嚴(yán)格執(zhí)法，一個沒有取得房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格的企業(yè)是根本不可能進(jìn)人房地產(chǎn)市場的，更不可能等到開發(fā)過程中出現(xiàn)糾紛引起訴訟時才出現(xiàn)當(dāng)事人資格的補(bǔ)正問題。合同效力補(bǔ)正只能適用于過去法律法規(guī)不完善時造成的糾紛，應(yīng)該具有一定的時間限制，長期適用這樣的制度將使開發(fā)經(jīng)營更不規(guī)范，房地產(chǎn)市場更為混亂不堪。

　　2.效力補(bǔ)正—擴(kuò)大非公平競爭因素

　　允許未經(jīng)批準(zhǔn)的劃撥土地流入房地產(chǎn)市場并對相關(guān)合同效力予以認(rèn)定，會造成一部分不良開發(fā)商先斬后奏，補(bǔ)辦出讓手續(xù)一補(bǔ)了事，這種方式下繳納的土地出讓金根本不能反應(yīng)土地的真正市場價值，而且由于信息的不對稱將眾多具有經(jīng)濟(jì)實(shí)力的開發(fā)商排除在外，同時由于土地取得的非公平性，加劇房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在房地產(chǎn)項(xiàng)目開發(fā)成本上的差距，這種做法不利于充分發(fā)揮市場優(yōu)化配置土地資源的作用。

　　3.效力補(bǔ)正—滋生政府腐敗

　　由于現(xiàn)行法律對于國有土地的產(chǎn)權(quán)制度界定不清，對國有土地所有權(quán)衍生的其他權(quán)利并無界定造成了行政機(jī)關(guān)的權(quán)力濫用。國有土地的所有者是而且只能是國家，無論是國務(wù)院還是地方政府僅僅是作為代理人出現(xiàn)，而地方政府從地方利益的角度出發(fā)，一方面以所有者自居，不服從國家的整體規(guī)劃，隨意處置轄區(qū)范圍內(nèi)的土地權(quán)利，收取處置土地的經(jīng)濟(jì)利益，另一方面利用手中的審批權(quán)，不適當(dāng)?shù)亩嗯?、以劃撥代出讓、以地生?cái)，造成國有土地資產(chǎn)的流失{1}。在土地能夠帶來各種利益的市場經(jīng)濟(jì)條件下，容易發(fā)生濫用國有土地行政權(quán)等問題。

　?。ǘ┱畧?zhí)法不嚴(yán)造成各方尋租

　　1.開發(fā)商逐利誘發(fā)尋租

　　因?yàn)殚_發(fā)商可以通過“尋租”[1]取得土地使用權(quán)，他們?yōu)榫S護(hù)巨大的利益就需要政府保持對土地的種種控制權(quán)，希望政府通過最后的“紅頭文件”支配和影響土地的資源配置。企業(yè)愿意通過支付權(quán)力尋租費(fèi)的方式來取得土地使用權(quán)，這樣尋租就使市場的資源配置功能失靈，導(dǎo)致市場扭曲。

　　2.政府越權(quán)批地設(shè)法尋租

　　房地產(chǎn)合作開發(fā)合同效力補(bǔ)正的方式依賴于“有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，”會導(dǎo)致政府各部門權(quán)力尋租。表現(xiàn)形式為政府越權(quán)批地，多頭批地{2}。政府越權(quán)的行為俞演俞烈，雖然我國《土地管理法》明文規(guī)定土地管理部門統(tǒng)一監(jiān)管土地供應(yīng)、使用，但政府的某些部門往往在經(jīng)濟(jì)利益的驅(qū)動之下越權(quán)批地，其形式和手段也日趨多樣化，甚至發(fā)生了政府不同部門同時爭奪土地權(quán)利的現(xiàn)象，形成了政府部門間的尋租{3}。

