外觀設(shè)計(jì)專利相近似的司法判斷

截至2011年年底，我國有效專利共計(jì)274萬件；其中有效外觀設(shè)計(jì)專利92.2萬件，同比增長16.3％。{1}相近似判斷是外觀設(shè)計(jì)專利行政案件審理中最為常見也是爭議最多的問題之一。本文從外觀設(shè)計(jì)專利授權(quán)標(biāo)準(zhǔn)定位的歷史沿革出發(fā)，針對被比設(shè)計(jì)與在先設(shè)計(jì)相近似判斷時(shí)易出現(xiàn)的問題，分析了區(qū)別點(diǎn)對產(chǎn)品外觀設(shè)計(jì)的整體視覺效果具有顯著影響的情況，對虛擬判斷主體的認(rèn)知能力進(jìn)行了梳理和細(xì)化，提出相近似判斷不能脫離整體觀察、綜合判斷，主張以顯著影響為標(biāo)準(zhǔn)，保護(hù)外觀設(shè)計(jì)的創(chuàng)新活動(dòng)。

　　一、相近似判斷方法在外觀設(shè)計(jì)授權(quán)標(biāo)準(zhǔn)中的定位

　　對外觀設(shè)計(jì)專利的授權(quán)條件，1984年專利法第二十三條規(guī)定為“不相同或不相近似”。1985年的《審查指南》第一部分第三章第４節(jié)規(guī)定“不相同”是指申請專利的外觀設(shè)計(jì)（形狀、圖案、色彩或其結(jié)合）未抄襲、仿制已有的外觀設(shè)計(jì)，或者與已有的外觀設(shè)計(jì)其組成部分不一樣；“不相近似”是指申請專利的外觀設(shè)計(jì)同國內(nèi)外公開發(fā)表過或國內(nèi)公開使用過的外觀設(shè)計(jì)相比較有了較大改進(jìn)，超出了相同的設(shè)計(jì)范圍。1985年的《審查指南》沒有判斷主體和產(chǎn)品種類的有關(guān)規(guī)定，審查實(shí)踐中是個(gè)案考察外觀設(shè)計(jì)所屬產(chǎn)品的種類，在種類相同或者相近似的前提下進(jìn)行相近似性判斷。1993年的《審查指南》規(guī)定了相同的外觀設(shè)計(jì)指物品相同和設(shè)計(jì)相同，物品相同是指產(chǎn)品的用途和功能完全相同。在外觀設(shè)計(jì)專利申請的初步審查部分增加了外觀設(shè)計(jì)不相同、不相近似的審查基準(zhǔn)，規(guī)定了判斷相同、相近似的主要依據(jù)：1.按一般購買者水平判斷；2.以肉眼觀察、間接對比的方式判斷；3.以產(chǎn)品的外觀作為判斷主體；4.整體觀察、綜合判斷；5.以產(chǎn)品的易見到部分差異作為判斷的依據(jù)；6.圖案變換的綜合判斷；7.幾何形狀的整體判斷；8.色彩三要素的綜合判斷；9.變化狀態(tài)的物品以使用狀態(tài)作為基本形狀進(jìn)行判斷。此外強(qiáng)調(diào)，對構(gòu)思方法、作者的觀念及創(chuàng)作題材、產(chǎn)品的大小和材料、產(chǎn)品的構(gòu)造和性能等因素，在判斷相同或者相近似時(shí)不予考慮。2001年的《審查指南》專設(shè)了外觀設(shè)計(jì)相同和相近似判斷的章節(jié)，提出外觀設(shè)計(jì)的授權(quán)條件為不相同和不相近似，并不得和在先權(quán)利相沖突。雖然相同和相近似仍在種類相同或者相近似前提下判斷，但僅規(guī)定產(chǎn)品種類由用途決定，沒有提及功能。在判斷相同、相近似時(shí)，明確判斷主體為一般消費(fèi)者。相同、相近似解釋為一般消費(fèi)者購買外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品時(shí)會將在先設(shè)計(jì)誤認(rèn)為是本外觀設(shè)計(jì)，產(chǎn)生混同。判斷標(biāo)準(zhǔn)為一般消費(fèi)者是否容易混淆。判斷的方式為：單獨(dú)對比、直接觀察、隔離對比、僅以產(chǎn)品的外觀作為判斷的對象、綜合判斷以及要部判斷。

　　2004年審查指南公報(bào)（第1號）將混同、誤認(rèn)的判斷原則修改為“二者的差別于產(chǎn)品的整體視覺效果是否具有顯著的影響”，取消了隔離對比的方法，在判斷主體是一般消費(fèi)者的情況下，明確不同種類的被比設(shè)計(jì)產(chǎn)品具有不同的消費(fèi)者群體。2006年的《審查指南》刪除了要部判斷方式，提出整體觀察、綜合判斷的原則。在確定是否具有顯著影響時(shí)，列舉了需要考慮的容易看見的部位、慣常設(shè)計(jì)、局部細(xì)微變化等6種因素。2010年的《專利審查指南》將原來相近似性判斷的內(nèi)容拆分為相同、實(shí)質(zhì)相同、明顯區(qū)別三種情況。在現(xiàn)有設(shè)計(jì)中定義了慣常設(shè)計(jì)的含義，“現(xiàn)有設(shè)計(jì)中一般消費(fèi)者所熟知的、只要提到產(chǎn)品名稱就能想到的相應(yīng)設(shè)計(jì)，稱為慣常設(shè)計(jì)”。對判斷主體細(xì)化了相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)，其中，判斷主體的能力發(fā)生了變化。在肯定“整體觀察、綜合判斷”的同時(shí)，又一次明確指出，由涉案專利與對比設(shè)計(jì)的整體來判斷，而不從外觀設(shè)計(jì)的部分或者局部出發(fā)得出判斷結(jié)論。

　　二、判斷區(qū)別點(diǎn)對產(chǎn)品外觀設(shè)計(jì)整體視覺效果的影響

　　國家知識產(chǎn)權(quán)局于2010年1月21日以第五十五號局令公布了《專利審查指南2010》，自2010年2月1日起施行，但沒有宣布自同日起廢止2006年的《審查指南》。根據(jù)國家知識產(chǎn)權(quán)局2009年9月29日公布的《施行修改后的專利法的過渡辦法》和2010年1月21日公布的《施行修改后的專利法實(shí)施細(xì)則的過渡辦法》的規(guī)定，2009年10月1日以及2010年2月1日前提出的專利申請以及根據(jù)該專利申請授予的專利權(quán)還要使用修改前的專利法和專利法實(shí)施細(xì)則，因而也就適用2006年的《審查指南》。所以，有必要對2006年的《審查指南》規(guī)定的外觀設(shè)計(jì)相近似的判斷方法進(jìn)行分析，以便統(tǒng)一認(rèn)識，減少糾紛。

　　判斷區(qū)別點(diǎn)是否對產(chǎn)品外觀設(shè)計(jì)的整體視覺產(chǎn)生顯著的影響時(shí)，常見的錯(cuò)誤做法是，強(qiáng)調(diào)創(chuàng)新點(diǎn)，突出設(shè)計(jì)點(diǎn)，主張以要部或主要設(shè)計(jì)部分進(jìn)行判斷，直接得出結(jié)論；或以產(chǎn)品的設(shè)計(jì)自由度小為由，突出局部區(qū)別點(diǎn)的視覺效果。

　　（一）正確分析區(qū)別點(diǎn)對整體視覺具有顯著性的影響

　　從司法實(shí)踐看，很少有整體創(chuàng)新的設(shè)計(jì)，大部分產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)都是在現(xiàn)有設(shè)計(jì)的基礎(chǔ)上對部分外觀作出的新設(shè)計(jì)。對一些比較成熟的整體造型已經(jīng)定型的傳統(tǒng)產(chǎn)品，由于可以改進(jìn)的設(shè)計(jì)很小，正確評價(jià)局部的設(shè)計(jì)變化對整體視覺效果是否具有顯著影響并不容易。對于存在的局部區(qū)別，有觀點(diǎn)認(rèn)為，如果該局部的變化屬于使用時(shí)容易看到的部位，相對于其他部分，“對整體視覺效果影響更加強(qiáng)烈”，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定對整體視覺效果產(chǎn)生顯著影響。評析該觀點(diǎn)，肯定會想到要部判斷。