　　3.官商勾結(jié)以權(quán)謀私

　　一些心術(shù)不正的政府官員通過尋租從土地交易中獲利，主動與開發(fā)商勾結(jié)，利用職權(quán)將本應(yīng)通過招標(biāo)、拍賣、掛牌出讓的土地以協(xié)議的方式出讓，或者雖然形式上采取了“招、拍、掛”但是實(shí)際上已內(nèi)定人選。一切程序只是走過場，使“外人”看來合法合理無懈可擊。細(xì)數(shù)目前已經(jīng)破獲的房地產(chǎn)腐敗案件，腐敗的烙印遍布房地產(chǎn)開發(fā)的各個環(huán)節(jié)。有知情人士稱，開發(fā)商想開發(fā)一個樓盤，要拜遍各個主管部門的菩薩，這些行為嚴(yán)重?fù)p害了國家利益，敗壞了社會風(fēng)氣。

　　二、國家干預(yù)房地產(chǎn)合作開發(fā)合同效力的路徑分析

　?。ㄒ唬﹪蚁薅ê贤黧w干預(yù)合同效力

　　我國對房地產(chǎn)合作開發(fā)合同效力的干預(yù)首先體現(xiàn)在對合同當(dāng)事人的特殊要求上。合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的主體中，至少應(yīng)當(dāng)有一方具有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營的資格，這是合作開發(fā)房地產(chǎn)項(xiàng)目的一個必要條件。實(shí)踐中企業(yè)取得房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)需要經(jīng)過較長的時間和冗雜的手續(xù)，有許多企業(yè)經(jīng)常在向行政管理部門申請辦理開發(fā)經(jīng)營資格之后，取得政府機(jī)關(guān)批準(zhǔn)獲得營業(yè)執(zhí)照前就與其他人簽訂合同。如果貿(mào)然認(rèn)定合同無效就會擴(kuò)大交易成本，浪費(fèi)社會財(cái)產(chǎn)。

　　立法和司法應(yīng)綜合平衡合同自由與社會公共利益，既為當(dāng)事人的意思自治拓展更為廣闊的領(lǐng)域和空間又要以穩(wěn)定社會秩序?yàn)榛驹瓌t。因此，《國有土地使用權(quán)解釋》第15條第2款對合作開發(fā)房地產(chǎn)合同中雙方當(dāng)事人均無經(jīng)營資格的補(bǔ)正條件和期限做了較為明確的規(guī)定。國家允許當(dāng)事人采取積極的補(bǔ)正救濟(jì)措施，合同效力補(bǔ)正制度正是為了實(shí)現(xiàn)法律的根本目的而設(shè)計(jì)的{4}。

　?。ǘ﹪姨角螽?dāng)事人本意干預(yù)合同效力

　　在房地產(chǎn)開發(fā)實(shí)踐中，以合作形式開發(fā)房地產(chǎn)項(xiàng)目非常普遍，有的投資者由于認(rèn)識水平的差異，有的基于不同的目的等原因，將許多形式、內(nèi)容、目的各不相同的合同以房地產(chǎn)合作開發(fā)合同的名義來簽訂。也有一些合同本身具備房地產(chǎn)合作開發(fā)的特征，卻冠以其他名稱。

　　房地產(chǎn)合作開發(fā)實(shí)踐中，雙方當(dāng)事人通常會制定一些名不副實(shí)的“合作”合同，約定合作一方可以獲取固定利潤，但不承擔(dān)任何風(fēng)險。利潤的形式多種多樣，或者是房屋或者是貨幣等等，這些條款雖然具體內(nèi)容不一，但本質(zhì)上都屬于“保底條款”。《國有土地使用權(quán)解釋》對該類具有“保底條款”的合同進(jìn)行了轉(zhuǎn)性認(rèn)定，并沒有將其一概認(rèn)定為無效。《國有土地使用權(quán)解釋》第24條規(guī)定：“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供土地使用權(quán)的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，只收取固定利益的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。”；第25條規(guī)定：“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供資金的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，只分配固定數(shù)量房屋的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為房屋買賣合同?！保坏?6條規(guī)定：“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供資金的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，只收取固定數(shù)額貨幣的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為借款合同?！?；第27條規(guī)定“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供資金的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，只以租賃或者其他形式使用房屋的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為房屋租賃合同”。