　　1.要部判斷在相近似判斷中的發(fā)展軌跡

　　如上文所述，2001年的《審查指南》引入了后來備受關(guān)注和爭議的要部判斷。當(dāng)初的出發(fā)點(diǎn)在于簡化相近似性判斷的過程。在對兩項(xiàng)外觀設(shè)計(jì)進(jìn)行相同、相近似判斷時(shí)，如果被比設(shè)計(jì)的要部的外觀與在先設(shè)計(jì)相應(yīng)部位的外觀不相近似，則被比外觀設(shè)計(jì)與在先設(shè)計(jì)不相近似，無需再對整體作出綜合判斷。在難以確定產(chǎn)品要部的情況下，則使用綜合判斷的方式，要部觀察在先，綜合判斷在后。實(shí)踐中，以哪些部分作為判斷的要部會存在不同認(rèn)識，而采用整體觀察和采用要部判斷得到的結(jié)論也不一致。這樣一來，適用要部判斷方式難以保證審查的公正性。2004年審查指南公報(bào)（第1號）對要部的定義以及與綜合判斷之間的關(guān)系等作了調(diào)整，將“某些產(chǎn)品存在著容易引起一般消費(fèi)者注意的部位，該部位稱作該產(chǎn)品的要部”修改為“某些產(chǎn)品上存在這樣的部位，其相對于其他部位明顯地容易引起一般消費(fèi)者的注意，該部位稱作產(chǎn)品的‘要部’”；將“在確定要部時(shí)，可以結(jié)合產(chǎn)品的使用狀態(tài)、在先的同類或者相近似類產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)狀況、美感等加以確定”修改為“在確定要部時(shí)，可以結(jié)合產(chǎn)品的使用狀態(tài)、在先的同類或者相近類產(chǎn)品常見的外觀設(shè)計(jì)形式以及對整體視覺效果的影響加以確定。一般情況下，只有那些在使用狀態(tài)下相對于其他部位對整體視覺效果影響明顯強(qiáng)烈的部位可以作為判斷的‘要部’”；將“經(jīng)過對產(chǎn)品進(jìn)行整體觀察，仍難以確定該產(chǎn)品中容易引起一般消費(fèi)者注意的部位的，對其外觀設(shè)計(jì)可以使用綜合判斷的方式進(jìn)行相同和相近似性判斷”修改為“對于一般產(chǎn)品，對其外觀設(shè)計(jì)應(yīng)當(dāng)采用綜合判斷方式進(jìn)行相同和相近似性判斷”。以上修改明確了要部判斷的適用范圍僅限于相對于其他部位特別容易引起消費(fèi)者注意的部位，綜合判斷是外觀設(shè)計(jì)相同、相近似性判斷的常態(tài)。雖然2006年的《審查指南》刪除了要部判斷方式，代之以“使用時(shí)容易看到的部位”，但2006年的《審查指南》在判斷原則中仍移入了2001年的《審查指南》“要部判斷”的一些代表性例子，如電視機(jī)、型材的橫斷面等。

　　2.相近似判斷不能脫離整體觀察、綜合判斷

　　理論固然有自身的品格和固定性，但更主要的是指導(dǎo)和適應(yīng)實(shí)踐的需要。{2}我國目前僅保護(hù)對整個(gè)產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)，而不保護(hù)產(chǎn)品的一部分的外觀設(shè)計(jì)。對整個(gè)產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)進(jìn)行相同、相近似比較，當(dāng)然應(yīng)該以整個(gè)產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)作為比較對象，比較兩項(xiàng)外觀設(shè)計(jì)給一般消費(fèi)者的整體視覺印象是否相同、相近似。但對整個(gè)外觀設(shè)計(jì)而言，各個(gè)部位對產(chǎn)品的整體視覺效果的影響力是不一樣的，即使產(chǎn)品的某部位比其他部位更引人矚目，也不能僅以該部位代替整體，只考慮該部位對整體視覺效果的影響。之所以會出現(xiàn)要部判斷，是想要強(qiáng)調(diào)那些對整體視覺效果影響明顯強(qiáng)烈的部位所帶來的吸引力。盡管要部判斷方式已被《審查指南》刪除了，但在具體判斷相近似時(shí)，對整體視覺效果影響明顯強(qiáng)烈的部位給整體視覺效果帶來的影響要合理考慮。如使用時(shí)容易看到的部位相對于不容易看到的部位，通常對整體視覺效果更具有顯著的影響。如立式空調(diào)柜使用時(shí)通常背靠墻面或放置在墻角，產(chǎn)品的底部、頂部和背面屬于使用時(shí)不容易看到的部位，產(chǎn)品的正面和側(cè)面屬于更加能夠引起一般消費(fèi)者關(guān)注的部位。前面板及其與側(cè)面板設(shè)計(jì)的變化相對于不容易看到的空調(diào)柜的底面、頂部、背面設(shè)計(jì)的變化，對整體視覺效果更具有顯著的影響。但需要注意有證據(jù)表明產(chǎn)品不容易看到的部位的特定設(shè)計(jì)對于一般消費(fèi)者能夠產(chǎn)生引人矚目的視覺效果的情形。如電視機(jī)的背面和底面在使用過程中不被一般消費(fèi)者關(guān)注，因而，使用者在使用過程中容易看到部位設(shè)計(jì)的變化相對于不容易看到的背面和看不到的底面設(shè)計(jì)的變化，對整體視覺效果通常更具有顯著的影響，但如果電視機(jī)的背面和底面以透明材質(zhì)做成，將不可見變?yōu)榭梢?，并附之以具有美感的裝飾，則不能輕易得出底面和背面的局部變化對整體視覺效果不具有顯著影響的結(jié)論。因?yàn)閷τ谕獗硎褂猛该鞑牧系漠a(chǎn)品而言，通過人的視覺能觀察到的其透明部分以內(nèi)的形狀、圖案和色彩，應(yīng)視為該產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)的一部分。

　　有學(xué)者主張?jiān)谙嘟婆袛嘀羞m用創(chuàng)新標(biāo)準(zhǔn)。此觀點(diǎn)值得商榷。首先，如果該創(chuàng)新點(diǎn)指的是主要設(shè)計(jì)部分，則需要一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)來確定何為主要設(shè)計(jì)部分。其次，如果該創(chuàng)新點(diǎn)指的是要部，需要嚴(yán)格限定適用條件，必須是只有產(chǎn)品某部分的設(shè)計(jì)直接決定產(chǎn)品整體外觀設(shè)計(jì)，產(chǎn)品的整體外觀設(shè)計(jì)只存在一個(gè)要部時(shí)，才可以采用。只有在此前提下，要部判斷和綜合判斷得出的結(jié)論才能一致。此外，如果該創(chuàng)新點(diǎn)指的是設(shè)計(jì)要點(diǎn)，我們?nèi)孕枧袛鄬Ξa(chǎn)品整體視覺效果的影響程度。如外觀設(shè)計(jì)專利的簡要說明指出其設(shè)計(jì)要點(diǎn)在于汽車底面，但汽車底面的設(shè)計(jì)對汽車的整體視覺效果的影響不言而喻，此時(shí)，忽略整體觀察，僅以汽車底面的設(shè)計(jì)區(qū)別來進(jìn)行判斷，顯然是不當(dāng)?shù)摹Ｖ档靡惶岬氖?，“要部”與“設(shè)計(jì)要點(diǎn)”是兩個(gè)不同的概念。設(shè)計(jì)要點(diǎn)雖然在2006年的《審查指南》第一部分第三章關(guān)于外觀設(shè)計(jì)圖片或者照片以及簡要說明中有所提及，但未作定義。2010年的《審查指南》定義了設(shè)計(jì)要點(diǎn)：設(shè)計(jì)要點(diǎn)是指與現(xiàn)有設(shè)計(jì)相區(qū)別的產(chǎn)品的形狀、圖案及其結(jié)合，或者色彩與形狀、圖案的結(jié)合，或者部位?，F(xiàn)行專利法實(shí)施細(xì)則規(guī)定產(chǎn)品的用途和設(shè)計(jì)要點(diǎn)是簡要說明必寫內(nèi)容，其目的是要求申請人申明所提交產(chǎn)品外觀設(shè)計(jì)與現(xiàn)有設(shè)計(jì)的區(qū)別之處，但是，外觀設(shè)計(jì)簡要說明中設(shè)計(jì)要點(diǎn)所指的設(shè)計(jì)，并不必然對外觀設(shè)計(jì)整體視覺效果具有顯著影響，不必然導(dǎo)致涉案專利與現(xiàn)有設(shè)計(jì)相比具有明顯區(qū)別。所以，設(shè)計(jì)要點(diǎn)在相近似判斷中并無不進(jìn)行整體觀察、綜合判斷的特權(quán)。

　　需要強(qiáng)調(diào)的是，有些案件中出現(xiàn)裁判者因產(chǎn)品的某部分設(shè)計(jì)是慣常設(shè)計(jì)，直接得出其他部位的設(shè)計(jì)變化對整體視覺效果具有顯著的影響，兩者不相近似，符合專利法第二十三條的結(jié)論的情況。其實(shí)，這種簡單的判斷方法是以慣常設(shè)計(jì)之外的部分代替外觀設(shè)計(jì)整體進(jìn)行判斷,并不可取?！?a href="javascript:void(0);" fid="A100359" tiao="0" class="flink">審查指南》表述的“當(dāng)產(chǎn)品上某些設(shè)計(jì)被證明是該類產(chǎn)品公認(rèn)的慣常設(shè)計(jì)時(shí)，則其余設(shè)計(jì)的變化通常對整體視覺效果更具有顯著的影響”的本意應(yīng)當(dāng)是：當(dāng)產(chǎn)品上某些設(shè)計(jì)被證明是該類產(chǎn)品的慣常設(shè)計(jì)時(shí)，該部位對整體視覺效果不具有顯著的影響，一般消費(fèi)者會更關(guān)注其余部位的變化；至于其余部位的變化是否足以造成顯著的影響，則仍需根據(jù)具體情況進(jìn)行判斷。否則，就會出現(xiàn)完全忽略共同點(diǎn)對整體設(shè)計(jì)的視覺影響，得出因?yàn)榇嬖谟袇^(qū)別點(diǎn)，所以對整體視覺效果具有顯著性影響，兩者不近似的結(jié)論。顯然，這種分析方法對于已經(jīng)授權(quán)的產(chǎn)品，可以在保留產(chǎn)品的整體形狀、結(jié)構(gòu)和設(shè)計(jì)布局不變化的情況下，通過對產(chǎn)品局部進(jìn)行簡單變化設(shè)計(jì)線條等方式得以授權(quán)或規(guī)避侵權(quán)。這種寬松的不相近似的判斷尺度會對外觀設(shè)計(jì)專利制度的發(fā)展產(chǎn)生負(fù)面影響。