　?。ㄈ﹪铱刂坪贤瑯?biāo)的干預(yù)合同效力

　　房地產(chǎn)合作開發(fā)合同的標(biāo)的包括合作對象和合作項(xiàng)目。合作對象主要指雙方進(jìn)行房地產(chǎn)合作開發(fā)時所提供的出資，既包括資金、資質(zhì)，也包括土地使用權(quán)，因資金作為種類物不具有特殊性，資質(zhì)問題前面已做探討，故僅對土地使用權(quán)進(jìn)行分析。

　　我國同時存在著國有土地使用權(quán)有償出讓與無償劃撥兩種制度。土地使用權(quán)出讓，是指國家將國有土地使用權(quán)出讓給土地使用者，由土地使用者向國家支付出讓金的行為。土地使用者通過支付出讓金獲得的土地使用權(quán)是一項(xiàng)獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)權(quán)，所以通過有償出讓取得的土地使用權(quán)可以進(jìn)入市場，成為合作開發(fā)房地產(chǎn)的對象{5}?！斗康禺a(chǎn)管理法》第23條規(guī)定：“土地使用權(quán)劃撥，是指縣級以上人民政府依法批準(zhǔn)，在土地使用者繳納補(bǔ)償、安置等費(fèi)用后將該幅土地交付其使用，或者將土地使用權(quán)無償交付給土地使用者使用的行為。”劃撥土地使用權(quán)并不像出讓土地使用權(quán)一樣，由國家作為權(quán)利人將使用權(quán)從所有權(quán)中分離出來單獨(dú)處置，不是一項(xiàng)獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，缺少民法上財(cái)產(chǎn)權(quán)的合理內(nèi)核即可交易性，因而不能直接進(jìn)入流通。劃撥土地的財(cái)產(chǎn)價值僅體現(xiàn)在自己排他使用，而無法通過市場實(shí)現(xiàn){6}，不得進(jìn)行出資、轉(zhuǎn)讓、出租和抵押。劃撥土地使用權(quán)的無償性、無期限性也決定了其應(yīng)作公益目的而使用，非經(jīng)法定程序不得通過市場交易用于商業(yè)目的。

　　從理論上分析，劃撥土地使用權(quán)不能像普通財(cái)產(chǎn)權(quán)利一樣在市場上進(jìn)行抵押、出租和轉(zhuǎn)讓，但這并不是說劃撥土地不可能進(jìn)入市場?！斗康禺a(chǎn)管理法》規(guī)定，劃撥土地使用權(quán)人不能隨意地處分劃撥土地使用權(quán)，劃撥土地經(jīng)批準(zhǔn)后可以通過法定的形式和程序轉(zhuǎn)為出讓土地后進(jìn)行處置或依照法定程序直接進(jìn)行處置。未經(jīng)批準(zhǔn)直接以劃撥土地使用權(quán)投資、轉(zhuǎn)讓、出租、抵押的，行為無效。在我國有權(quán)取得劃撥土地使用權(quán)的組織機(jī)構(gòu)是法定的、非營利性主體，而房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)是以營利為目的的，它通過土地增值來獲取經(jīng)濟(jì)利益，因此房地產(chǎn)合作開發(fā)不能以劃撥的土地使用權(quán)作為合作開發(fā)的對象。

《國有土地使用權(quán)解釋》第16條規(guī)定“土地使用權(quán)人未經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，以劃撥土地使用權(quán)作為投資與他人訂立合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效?！辫b于我國當(dāng)前存在以劃撥土地使用權(quán)作為出資參與房地產(chǎn)合作開發(fā)，為防止大量無效合同的出現(xiàn)和穩(wěn)定社會秩序，司法解釋對此違法行為規(guī)定了補(bǔ)正方式與補(bǔ)正期限，即“但起訴前經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效”。

　?。ㄋ模﹪彝ㄟ^行政程序干預(yù)合同效力

　　房地產(chǎn)合作開發(fā)合同的形式違法主要是指違反行政審批及登記程序的問題。《國有土地使用權(quán)解釋》并未將房地產(chǎn)合作開發(fā)合同未經(jīng)審批登記作為合同無效的情形，因此，房地產(chǎn)合作開發(fā)合同未經(jīng)審批、登記不影響合同的效力。

　　三、國家干預(yù)房地產(chǎn)合作開發(fā)合同效力的必要性

　?。ㄒ唬﹪腋深A(yù)維護(hù)社會秩序穩(wěn)定，促進(jìn)房地產(chǎn)市場健康發(fā)展

　　歷史證明，僅僅依靠自由秩序來維持社會的正常運(yùn)行是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，借助國家干預(yù)來保護(hù)社會秩序才能得到一種穩(wěn)定和諧的狀態(tài)。法律上的國家干預(yù)通過重新安排權(quán)利和義務(wù)來改變?nèi)藗兊男袨槟Ｊ胶头较颍瑥亩_(dá)到維護(hù)社會秩序的目標(biāo){7}。法律通過限制個體自由的權(quán)利來恢復(fù)因自由和權(quán)利濫用而處于混亂狀態(tài)的社會秩序，從而維護(hù)正常經(jīng)濟(jì)秩序保護(hù)社會公共利益。所以，國家干預(yù)是一個社會秩序井然所必需的條件。國家通過干預(yù)合同效力將那些不符合法律的項(xiàng)目排除在外，肅清房地產(chǎn)市場的不良因素，維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)秩序的正常運(yùn)行，并促進(jìn)房地產(chǎn)市場健康發(fā)展。

　　（二）國家干預(yù)保證公平、正義的實(shí)現(xiàn)

　　公平，當(dāng)國家放任社會成員按照約定自行分配資源時，最終會導(dǎo)致一個形式正義而實(shí)質(zhì)極為不公的社會。相反，當(dāng)國家改變態(tài)度更注重實(shí)質(zhì)公平，對強(qiáng)勢者科以更多義務(wù)對弱勢者給予更多保護(hù)時正義得到了體現(xiàn)。

　　1.國家干預(yù)應(yīng)保證合同當(dāng)事人利益的平衡

　　房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營活動應(yīng)當(dāng)遵循平等、公平、誠實(shí)信用的原則。當(dāng)房地產(chǎn)合作開發(fā)合同被認(rèn)定無效，其后續(xù)處理也應(yīng)嚴(yán)格貫徹這些基本原則。房地產(chǎn)合作開發(fā)合同被確認(rèn)無效后，房屋正在建設(shè)或已經(jīng)建成的，可以確認(rèn)以土地使用權(quán)出資的一方享有房屋所有權(quán)，對方的投資可依據(jù)投入資金的轉(zhuǎn)化形態(tài)做出不同處理：或者返還對方已投入的資金，并支付同期同類銀行貸款的利息；或者在返還投資款的同時，參照當(dāng)?shù)胤康禺a(chǎn)業(yè)的利潤情況，給予對方相應(yīng)比例的經(jīng)濟(jì)賠償；或者按照現(xiàn)行市價將合同中約定本應(yīng)由出資方分得的房產(chǎn)進(jìn)行估值，算作出資方的經(jīng)濟(jì)損失由以土地使用權(quán)出資的當(dāng)事人給予經(jīng)濟(jì)賠償；或者實(shí)際評估出資方所出資金占房屋造價的比例，算作出資方的經(jīng)濟(jì)損失同樣由以土地使用權(quán)出資的當(dāng)事人給予經(jīng)濟(jì)賠償{8}。