　?。ǘ┮燥@著影響為標(biāo)準(zhǔn)保護(hù)外觀設(shè)計(jì)的創(chuàng)新活動(dòng)

　　專利權(quán)的保護(hù)客體是科學(xué)技術(shù)發(fā)明創(chuàng)造。發(fā)明、實(shí)用新型與外觀設(shè)計(jì)的價(jià)值不同，前者在于技術(shù)進(jìn)步，后者在于視覺效果。隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展和人類文化精神生活需求的發(fā)展,人們不僅追求性能良好、安全可靠、使用方便的產(chǎn)品，而且開始追求式樣新穎、風(fēng)格時(shí)尚的產(chǎn)品。技術(shù)領(lǐng)域中的創(chuàng)新活動(dòng)有發(fā)明和實(shí)用新型專利保護(hù)，從視覺上可以直接觀察到的造型、圖案、色彩的產(chǎn)品設(shè)計(jì)則有外觀設(shè)計(jì)專利予以保護(hù)。1993年的《審查指南》在外觀設(shè)計(jì)初步審查中確立了申請專利的外觀設(shè)計(jì)與已知產(chǎn)品的外觀“如產(chǎn)生混同的應(yīng)認(rèn)為是相近似的設(shè)計(jì)”的混同、誤認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)，在2001年的《審查指南》中進(jìn)一步突出了該標(biāo)準(zhǔn)?；焱?、誤認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)的立足點(diǎn)在于外觀設(shè)計(jì)可以構(gòu)成產(chǎn)品的區(qū)別性特征，消費(fèi)者可以此外觀設(shè)計(jì)來選擇產(chǎn)品，防止誤導(dǎo)消費(fèi)者以維護(hù)設(shè)計(jì)者的利益，但此觀點(diǎn)一直以來廣為詬病。2004年前就有人認(rèn)為，“對于工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)的保護(hù)，立足點(diǎn)在于推動(dòng)設(shè)計(jì)創(chuàng)新。如果堅(jiān)持區(qū)別不同商品來源這個(gè)立足點(diǎn)，會造成不能自圓其說，實(shí)際降低了保護(hù)力度等不利后果。目前對外觀設(shè)計(jì)專利保護(hù)爭論的熱點(diǎn)問題以及授權(quán)、無效或侵權(quán)判斷中的難題，絕大多數(shù)與立足點(diǎn)有關(guān)。外觀設(shè)計(jì)專利保護(hù)的立足點(diǎn)應(yīng)當(dāng)放在對外觀設(shè)計(jì)創(chuàng)新活動(dòng)的保護(hù)上。”{3}

　　2004年審查指南公報(bào)（第1號）發(fā)布后，“混同、誤認(rèn)”過渡到了“顯著影響”的判斷標(biāo)準(zhǔn)。2006年的《審查指南》中對兩者之間的關(guān)系進(jìn)行了說明：“如果一般消費(fèi)者會將被比設(shè)計(jì)與在先設(shè)計(jì)誤認(rèn)、混同，則二者的差別對于產(chǎn)品外觀設(shè)計(jì)的整體視覺效果顯然不具有顯著的影響。但是，僅僅根據(jù)兩項(xiàng)外觀設(shè)計(jì)不會導(dǎo)致一般消費(fèi)者誤認(rèn)、混同，并不必然得出二者的差別對于產(chǎn)品外觀設(shè)計(jì)的整體視覺效果具有顯著的影響的結(jié)論”。2010年的《審查指南》中沒有明確記載上述但書，是因?yàn)閷彶榕袛鄷r(shí)相近似的概念已不存在，出于體系的考慮不便于予以表述。但這并不影響我們的理解：一般消費(fèi)者對兩件外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)生誤認(rèn)、混同屬于典型的相近似外觀設(shè)計(jì)，可認(rèn)定兩者的差別對產(chǎn)品的整體視覺效果顯然不具有顯著的影響，但反之不然，不能僅以不會造成混淆就認(rèn)為兩者的差別必然對整體視覺效果具有顯著影響，兩者不相近似。產(chǎn)生于1993年的混同、誤認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)多年來影響了外觀設(shè)計(jì)專利制度的一系列概念，包括判斷主體、判斷方法以及判斷原則，也引發(fā)了一系列的爭議。外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)是創(chuàng)造性成果權(quán)利，是一種發(fā)明創(chuàng)造，以一般消費(fèi)者對兩項(xiàng)外觀設(shè)計(jì)是否產(chǎn)生混同、誤認(rèn)來判斷外觀設(shè)計(jì)專利授權(quán)標(biāo)準(zhǔn)的立足點(diǎn)，其結(jié)果會混淆知識產(chǎn)權(quán)中創(chuàng)造性成果權(quán)利與識別性標(biāo)記權(quán)利，將外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的保護(hù)混同于注冊商標(biāo)專用權(quán)以及反不正當(dāng)競爭法對企業(yè)名稱、知名商品特有包裝、裝潢的保護(hù)，從而忽略了對外觀設(shè)計(jì)創(chuàng)新活動(dòng)予以保護(hù)的立法目的，該標(biāo)準(zhǔn)顯然不應(yīng)當(dāng)繼續(xù)采用。各類知識產(chǎn)權(quán)具有不同的特質(zhì)和保護(hù)要求，各有其特殊的保護(hù)政策、保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)和保護(hù)思路，在加強(qiáng)保護(hù)時(shí)應(yīng)根據(jù)不同知識產(chǎn)權(quán)自身的屬性和特點(diǎn)，在法律原則和規(guī)則的范圍內(nèi)有區(qū)別地采取相應(yīng)的行之有效的措施。只有作出了創(chuàng)新，才能獲得外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的保護(hù)，但并不是只要作出創(chuàng)新，就應(yīng)當(dāng)給予外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)保護(hù)。對于傳統(tǒng)成熟產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)的局部做出改進(jìn)設(shè)計(jì)后，要突出對創(chuàng)新活動(dòng)的保護(hù),但不能脫離整體觀察、綜合判斷的規(guī)則進(jìn)行判斷。在侵權(quán)判定中也應(yīng)當(dāng)秉承整體觀察、綜合判斷，以顯著影響作為標(biāo)準(zhǔn)，保護(hù)外觀設(shè)計(jì)的創(chuàng)新活動(dòng)。

　　我國外觀設(shè)計(jì)專利的確認(rèn)和保護(hù)都與產(chǎn)品密切結(jié)合，保護(hù)范圍受產(chǎn)品類別的限制，判斷相近似時(shí)要考慮產(chǎn)品的類別，現(xiàn)有設(shè)計(jì)的范圍較小。歐盟在評價(jià)外觀設(shè)計(jì)專利新穎性時(shí)不受產(chǎn)品種類的限制，現(xiàn)有設(shè)計(jì)的范圍較大。近幾年外觀設(shè)計(jì)專利的審查中對于相近似的類別的判斷標(biāo)準(zhǔn)似在放寬，以往下位概念上升為上位用途判斷，對用途相近似的解釋有些突破。隨著自主創(chuàng)新和立法者的認(rèn)識不斷深入，也許今后對外觀設(shè)計(jì)保護(hù)機(jī)制的配置會有所調(diào)整，會更加體現(xiàn)對創(chuàng)新活動(dòng)的保護(hù)，如開放產(chǎn)品類別的限制、對部分外觀設(shè)計(jì)等給予外觀設(shè)計(jì)專利保護(hù)。

　?。ㄈ┡袛嘀黧w的知識水平和認(rèn)知能力是相近似性判斷的關(guān)鍵

　　外觀設(shè)計(jì)專利是指對產(chǎn)品的形狀、圖案、色彩或者其結(jié)合所做出的富有美感并適于工業(yè)應(yīng)用的新設(shè)計(jì)。外觀設(shè)計(jì)與發(fā)明和實(shí)用新型的不同之處在于不涉及相關(guān)領(lǐng)域的技術(shù)方案，只需要判斷產(chǎn)品外觀給人的視覺感受。對于視覺效果的感受，不同的判斷主體會得出不同的結(jié)論，對判斷主體的認(rèn)知能力的把握尤為重要。