　　2.國家千預(yù)應(yīng)保護(hù)善意相對人、善意第三人

　　在干預(yù)房地產(chǎn)合作開發(fā)合同的過程中同樣要注重保護(hù)第三人的合法權(quán)益，善意第三人、表見代理等制度依然被合理的適用?！?a href="javascript:void(0);" fid="A191925" tiao="0" class="flink">合同法》第49條規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效”。合同各方難免會委托他人代為處理一些事宜，委托人應(yīng)盡謹(jǐn)慎的義務(wù)對待委托他人之事項(xiàng)，委托事宜有變化時應(yīng)盡快通知相關(guān)人員以免給第三人造成不必要的麻煩?！?a href="javascript:void(0);" fid="A191925" tiao="0" class="flink">合同法》第50條規(guī)定：“法人或其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對人知道或應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效?！狈康禺a(chǎn)合作開發(fā)合同由于其特殊性，一旦給第三人造成損失常常是巨大和難以彌補(bǔ)的，為了保護(hù)無辜善意第三人的合法利益，應(yīng)謹(jǐn)慎認(rèn)定合同的效力。如上述案例，糾紛中牽扯到大量散戶的經(jīng)濟(jì)利益，應(yīng)以保護(hù)廣大社會成員利益為重。

　　3.國家干預(yù)保證最大限度的合同自由

　　自由也是國家干預(yù)追求的價值。國家對自由的態(tài)度曾是放任自流，即一切無害于他人的行為國家都不會干預(yù)，最顯著的是對契約自由與競爭自由的保護(hù)，但最終導(dǎo)致了強(qiáng)者更強(qiáng)弱者更弱的結(jié)果，國家對自由的放任實(shí)際是對自由的踐踏，因此國家改變了態(tài)度，通過法律的形式限制了一些人的自由，結(jié)果是保障了更多公民的自由?！皣腋深A(yù)是經(jīng)濟(jì)自由的內(nèi)在需要，干預(yù)雖然在一定程度上會對自由進(jìn)行某些限制，但限制只是手段，維護(hù)整個市場競爭自由才是目的”{9}。正如反壟斷法，雖然從表象上看它干預(yù)了某些企業(yè)的自由，但這種干預(yù)與其說是對自由企業(yè)體制本身進(jìn)行限制，還不如說是用來擴(kuò)大企業(yè)在市場上的總體自由{10}。國家干預(yù)的形式限制了一些人的自由，結(jié)果是保障了更多公民的自由。

　　4.國家干預(yù)保障資源合理配置

　　效率，應(yīng)該是國家干預(yù)追求的目標(biāo)。許多地方政府為了追求經(jīng)濟(jì)利益濫用權(quán)力，通過犧牲有限的土地這種稀缺資源來追求本地區(qū)經(jīng)濟(jì)的增長率、社會就業(yè)水平等等，最終導(dǎo)致了資源配置的無效率。所以必須通過法律的干預(yù)與合理引導(dǎo)，引導(dǎo)資源優(yōu)化配置。

　　四、國家干預(yù)房地產(chǎn)合作開發(fā)合同效力的制度建構(gòu)

　　國家必須通過各種手段對房地產(chǎn)合作開發(fā)合同效力予以特別的干預(yù)，干預(yù)的方式是多種的，并不限于立法和司法干預(yù)，更多的是行政機(jī)關(guān)在房地產(chǎn)市場的運(yùn)行中發(fā)揮監(jiān)督管理職能。但是由于國家干預(yù)制度體系的不完善造成了大量的合同糾紛，因此應(yīng)從多個角度進(jìn)行制度完善以保證房地產(chǎn)市場的健康運(yùn)行。

　?。ㄒ唬┝⒎C(jī)關(guān)審時度勢完善法制建構(gòu)

　　1.應(yīng)在法律上對城市土地所有權(quán)主體給予清晰地界定

　　厘清中央與地方政府在土地權(quán)利中的相互地位和關(guān)系，明確前者的控制管理方式和渠道、后者的權(quán)限范圍，以及兩者的利益分配。通過政府監(jiān)察和公眾監(jiān)督對地方政府權(quán)力進(jìn)行約束，使土地配置能夠反映國家與地方利益的協(xié)調(diào)。

　　2.擴(kuò)大違法成本遏制開發(fā)商不法經(jīng)營

　　根據(jù)經(jīng)濟(jì)學(xué)原理，為了獲得某種自己渴求的利益，大多數(shù)人會在心里存在一種沖動，沖破外部制約去獲取利益獲得內(nèi)心的滿足。人們是否會沖破藩籬“以身試法”，在很大程度上取決于行動的成本，將所獲收益與付出的成本相比較。成本越高風(fēng)險越大，其違法的可能性就越小；成本越低風(fēng)險越小，其違法的可能性就越大{11}。我國有關(guān)房地產(chǎn)合作開發(fā)的法律法規(guī)甚少，缺少規(guī)范當(dāng)事人行為的法律準(zhǔn)則，違法開發(fā)商的收益遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于其違法成本，這就造成了開發(fā)當(dāng)事人有恃無恐，合作開發(fā)領(lǐng)域糾紛不斷。因此，必須在法律法規(guī)中明確規(guī)定當(dāng)事人違反法律需要承擔(dān)的責(zé)任，建議擴(kuò)大違法者的法律責(zé)任使其違法成本遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于其違法后取得的收益，從而對當(dāng)事人起到威懾的作用督促其依法辦事。

　　3.構(gòu)建政府官員問責(zé)機(jī)制加大尋租成本

　　如上所述，政府尋租造成了房地產(chǎn)市場的眾多不規(guī)范之處，因此國家需要建立政府官員問責(zé)制，將政府的尋租行為定義為非法，并明確地方政府官員做出違規(guī)行為時需要付出的成本，從而抑制地方政府官員濫用職權(quán)尋租。如果政府沒有對當(dāng)事人進(jìn)入房地產(chǎn)之初進(jìn)行嚴(yán)格把關(guān)，或當(dāng)事人拿著某些領(lǐng)導(dǎo)的“紅頭文件”在房地產(chǎn)市場暢通無阻，就要啟動官員問責(zé)機(jī)制，對那些以權(quán)謀利的官員予以處置。因此要在法律體系中設(shè)置官員問責(zé)制度，讓法律像一把“尚方寶劍”時時高懸在官員烏紗帽之上使其不敢濫用職權(quán)。

　　4.嚴(yán)格限定效力補(bǔ)正期間

　　現(xiàn)行法律中規(guī)定的效力補(bǔ)正只是針對過去法律法規(guī)不健全引起法律糾紛的一個補(bǔ)救措施，那么就應(yīng)限制一個合適的時間點(diǎn)，在此以前允許補(bǔ)正，時間點(diǎn)以后再以劃撥土地使用權(quán)出資，或當(dāng)事人不具有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格就參與到房地產(chǎn)開發(fā)中的一律認(rèn)定合同無效。追根溯源應(yīng)該對政府的行政審批行為科以嚴(yán)格的審查責(zé)任，當(dāng)事人不具備某項(xiàng)資格，不具有某項(xiàng)權(quán)利時不允許其進(jìn)行后續(xù)的行為，當(dāng)事人違法操作時給予其嚴(yán)厲的行政處罰，使其受到的損失遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于違法操作獲得的利益，以期遏制當(dāng)事人的違法行為，保證房地產(chǎn)合作開發(fā)市場的正常運(yùn)行。

　?。ǘ﹫?zhí)法機(jī)關(guān)恪盡職守發(fā)揮行政效能

　　在房地產(chǎn)合作開發(fā)的整個過程中時刻都需要有政府的參與，各個環(huán)節(jié)都需要政府的監(jiān)督管理，因此政府需要依法辦事，恪盡職守，嚴(yán)格監(jiān)管。