　　1.《審查指南》規(guī)定的判斷主體

　　判斷外觀設(shè)計(jì)專利相同、相近似性在2001年前按一般購買者水平判斷，“一般購買者指一般知識領(lǐng)域的人員，而不是指專家或?qū)I(yè)技術(shù)人員。有些相近似的產(chǎn)品的細(xì)微差別，專業(yè)人員能很容易地辨別出來，而一般的購買者往往會忽略掉。專利審查人員要從一般購買者的角度進(jìn)行判斷”。2001年的《審查指南》規(guī)定，以外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品的一般消費(fèi)者是否容易混淆為判斷標(biāo)準(zhǔn)。一般消費(fèi)者是指一種假想的人，具有下列特點(diǎn)：（1）知識水平和認(rèn)知能力。一般消費(fèi)者具有一般的知識水平和認(rèn)知能力，能夠辨認(rèn)產(chǎn)品的形狀、圖案以及色彩，他對被比外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品的同類或者相近似類產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)狀況有常識性的了解。（2）不考慮的因素。一般消費(fèi)者在購買被比外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品時(shí)，僅以被比外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品具有的要素作為辨認(rèn)是否為同一產(chǎn)品的因素，不會注意和分辨其他產(chǎn)品包含的其他要素，不會注意和分辨產(chǎn)品的大小、材料、功能、技術(shù)性能和內(nèi)部結(jié)構(gòu)等因素。設(shè)計(jì)的構(gòu)思方法、設(shè)計(jì)者的觀念以及產(chǎn)品的圖案中所使用的題材和文字的含義都不是一般消費(fèi)者所考慮的因素。（3）一般注意力。判斷主體是一般消費(fèi)者，而不是專家或者專業(yè)設(shè)計(jì)人員，他以一般注意力分辨產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)，使用時(shí)不易見到的部位的外觀以及不具有一般美學(xué)意義的部位的外觀和要素設(shè)計(jì)不會給其留下視覺印象，他不會注意到產(chǎn)品的形狀、圖案以及色彩的微小變化。2004年審查指南公報(bào)（第1號）將該部分內(nèi)容修改為：“在判斷外觀設(shè)計(jì)是否相同或相近似時(shí)，應(yīng)當(dāng)基于被比外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品的一般消費(fèi)者的知識水平和認(rèn)知能力進(jìn)行評價(jià)。不同種類的被比外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品具有不同的消費(fèi)者群體。作為某類外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品的一般消費(fèi)者應(yīng)當(dāng)具備下列特點(diǎn)：（1）對被比外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品的同類或者相近類產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)具有常識性的了解。（2）對外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品之間在形狀、圖案以及色彩上的差別具有一定的分辨力，但不會注意到產(chǎn)品的形狀、圖案以及色彩的微小變化。”2006年的《審查指南》接納了上述內(nèi)容?，F(xiàn)行的專利法、專利法實(shí)施細(xì)則以及2010年的《專利審查指南》在外觀設(shè)計(jì)專利的審查中不再適用相近似的概念，而是適用“相同”、“實(shí)質(zhì)相同”和“不具有明顯區(qū)別”三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。在不同種類的產(chǎn)品具有不同的消費(fèi)者群體的基礎(chǔ)上，為了適應(yīng)現(xiàn)行專利法外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的新穎性標(biāo)準(zhǔn)和創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)，增加了“對涉案專利申請日之前相同種類或者相近種類產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)及其常用設(shè)計(jì)手法具有常識性的了解”，明確了“常用設(shè)計(jì)手法包括設(shè)計(jì)的轉(zhuǎn)用、拼合、替換等類型”，判斷主體仍然是一個(gè)虛擬人的概念。也有人認(rèn)為判斷時(shí)引入了普通專業(yè)設(shè)計(jì)人員的能力在進(jìn)行評價(jià)。

　　2.以一般消費(fèi)者作為外觀設(shè)計(jì)相同、相近似的判斷主體

　　我國發(fā)明、實(shí)用新型創(chuàng)造性判斷時(shí)以本領(lǐng)域技術(shù)人員為判斷主體，那么比照發(fā)明和實(shí)用新型專利，在外觀設(shè)計(jì)專利的審查中，相關(guān)領(lǐng)域的設(shè)計(jì)人員是否應(yīng)屬于外觀設(shè)計(jì)專利性的判斷主體？1984年專利法規(guī)定，對于針對實(shí)用新型專利和外觀設(shè)計(jì)專利提起的專利無效宣告請求，由專利復(fù)審委員會作出審查決定，其決定為終局決定。在專利法第二次修改中，規(guī)定專利復(fù)審委員會對宣告實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)專利無效的請求作出的審查決定不再是終局決定，當(dāng)事人不服的可以向法院起訴。隨后，涉及外觀設(shè)計(jì)專利性判斷主體的一些案件中，人民法院和專利復(fù)審委員會發(fā)生了分歧。有學(xué)者指出，“真正有能力判斷產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)是否和已知的設(shè)計(jì)相近似，應(yīng)當(dāng)以相關(guān)領(lǐng)域的普通設(shè)計(jì)人員的水平為準(zhǔn)，而不應(yīng)當(dāng)以一般購買者的水平為準(zhǔn)。專利外觀設(shè)計(jì)人員的分辨力高，他們對外觀設(shè)計(jì)的要求也就相對較高?！眥4}

　　一般消費(fèi)者與普通專業(yè)設(shè)計(jì)人員之間的差異是明顯的，將判斷主體定位于一般消費(fèi)者是適當(dāng)?shù)?。首先，如果在相近似判斷中引入專業(yè)設(shè)計(jì)人員作為判斷主體，從其角度出發(fā)，絕大多數(shù)外觀設(shè)計(jì)專利申請都是顯而易見不值得授予專利權(quán)的。其次，發(fā)明和實(shí)用新型保護(hù)的是技術(shù)方案，由于保護(hù)范圍是由權(quán)利要求限定的技術(shù)方案，其勞動(dòng)價(jià)值體現(xiàn)的是技術(shù)上的進(jìn)步和功能上的改進(jìn)，只能以本領(lǐng)域技術(shù)人員作為確權(quán)審查以及侵權(quán)判斷的主體。外觀設(shè)計(jì)專利的構(gòu)成要素為形狀、圖案、色彩或其結(jié)合,其勞動(dòng)價(jià)值體現(xiàn)的是創(chuàng)作出了有視覺吸引力的產(chǎn)品外觀，盡管這一過程可能與產(chǎn)品的結(jié)構(gòu)、功能以及運(yùn)用的工藝、材料、方法等有關(guān)，但外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)本身并不包括這方面的智力成果。對外觀設(shè)計(jì)專利予以保護(hù)的目的是激勵(lì)外觀設(shè)計(jì)的創(chuàng)新和劃定市場范圍、維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)，以一般消費(fèi)者作為外觀設(shè)計(jì)專利審查以及侵權(quán)的判斷主體具有合理性，更切合規(guī)范市場的需求，平衡外觀設(shè)計(jì)權(quán)利持有人與社會大眾的利益。再次，將判斷主體定義為虛擬的一般消費(fèi)者，并賦予其與產(chǎn)品相適應(yīng)的認(rèn)知水平，這與發(fā)明、實(shí)用新型創(chuàng)造性判斷中引入假想的本領(lǐng)域技術(shù)人員的概念有相同的作用，裁判者可依產(chǎn)品設(shè)計(jì)的發(fā)展階段和產(chǎn)業(yè)政策等方面在考量保護(hù)時(shí)，對該虛擬主體所擁有的判斷能力進(jìn)行調(diào)整。

　　3.對一般消費(fèi)者知識水平和認(rèn)知能力的把握

　　不同人群對產(chǎn)品外觀設(shè)計(jì)的常識性了解及認(rèn)知水平是有差別的，將判斷主體定位為一般消費(fèi)者，并沒有讓爭議變得簡單起來。較為困難的是如何理解一般消費(fèi)者的知識水平和認(rèn)知能力。

　　歐盟外觀設(shè)計(jì)條例中規(guī)定外觀設(shè)計(jì)受保護(hù)除滿足新穎性外還要滿足具有獨(dú)特性的條件，某一設(shè)計(jì)是否具有獨(dú)特性的判斷主體是知情的使用者（Informed User）。也就是說，主體印象不是法官的，而是一個(gè)知情的使用者的。有時(shí)，需要由專家來證明知情的使用者的認(rèn)識，特別對于一些不是日常領(lǐng)域的設(shè)計(jì)來說。英國專利法院就使用知情的使用者在Woodhouse V. Aquila Lighting Systems 案中認(rèn)為，“知情增加了一個(gè)熟悉程度的概念，比我們可以想象的一個(gè)普通消費(fèi)者的熟悉程度更強(qiáng)。它引入了以下的問題，市場上的情況是什么樣的，以及前不久市場的情況是什么樣的?！眥5}日本外觀設(shè)計(jì)近似性判斷中以在先設(shè)計(jì)群為基礎(chǔ)，分析二者的相同點(diǎn)和不同點(diǎn)對整體外觀設(shè)計(jì)的影響程度。其中以在先設(shè)計(jì)群為基礎(chǔ)，就是對現(xiàn)有設(shè)計(jì)整體狀態(tài)的認(rèn)知，在此基礎(chǔ)上，才對外觀設(shè)計(jì)近似性作出準(zhǔn)確的判斷。《日本外觀設(shè)計(jì)審查基準(zhǔn)》有關(guān)近似性判斷方法中雖然出現(xiàn)了“在先設(shè)計(jì)群”的概念，但在審查決定中卻沒有見到對該概念的具體闡述。