　　1.厘清政府職權(quán)規(guī)避權(quán)力尋租

　　為了避免各級政府以所有權(quán)者自居，占據(jù)土地所有權(quán)的收益，應(yīng)將收益全部歸中央財(cái)政，同時為了調(diào)動地方政府管理土地的積極性，將地方政府管理土地所獲收益按照一定的原則返還給地方財(cái)政{12}。中央財(cái)政返還收益要評估地方政府的審批行為是否符合國家的整體規(guī)劃、是否將社會公共利益作為參考依據(jù)、是否是根據(jù)本地實(shí)際情況做出的理性判斷。這樣地方政府的經(jīng)濟(jì)利益不再與土地收益直接掛鉤，而與其管理業(yè)績相掛鉤將防止各級政府濫用有限的土地資源，促使其做出理性的決策，保證當(dāng)?shù)赝恋厥袌鼋】捣€(wěn)健的發(fā)展。

　　2.切實(shí)履行招拍掛程序杜絕不正之風(fēng)

　　政府應(yīng)謹(jǐn)慎限定允許協(xié)議出讓土地使用權(quán)的情形，規(guī)范開發(fā)商在一級土地市場上的行為，真正實(shí)現(xiàn)“招、拍、掛”的土地轉(zhuǎn)讓機(jī)制，增強(qiáng)土地市場的透明度{13}。在土地出讓過程中，實(shí)現(xiàn)政務(wù)公開，信息對外開放，讓企圖“串謀”者不能得逞。參與競標(biāo)的企業(yè)范圍越廣泛，競拍就越公平，土地的價值才能得以充分的體現(xiàn)，國家獲取的土地收益也就越豐厚。

　　3.確立監(jiān)督機(jī)制

　　尋租存在的一個重要原因就是土地控制者手中的權(quán)力。因此，必須進(jìn)一步規(guī)范領(lǐng)導(dǎo)干部的從政行為，特別是經(jīng)營性土地使用權(quán)的出讓，絕不容許某些領(lǐng)導(dǎo)干部利用職權(quán)進(jìn)行幕后操作，要健全對建設(shè)用地供應(yīng)、土地資源處置等重大事項(xiàng)的集體決策制度，對領(lǐng)導(dǎo)干部的行政行為要建立完善的政策制度來規(guī)范約束。

　　所有有關(guān)土地轉(zhuǎn)讓、使用的信息、程序、結(jié)果都必須向社會公開，無論是政府還是開發(fā)商的行為都應(yīng)自覺接受社會的監(jiān)督{14}。立法、司法、執(zhí)法應(yīng)緊密結(jié)合共同努力促進(jìn)房地產(chǎn)市場向規(guī)范、有序的方向發(fā)展。

　　（三）司法機(jī)關(guān)因事制宜堅(jiān)守公平底線

　　司法機(jī)關(guān)是社會秩序的守護(hù)者，是各種社會矛盾和利益沖突的平衡者，擔(dān)負(fù)著化解矛盾糾紛、維護(hù)社會和諧穩(wěn)定的重要職能。隨著經(jīng)濟(jì)社會的不斷發(fā)展，房地產(chǎn)市場的新情況、新問題、新矛盾將層出不窮，司法機(jī)關(guān)需要通過行使審判和檢察職能，化解各種利益糾紛和沖突，平衡各種社會經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系，最大限度地消除不和諧因素。司法機(jī)關(guān)必須嚴(yán)守司法公正的底線，將公正嚴(yán)格執(zhí)法作為司法工作的靈魂和生命線，正確行使司法權(quán)，提高辦案質(zhì)量和效率，維護(hù)社會公平正義，維護(hù)法律的尊嚴(yán)和權(quán)威。