　　真正站在一般消費(fèi)者的角度考慮外觀設(shè)計(jì)的專利性問題，需要通過判斷者對產(chǎn)品的功能、性能、使用情況、現(xiàn)有設(shè)計(jì)的狀況等方面的了解來把握能夠引起一般消費(fèi)者關(guān)注的內(nèi)容。首先，一般消費(fèi)者的知識水平和認(rèn)知能力應(yīng)與被比外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品相關(guān)聯(lián)，因此，不同種類產(chǎn)品的一般消費(fèi)者的內(nèi)涵應(yīng)有所不同，要予以區(qū)別對待。其次，作為某類外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品的一般消費(fèi)者，應(yīng)當(dāng)對被比設(shè)計(jì)產(chǎn)品的同類或者相近類產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)狀況具有常識性了解的能力。他要有該類產(chǎn)品的特定消費(fèi)群體的一般知識水平。因?yàn)椴煌悇e的被比設(shè)計(jì)產(chǎn)品具有不同的消費(fèi)者群體，這好比我們每個(gè)人都是普通消費(fèi)者，但不必然是每類產(chǎn)品的普通消費(fèi)者一樣。如果一般消費(fèi)者對相關(guān)產(chǎn)品不具備常識性了解，他只能從純個(gè)人的角度來判斷是否相似，主觀隨意性會使判斷結(jié)論具有不可預(yù)見性，他就不應(yīng)當(dāng)屬于外觀設(shè)計(jì)專利性判斷主體。日常生活類產(chǎn)品的一般消費(fèi)者的認(rèn)知水平比較接近普通社會大眾，而非日常類用品的一般消費(fèi)者則另有要求。對于該類產(chǎn)品，他的認(rèn)知能力往往要高于普通社會大眾對該類產(chǎn)品的認(rèn)知能力。專業(yè)性產(chǎn)品的相近似判斷中，對產(chǎn)品的特點(diǎn)、在先設(shè)計(jì)的慣常形狀、相應(yīng)的設(shè)計(jì)空間的常識性的了解能力是關(guān)鍵。這種常識性了解的能力源于對現(xiàn)有設(shè)計(jì)的認(rèn)知，來自于經(jīng)常接觸并關(guān)注某類產(chǎn)品的經(jīng)驗(yàn)，體現(xiàn)在獲知了產(chǎn)品的使用情況、相關(guān)技術(shù)性能，表現(xiàn)出知曉慣常設(shè)計(jì)、了解現(xiàn)有設(shè)計(jì)的狀況以及產(chǎn)品性能對造型的限定等設(shè)計(jì)內(nèi)容。同時(shí)，因?yàn)椴皇窃O(shè)計(jì)人員，就不會從設(shè)計(jì)的角度對產(chǎn)品的外形上的每一個(gè)細(xì)節(jié)都給予關(guān)注，由于某些設(shè)計(jì)部位或是過于細(xì)微的，或是處于不易觀察、不易變化的部位，設(shè)計(jì)要素之間的細(xì)微差別會被忽略，不會注意到產(chǎn)品的形狀、圖案以及色彩的微小變化。“盡管在現(xiàn)實(shí)中某些具體的人群對于產(chǎn)品的常識性了解貼近一般消費(fèi)者，但是外觀設(shè)計(jì)專利性判斷主體實(shí)質(zhì)上是一系列標(biāo)準(zhǔn)的體現(xiàn)?！眥6}

　　4.一般消費(fèi)者對組件產(chǎn)品外觀設(shè)計(jì)的認(rèn)知能力

　　歐共體外觀設(shè)計(jì)不保護(hù)在最終使用狀態(tài)下不可見的組件產(chǎn)品以及與該不可見的組件結(jié)合在一起的產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)。共同體外觀設(shè)計(jì)法第4條第2、3款規(guī)定，組合產(chǎn)品中的組件只有在被安裝到組合產(chǎn)品上仍然能夠在組合產(chǎn)品正常使用過程中保持可見，應(yīng)用于該組件或者與該組件成為一體的外觀設(shè)計(jì)才可能成為共同體外觀設(shè)計(jì)保護(hù)的客體，而且這種正常使用是指終端用戶的使用，不包括維護(hù)、服務(wù)或者修理工作。我國屬于制造業(yè)大國，存在大量的專門生產(chǎn)中間產(chǎn)品的中小型企業(yè)。由于中間類產(chǎn)品一般屬于技術(shù)成熟領(lǐng)域，獲得發(fā)明或者實(shí)用新型專利較為困難，給予其外觀設(shè)計(jì)保護(hù)有利于此類產(chǎn)品的創(chuàng)新發(fā)展和保護(hù)中小企業(yè)的利益。我國對“最終使用狀態(tài)下完全不可見”的產(chǎn)品予以保護(hù)，這包括大量的零部件產(chǎn)品。對于這類中間產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)又如何認(rèn)定一般消費(fèi)者的認(rèn)知能力？是以該中間產(chǎn)品購買者為準(zhǔn)，還是以最終產(chǎn)品的使用者為準(zhǔn)？抑或以購買者為主，同時(shí)考慮最終使用者？

　　盡管中間產(chǎn)品在使用中其外觀設(shè)計(jì)的美感會被最終產(chǎn)品全部或部分吸收，但不能否認(rèn)其在設(shè)計(jì)、制造、銷售過程中的獨(dú)立性。因此，在進(jìn)行外觀設(shè)計(jì)相同、相近似判斷時(shí)，零部件產(chǎn)品作為六面可見的立體產(chǎn)品，與最終使用狀態(tài)下多面或者各面均可見的產(chǎn)品一樣，都適用整體觀察、綜合判斷的方法。專利法規(guī)定外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的保護(hù)范圍以表示在圖片或者照片中的該產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品為準(zhǔn)。中間產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)專利表示在授權(quán)圖片或者照片中的就是中間產(chǎn)品的六面視圖，其保護(hù)的是中間產(chǎn)品的三維立體形狀，而對該三維立體形狀的產(chǎn)品外觀具有常識性了解能力的，只能是該中間產(chǎn)品的購買、安裝、維修的消費(fèi)者。最終產(chǎn)品的使用者往往不能觀察到中間產(chǎn)品，也不具有對中間產(chǎn)品的性能特點(diǎn)以及設(shè)計(jì)空間限制等常識性的了解。因此，在進(jìn)行中間產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)相近似性判斷時(shí)，應(yīng)當(dāng)以直接購買、安裝、維護(hù)者的知識水平和認(rèn)知能力判斷其與在先設(shè)計(jì)的區(qū)別對于整體視覺效果是否產(chǎn)生了顯著的影響，不以安裝有該部件的整體產(chǎn)品的購買、使用者的知識水平和認(rèn)知能力為準(zhǔn)。但當(dāng)中間產(chǎn)品作為部件形成最終產(chǎn)品后，產(chǎn)品的消費(fèi)群體發(fā)生了變化，此時(shí)對產(chǎn)品外觀設(shè)計(jì)狀況的常識性了解的判斷主體必定與前述會有所不同。購買、安裝、維護(hù)該產(chǎn)品的時(shí)候，可能不會忽略各面的形狀和構(gòu)造，但對于價(jià)值取向在于美感和視覺效果的外觀設(shè)計(jì)來說，如果中間產(chǎn)品的外觀被完全覆蓋，其外觀設(shè)計(jì)的視覺效果已不可見時(shí)，就應(yīng)以最終產(chǎn)品的使用者的常識性了解能力為準(zhǔn)。較為復(fù)雜的是最終使用狀態(tài)下中間產(chǎn)品的外觀被部分吸收、部分顯現(xiàn)的情況。認(rèn)定何部位是最終使用狀態(tài)下可見的部位很重要。外觀設(shè)計(jì)的一般消費(fèi)者對于美感的考慮應(yīng)該由可見的部位決定，此時(shí)，應(yīng)當(dāng)綜合考慮中間產(chǎn)品在整體產(chǎn)品視覺效果的權(quán)重。