　　五、借鑒與啟示

　　綜上，房地產(chǎn)合作開發(fā)合同效力的國家干預(yù)制度只是權(quán)宜之計(jì)，而非長遠(yuǎn)之策。

　　改善我國房地產(chǎn)市場狀況，需要深化土地產(chǎn)權(quán)制度改革，加快建立農(nóng)村集體土地流轉(zhuǎn)市場，并逐步與城市國有土地交易市場接軌。嚴(yán)格落實(shí)《關(guān)于農(nóng)村集體土地確權(quán)登記發(fā)證的若干意見》，相關(guān)主管部門加強(qiáng)對房地產(chǎn)隱形市場的交易監(jiān)管，對全國劃撥土地使用狀況進(jìn)行檢查，從根源上消除房地產(chǎn)市場土地要素成本和供應(yīng)的“多元制”。利用財(cái)政稅收杠桿遏制資本投機(jī)和房地產(chǎn)炒作，加快保障房建設(shè)和供應(yīng)，滿足不同收入群體的住房需求。在中央土地收益金方面，提高對地方政府財(cái)政的返還比例，改變當(dāng)前存在的“土地財(cái)政”狀況，貫徹落實(shí)國家各種宏觀調(diào)控措施，形成合力，促進(jìn)房價回落，保持房地產(chǎn)市場健康、協(xié)調(diào)和可持續(xù)發(fā)展。
　　【注釋】
[1]尋租理論是20世紀(jì)70年代以來，政府運(yùn)用行政權(quán)利對企業(yè)和個人的經(jīng)濟(jì)活動進(jìn)行干預(yù)和管制，妨礙了市競爭的作用，從而創(chuàng)造了少數(shù)有特權(quán)者取得超額收入的機(jī)會。根據(jù)美國經(jīng)濟(jì)學(xué)家J．布坎南（James M.額收入被稱為“租金”（rent），謀求這種權(quán)力以獲得資金的活動，被稱作“尋租活動”，俗稱“尋租”。
　　【參考文獻(xiàn)】{1}張麗慶．土地資源配置淺析[J].商業(yè)現(xiàn)代化，2007,（29）.
　　{2}蔡繼明．權(quán)利尋租的根源與破解[J]．人民論壇政論周刊，2008,（12）:36.
　　{3}周曉曼，權(quán)利尋租視角下的我國土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓問題[J]，金融經(jīng)濟(jì),2006,（1）:3.
　　{4}張慶華．中國土地法操作實(shí)務(wù)[M]．北京：法律出版社，2003.82.
　　{5}唐德華．房地產(chǎn)法及配套規(guī)定新釋新解[M]．北京：人民法院th版社,2002.275.
　　{6}高復(fù)平，黃武雙．房地產(chǎn)法學(xué)[M]．北京：高等教育出版社，2003.50.
　　{7}薛克鶴．國家干預(yù)的法律分析[J]．法學(xué)家，2005,（2）:87-95.
　　{8}馬莉萍，焦衛(wèi)．處理房地產(chǎn)糾紛若干難點(diǎn)的思考[J].政治與法律，2004,（3）:71.
　　{9}蘭燕燕．試論經(jīng)濟(jì)法視野中的國家干預(yù)與經(jīng)濟(jì)自由的關(guān)系[J]，法制與社會，2009,（5）:198.
　　{10}李昌麒．論經(jīng)濟(jì)法語境中的國家干預(yù)[J]．重慶大學(xué)學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版）,2008,（4）:85-92.
　　{11}胡旭展．法學(xué)理想與批判[M]．北京：法律出版社，2004.294.
　　{12}姜志德．關(guān)于我國土地產(chǎn)權(quán)制度建設(shè)問題的思考[J]．荊門職業(yè)技術(shù)學(xué)院學(xué)報(bào)，2002,（5）:65-68.
　　{13}胡焱．我國房地產(chǎn)行業(yè)的尋租行為與治理[J]．產(chǎn)權(quán)導(dǎo)刊，2007,（47）:16-17.
　　{14}高永祥．壟斷、尋租、不平等與經(jīng)濟(jì)增長：基于中國房地產(chǎn)業(yè)的分析[J]．西安電子科技大學(xué)學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版）.2010,（4）:68-72.