　　5.設(shè)計(jì)的自由度對產(chǎn)品整體外觀視覺效果的影響

　　由于產(chǎn)品的功能在很大程度上影響著產(chǎn)品外觀的形狀、圖案或色彩，設(shè)計(jì)人員首先要考慮滿足基本功能，其次才考慮如何實(shí)現(xiàn)造型以及運(yùn)用何種設(shè)計(jì)手法才能使外觀富有美感。產(chǎn)品外觀的設(shè)計(jì)自由度受到實(shí)現(xiàn)產(chǎn)品技術(shù)功能的先天限制。TRIPS協(xié)議第25條第1款規(guī)定：“成員可以規(guī)定：外觀設(shè)計(jì)之保護(hù)，不得延及主要由技術(shù)因素或功能因素構(gòu)成的設(shè)計(jì)?！?006年的《審查指南》在外觀設(shè)計(jì)相近似判斷原則中列舉規(guī)定：“產(chǎn)品的功能、內(nèi)部結(jié)構(gòu)、技術(shù)性能對整體視覺效果不具有顯著的影響。由產(chǎn)品的功能唯一限定的特定形狀對整體視覺效果通常不具有顯著的影響?！痹谕庥^設(shè)計(jì)專利確權(quán)案件的審查中需要對由產(chǎn)品的功能所決定的外觀予以充分考慮。

　　歐共體外觀設(shè)計(jì)的保護(hù)分為注冊外觀設(shè)計(jì)與非注冊外觀設(shè)計(jì)，其中注冊外觀設(shè)計(jì)授權(quán)標(biāo)準(zhǔn)包括新穎性和獨(dú)特性要求。歐共體在進(jìn)行獨(dú)特性評價(jià)時(shí)會考慮設(shè)計(jì)人員在開發(fā)外觀設(shè)計(jì)時(shí)所享有的設(shè)計(jì)自由度；《歐共體設(shè)計(jì)操作手冊》對設(shè)計(jì)自由度進(jìn)行了進(jìn)一步的說明。設(shè)計(jì)師的設(shè)計(jì)自由度由兩項(xiàng)內(nèi)容限制：功能和在先設(shè)計(jì)。例如，瓶子的設(shè)計(jì)至少要包括一個(gè)開口和一個(gè)容積。設(shè)計(jì)瓶子的設(shè)計(jì)自由度由瓶子作為一個(gè)容器的功能所限制。

　　制約和影響設(shè)計(jì)師對產(chǎn)品外觀進(jìn)行設(shè)計(jì)、變化的創(chuàng)造自由度除了功能外，還有現(xiàn)有技術(shù)水平、現(xiàn)有設(shè)計(jì)狀況、產(chǎn)品安全性、產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)、社會觀念等因素。但隨著新技術(shù)的應(yīng)用、現(xiàn)有設(shè)計(jì)的增多以及法律的變遷、觀念的改變等，設(shè)計(jì)師突破原有的設(shè)計(jì)空間作出新的設(shè)計(jì)后，一般消費(fèi)者顯然會注意到這些突破性設(shè)計(jì)，產(chǎn)生新的認(rèn)知。由于設(shè)計(jì)自由度是個(gè)變量，因此，在確定設(shè)計(jì)人員的設(shè)計(jì)自由度時(shí)，要確定該外觀設(shè)計(jì)是關(guān)于什么產(chǎn)品的，產(chǎn)品的性質(zhì)、預(yù)期的用途或功能特性,充分了解現(xiàn)有設(shè)計(jì)的整體狀態(tài)非常關(guān)鍵。當(dāng)外觀設(shè)計(jì)專利與對比設(shè)計(jì)存在區(qū)別時(shí)，應(yīng)當(dāng)區(qū)分功能性設(shè)計(jì)與裝飾性設(shè)計(jì)。如果區(qū)別是由功能性唯一確定的，則不屬于外觀設(shè)計(jì)專利的范圍，其所帶來的視覺影響在進(jìn)行判斷的時(shí)候不予考慮。值得一提的是，一般消費(fèi)者對設(shè)計(jì)空間的考慮因素明顯不同于設(shè)計(jì)人員。

　?。ㄗ髡邌挝唬鹤罡呷嗣穹ㄔ海?br> 　　【參考文獻(xiàn)】人民司法（應(yīng)用）
　　期刊年份＝2012
　　期刊號＝13
　　頁碼＝004
　　標(biāo)題＝外觀設(shè)計(jì)專利相近似的司法判斷
　　英文標(biāo)題＝
　　副標(biāo)題＝
　　英文副標(biāo)題＝
　　作者＝羅霞
　　作者單位＝最高人民法院
　　摘要＝
　　英文摘要＝
　　關(guān)鍵字＝
　　英文關(guān)鍵字＝
　　中圖分類號＝
　　文獻(xiàn)標(biāo)識碼＝
　　文章編號＝
　　內(nèi)容＝截至2011年年底，我國有效專利共計(jì)274萬件；其中有效外觀設(shè)計(jì)專利92.2萬件，同比增長16.3％。{1}相近似判斷是外觀設(shè)計(jì)專利行政案件審理中最為常見也是爭議最多的問題之一。本文從外觀設(shè)計(jì)專利授權(quán)標(biāo)準(zhǔn)定位的歷史沿革出發(fā)，針對被比設(shè)計(jì)與在先設(shè)計(jì)相近似判斷時(shí)易出現(xiàn)的問題，分析了區(qū)別點(diǎn)對產(chǎn)品外觀設(shè)計(jì)的整體視覺效果具有顯著影響的情況，對虛擬判斷主體的認(rèn)知能力進(jìn)行了梳理和細(xì)化，提出相近似判斷不能脫離整體觀察、綜合判斷，主張以顯著影響為標(biāo)準(zhǔn)，保護(hù)外觀設(shè)計(jì)的創(chuàng)新活動(dòng)。
　　一、相近似判斷方法在外觀設(shè)計(jì)授權(quán)標(biāo)準(zhǔn)中的定位
　　對外觀設(shè)計(jì)專利的授權(quán)條件，1984年專利法第二十三條規(guī)定為“不相同或不相近似”。1985年的《審查指南》第一部分第三章第４節(jié)規(guī)定“不相同”是指申請專利的外觀設(shè)計(jì)（形狀、圖案、色彩或其結(jié)合）未抄襲、仿制已有的外觀設(shè)計(jì)，或者與已有的外觀設(shè)計(jì)其組成部分不一樣；“不相近似”是指申請專利的外觀設(shè)計(jì)同國內(nèi)外公開發(fā)表過或國內(nèi)公開使用過的外觀設(shè)計(jì)相比較有了較大改進(jìn)，超出了相同的設(shè)計(jì)范圍。1985年的《審查指南》沒有判斷主體和產(chǎn)品種類的有關(guān)規(guī)定，審查實(shí)踐中是個(gè)案考察外觀設(shè)計(jì)所屬產(chǎn)品的種類，在種類相同或者相近似的前提下進(jìn)行相近似性判斷。1993年的《審查指南》規(guī)定了相同的外觀設(shè)計(jì)指物品相同和設(shè)計(jì)相同，物品相同是指產(chǎn)品的用途和功能完全相同。在外觀設(shè)計(jì)專利申請的初步審查部分增加了外觀設(shè)計(jì)不相同、不相近似的審查基準(zhǔn)，規(guī)定了判斷相同、相近似的主要依據(jù)：1.按一般購買者水平判斷；2.以肉眼觀察、間接對比的方式判斷；3.以產(chǎn)品的外觀作為判斷主體；4.整體觀察、綜合判斷；5.以產(chǎn)品的易見到部分差異作為判斷的依據(jù)；6.圖案變換的綜合判斷；7.幾何形狀的整體判斷；8.色彩三要素的綜合判斷；9.變化狀態(tài)的物品以使用狀態(tài)作為基本形狀進(jìn)行判斷。此外強(qiáng)調(diào)，對構(gòu)思方法、作者的觀念及創(chuàng)作題材、產(chǎn)品的大小和材料、產(chǎn)品的構(gòu)造和性能等因素，在判斷相同或者相近似時(shí)不予考慮。2001年的《審查指南》專設(shè)了外觀設(shè)計(jì)相同和相近似判斷的章節(jié)，提出外觀設(shè)計(jì)的授權(quán)條件為不相同和不相近似，并不得和在先權(quán)利相沖突。雖然相同和相近似仍在種類相同或者相近似前提下判斷，但僅規(guī)定產(chǎn)品種類由用途決定，沒有提及功能。在判斷相同、相近似時(shí)，明確判斷主體為一般消費(fèi)者。相同、相近似解釋為一般消費(fèi)者購買外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品時(shí)會將在先設(shè)計(jì)誤認(rèn)為是本外觀設(shè)計(jì)，產(chǎn)生混同。判斷標(biāo)準(zhǔn)為一般消費(fèi)者是否容易混淆。判斷的方式為：單獨(dú)對比、直接觀察、隔離對比、僅以產(chǎn)品的外觀作為判斷的對象、綜合判斷以及要部判斷。
　　2004年審查指南公報(bào)（第1號）將混同、誤認(rèn)的判斷原則修改為“二者的差別于產(chǎn)品的整體視覺效果是否具有顯著的影響”，取消了隔離對比的方法，在判斷主體是一般消費(fèi)者的情況下，明確不同種類的被比設(shè)計(jì)產(chǎn)品具有不同的消費(fèi)者群體。2006年的《審查指南》刪除了要部判斷方式，提出整體觀察、綜合判斷的原則。在確定是否具有顯著影響時(shí)，列舉了需要考慮的容易看見的部位、慣常設(shè)計(jì)、局部細(xì)微變化等6種因素。2010年的《專利審查指南》將原來相近似性判斷的內(nèi)容拆分為相同、實(shí)質(zhì)相同、明顯區(qū)別三種情況。在現(xiàn)有設(shè)計(jì)中定義了慣常設(shè)計(jì)的含義，“現(xiàn)有設(shè)計(jì)中一般消費(fèi)者所熟知的、只要提到產(chǎn)品名稱就能想到的相應(yīng)設(shè)計(jì)，稱為慣常設(shè)計(jì)”。對判斷主體細(xì)化了相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)，其中，判斷主體的能力發(fā)生了變化。在肯定“整體觀察、綜合判斷”的同時(shí)，又一次明確指出，由涉案專利與對比設(shè)計(jì)的整體來判斷，而不從外觀設(shè)計(jì)的部分或者局部出發(fā)得出判斷結(jié)論。
　　二、判斷區(qū)別點(diǎn)對產(chǎn)品外觀設(shè)計(jì)整體視覺效果的影響
　　國家知識產(chǎn)權(quán)局于2010年1月21日以第五十五號局令公布了《專利審查指南2010》，自2010年2月1日起施行，但沒有宣布自同日起廢止2006年的《審查指南》。根據(jù)國家知識產(chǎn)權(quán)局2009年9月29日公布的《施行修改后的專利法的過渡辦法》和2010年1月21日公布的《施行修改后的專利法實(shí)施細(xì)則的過渡辦法》的規(guī)定，2009年10月1日以及2010年2月1日前提出的專利申請以及根據(jù)該專利申請授予的專利權(quán)還要使用修改前的專利法和專利法實(shí)施細(xì)則，因而也就適用2006年的《審查指南》。所以，有必要對2006年的《審查指南》規(guī)定的外觀設(shè)計(jì)相近似的判斷方法進(jìn)行分析，以便統(tǒng)一認(rèn)識，減少糾紛。
　　判斷區(qū)別點(diǎn)是否對產(chǎn)品外觀設(shè)計(jì)的整體視覺產(chǎn)生顯著的影響時(shí)，常見的錯(cuò)誤做法是，強(qiáng)調(diào)創(chuàng)新點(diǎn)，突出設(shè)計(jì)點(diǎn)，主張以要部或主要設(shè)計(jì)部分進(jìn)行判斷，直接得出結(jié)論；或以產(chǎn)品的設(shè)計(jì)自由度小為由，突出局部區(qū)別點(diǎn)的視覺效果。
　?。ㄒ唬┱_分析區(qū)別點(diǎn)對整體視覺具有顯著性的影響
　　從司法實(shí)踐看，很少有整體創(chuàng)新的設(shè)計(jì)，大部分產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)都是在現(xiàn)有設(shè)計(jì)的基礎(chǔ)上對部分外觀作出的新設(shè)計(jì)。對一些比較成熟的整體造型已經(jīng)定型的傳統(tǒng)產(chǎn)品，由于可以改進(jìn)的設(shè)計(jì)很小，正確評價(jià)局部的設(shè)計(jì)變化對整體視覺效果是否具有顯著影響并不容易。對于存在的局部區(qū)別，有觀點(diǎn)認(rèn)為，如果該局部的變化屬于使用時(shí)容易看到的部位，相對于其他部分，“對整體視覺效果影響更加強(qiáng)烈”，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定對整體視覺效果產(chǎn)生顯著影響。評析該觀點(diǎn)，肯定會想到要部判斷。
　　1.要部判斷在相近似判斷中的發(fā)展軌跡
　　如上文所述，2001年的《審查指南》引入了后來備受關(guān)注和爭議的要部判斷。當(dāng)初的出發(fā)點(diǎn)在于簡化相近似性判斷的過程。在對兩項(xiàng)外觀設(shè)計(jì)進(jìn)行相同、相近似判斷時(shí)，如果被比設(shè)計(jì)的要部的外觀與在先設(shè)計(jì)相應(yīng)部位的外觀不相近似，則被比外觀設(shè)計(jì)與在先設(shè)計(jì)不相近似，無需再對整體作出綜合判斷。在難以確定產(chǎn)品要部的情況下，則使用綜合判斷的方式，要部觀察在先，綜合判斷在后。實(shí)踐中，以哪些部分作為判斷的要部會存在不同認(rèn)識，而采用整體觀察和采用要部判斷得到的結(jié)論也不一致。這樣一來，適用要部判斷方式難以保證審查的公正性。2004年審查指南公報(bào)（第1號）對要部的定義以及與綜合判斷之間的關(guān)系等作了調(diào)整，將“某些產(chǎn)品存在著容易引起一般消費(fèi)者注意的部位，該部位稱作該產(chǎn)品的要部”修改為“某些產(chǎn)品上存在這樣的部位，其相對于其他部位明顯地容易引起一般消費(fèi)者的注意，該部位稱作產(chǎn)品的‘要部’”；將“在確定要部時(shí)，可以結(jié)合產(chǎn)品的使用狀態(tài)、在先的同類或者相近似類產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)狀況、美感等加以確定”修改為“在確定要部時(shí)，可以結(jié)合產(chǎn)品的使用狀態(tài)、在先的同類或者相近類產(chǎn)品常見的外觀設(shè)計(jì)形式以及對整體視覺效果的影響加以確定。一般情況下，只有那些在使用狀態(tài)下相對于其他部位對整體視覺效果影響明顯強(qiáng)烈的部位可以作為判斷的‘要部’”；將“經(jīng)過對產(chǎn)品進(jìn)行整體觀察，仍難以確定該產(chǎn)品中容易引起一般消費(fèi)者注意的部位的，對其外觀設(shè)計(jì)可以使用綜合判斷的方式進(jìn)行相同和相近似性判斷”修改為“對于一般產(chǎn)品，對其外觀設(shè)計(jì)應(yīng)當(dāng)采用綜合判斷方式進(jìn)行相同和相近似性判斷”。以上修改明確了要部判斷的適用范圍僅限于相對于其他部位特別容易引起消費(fèi)者注意的部位，綜合判斷是外觀設(shè)計(jì)相同、相近似性判斷的常態(tài)。雖然2006年的《審查指南》刪除了要部判斷方式，代之以“使用時(shí)容易看到的部位”，但2006年的《審查指南》在判斷原則中仍移入了2001年的《審查指南》“要部判斷”的一些代表性例子，如電視機(jī)、型材的橫斷面等。
　　2.相近似判斷不能脫離整體觀察、綜合判斷
　　理論固然有自身的品格和固定性，但更主要的是指導(dǎo)和適應(yīng)實(shí)踐的需要。{2}我國目前僅保護(hù)對整個(gè)產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)，而不保護(hù)產(chǎn)品的一部分的外觀設(shè)計(jì)。對整個(gè)產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)進(jìn)行相同、相近似比較，當(dāng)然應(yīng)該以整個(gè)產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)作為比較對象，比較兩項(xiàng)外觀設(shè)計(jì)給一般消費(fèi)者的整體視覺印象是否相同、相近似。但對整個(gè)外觀設(shè)計(jì)而言，各個(gè)部位對產(chǎn)品的整體視覺效果的影響力是不一樣的，即使產(chǎn)品的某部位比其他部位更引人矚目，也不能僅以該部位代替整體，只考慮該部位對整體視覺效果的影響。之所以會出現(xiàn)要部判斷，是想要強(qiáng)調(diào)那些對整體視覺效果影響明顯強(qiáng)烈的部位所帶來的吸引力。盡管要部判斷方式已被《審查指南》刪除了，但在具體判斷相近似時(shí)，對整體視覺效果影響明顯強(qiáng)烈的部位給整體視覺效果帶來的影響要合理考慮。如使用時(shí)容易看到的部位相對于不容易看到的部位，通常對整體視覺效果更具有顯著的影響。如立式空調(diào)柜使用時(shí)通常背靠墻面或放置在墻角，產(chǎn)品的底部、頂部和背面屬于使用時(shí)不容易看到的部位，產(chǎn)品的正面和側(cè)面屬于更加能夠引起一般消費(fèi)者關(guān)注的部位。前面板及其與側(cè)面板設(shè)計(jì)的變化相對于不容易看到的空調(diào)柜的底面、頂部、背面設(shè)計(jì)的變化，對整體視覺效果更具有顯著的影響。但需要注意有證據(jù)表明產(chǎn)品不容易看到的部位的特定設(shè)計(jì)對于一般消費(fèi)者能夠產(chǎn)生引人矚目的視覺效果的情形。如電視機(jī)的背面和底面在使用過程中不被一般消費(fèi)者關(guān)注，因而，使用者在使用過程中容易看到部位設(shè)計(jì)的變化相對于不容易看到的背面和看不到的底面設(shè)計(jì)的變化，對整體視覺效果通常更具有顯著的影響，但如果電視機(jī)的背面和底面以透明材質(zhì)做成，將不可見變?yōu)榭梢?，并附之以具有美感的裝飾，則不能輕易得出底面和背面的局部變化對整體視覺效果不具有顯著影響的結(jié)論。因?yàn)閷τ谕獗硎褂猛该鞑牧系漠a(chǎn)品而言，通過人的視覺能觀察到的其透明部分以內(nèi)的形狀、圖案和色彩，應(yīng)視為該產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)的一部分。
　　有學(xué)者主張?jiān)谙嘟婆袛嘀羞m用創(chuàng)新標(biāo)準(zhǔn)。此觀點(diǎn)值得商榷。首先，如果該創(chuàng)新點(diǎn)指的是主要設(shè)計(jì)部分，則需要一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)來確定何為主要設(shè)計(jì)部分。其次，如果該創(chuàng)新點(diǎn)指的是要部，需要嚴(yán)格限定適用條件，必須是只有產(chǎn)品某部分的設(shè)計(jì)直接決定產(chǎn)品整體外觀設(shè)計(jì)，產(chǎn)品的整體外觀設(shè)計(jì)只存在一個(gè)要部時(shí)，才可以采用。只有在此前提下，要部判斷和綜合判斷得出的結(jié)論才能一致。此外，如果該創(chuàng)新點(diǎn)指的是設(shè)計(jì)要點(diǎn)，我們?nèi)孕枧袛鄬Ξa(chǎn)品整體視覺效果的影響程度。如外觀設(shè)計(jì)專利的簡要說明指出其設(shè)計(jì)要點(diǎn)在于汽車底面，但汽車底面的設(shè)計(jì)對汽車的整體視覺效果的影響不言而喻，此時(shí)，忽略整體觀察，僅以汽車底面的設(shè)計(jì)區(qū)別來進(jìn)行判斷，顯然是不當(dāng)?shù)?。值得一提的是，“要部”與“設(shè)計(jì)要點(diǎn)”是兩個(gè)不同的概念。設(shè)計(jì)要點(diǎn)雖然在2006年的《審查指南》第一部分第三章關(guān)于外觀設(shè)計(jì)圖片或者照片以及簡要說明中有所提及，但未作定義。2010年的《審查指南》定義了設(shè)計(jì)要點(diǎn)：設(shè)計(jì)要點(diǎn)是指與現(xiàn)有設(shè)計(jì)相區(qū)別的產(chǎn)品的形狀、圖案及其結(jié)合，或者色彩與形狀、圖案的結(jié)合，或者部位。現(xiàn)行專利法實(shí)施細(xì)則規(guī)定產(chǎn)品的用途和設(shè)計(jì)要點(diǎn)是簡要說明必寫內(nèi)容，其目的是要求申請人申明所提交產(chǎn)品外觀設(shè)計(jì)與現(xiàn)有設(shè)計(jì)的區(qū)別之處，但是，外觀設(shè)計(jì)簡要說明中設(shè)計(jì)要點(diǎn)所指的設(shè)計(jì)，并不必然對外觀設(shè)計(jì)整體視覺效果具有顯著影響，不必然導(dǎo)致涉案專利與現(xiàn)有設(shè)計(jì)相比具有明顯區(qū)別。所以，設(shè)計(jì)要點(diǎn)在相近似判斷中并無不進(jìn)行整體觀察、綜合判斷的特權(quán)。
　　需要強(qiáng)調(diào)的是，有些案件中出現(xiàn)裁判者因產(chǎn)品的某部分設(shè)計(jì)是慣常設(shè)計(jì)，直接得出其他部位的設(shè)計(jì)變化對整體視覺效果具有顯著的影響，兩者不相近似，符合專利法第二十三條的結(jié)論的情況。其實(shí)，這種簡單的判斷方法是以慣常設(shè)計(jì)之外的部分代替外觀設(shè)計(jì)整體進(jìn)行判斷,并不可取?！?a href="javascript:void(0);" fid="A100359" tiao="0" class="flink">審查指南》表述的“當(dāng)產(chǎn)品上某些設(shè)計(jì)被證明是該類產(chǎn)品公認(rèn)的慣常設(shè)計(jì)時(shí)，則其余設(shè)計(jì)的變化通常對整體視覺效果更具有顯著的影響”的本意應(yīng)當(dāng)是：當(dāng)產(chǎn)品上某些設(shè)計(jì)被證明是該類產(chǎn)品的慣常設(shè)計(jì)時(shí)，該部位對整體視覺效果不具有顯著的影響，一般消費(fèi)者會更關(guān)注其余部位的變化；至于其余部位的變化是否足以造成顯著的影響，則仍需根據(jù)具體情況進(jìn)行判斷。否則，就會出現(xiàn)完全忽略共同點(diǎn)對整體設(shè)計(jì)的視覺影響，得出因?yàn)榇嬖谟袇^(qū)別點(diǎn)，所以對整體視覺效果具有顯著性影響，兩者不近似的結(jié)論。顯然，這種分析方法對于已經(jīng)授權(quán)的產(chǎn)品，可以在保留產(chǎn)品的整體形狀、結(jié)構(gòu)和設(shè)計(jì)布局不變化的情況下，通過對產(chǎn)品局部進(jìn)行簡單變化設(shè)計(jì)線條等方式得以授權(quán)或規(guī)避侵權(quán)。這種寬松的不相近似的判斷尺度會對外觀設(shè)計(jì)專利制度的發(fā)展產(chǎn)生負(fù)面影響。
　?。ǘ┮燥@著影響為標(biāo)準(zhǔn)保護(hù)外觀設(shè)計(jì)的創(chuàng)新活動(dòng)
　　專利權(quán)的保護(hù)客體是科學(xué)技術(shù)發(fā)明創(chuàng)造。發(fā)明、實(shí)用新型與外觀設(shè)計(jì)的價(jià)值不同，前者在于技術(shù)進(jìn)步，后者在于視覺效果。隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展和人類文化精神生活需求的發(fā)展,人們不僅追求性能良好、安全可靠、使用方便的產(chǎn)品，而且開始追求式樣新穎、風(fēng)格時(shí)尚的產(chǎn)品。技術(shù)領(lǐng)域中的創(chuàng)新活動(dòng)有發(fā)明和實(shí)用新型專利保護(hù)，從視覺上可以直接觀察到的造型、圖案、色彩的產(chǎn)品設(shè)計(jì)則有外觀設(shè)計(jì)專利予以保護(hù)。1993年的《審查指南》在外觀設(shè)計(jì)初步審查中確立了申請專利的外觀設(shè)計(jì)與已知產(chǎn)品的外觀“如產(chǎn)生混同的應(yīng)認(rèn)為是相近似的設(shè)計(jì)”的混同、誤認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)，在2001年的《審查指南》中進(jìn)一步突出了該標(biāo)準(zhǔn)?；焱?、誤認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)的立足點(diǎn)在于外觀設(shè)計(jì)可以構(gòu)成產(chǎn)品的區(qū)別性特征，消費(fèi)者可以此外觀設(shè)計(jì)來選擇產(chǎn)品，防止誤導(dǎo)消費(fèi)者以維護(hù)設(shè)計(jì)者的利益，但此觀點(diǎn)一直以來廣為詬病。2004年前就有人認(rèn)為，“對于工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)的保護(hù)，立足點(diǎn)在于推動(dòng)設(shè)計(jì)創(chuàng)新。如果堅(jiān)持區(qū)別不同商品來源這個(gè)立足點(diǎn)，會造成不能自圓其說，實(shí)際降低了保護(hù)力度等不利后果。目前對外觀設(shè)計(jì)專利保護(hù)爭論的熱點(diǎn)問題以及授權(quán)、無效或侵權(quán)判斷中的難題，絕大多數(shù)與立足點(diǎn)有關(guān)。外觀設(shè)計(jì)專利保護(hù)的立足點(diǎn)應(yīng)當(dāng)放在對外觀設(shè)計(jì)創(chuàng)新活動(dòng)的保護(hù)上。”{3}
　　2004年審查指南公報(bào)（第1號）發(fā)布后，“混同、誤認(rèn)”過渡到了“顯著影響”的判斷標(biāo)準(zhǔn)。2006年的《審查指南》中對兩者之間的關(guān)系進(jìn)行了說明：“如果一般消費(fèi)者會將被比設(shè)計(jì)與在先設(shè)計(jì)誤認(rèn)、混同，則二者的差別對于產(chǎn)品外觀設(shè)計(jì)的整體視覺效果顯然不具有顯著的影響。但是，僅僅根據(jù)兩項(xiàng)外觀設(shè)計(jì)不會導(dǎo)致一般消費(fèi)者誤認(rèn)、混同，并不必然得出二者的差別對于產(chǎn)品外觀設(shè)計(jì)的整體視覺效果具有顯著的影響的結(jié)論”。2010年的《審查指南》中沒有明確記載上述但書，是因?yàn)閷彶榕袛鄷r(shí)相近似的概念已不存在，出于體系的考慮不便于予以表述。但這并不影響我們的理解：一般消費(fèi)者對兩件外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)生誤認(rèn)、混同屬于典型的相近似外觀設(shè)計(jì)，可認(rèn)定兩者的差別對產(chǎn)品的整體視覺效果顯然不具有顯著的影響，但反之不然，不能僅以不會造成混淆就認(rèn)為兩者的差別必然對整體視覺效果具有顯著影響，兩者不相近似。產(chǎn)生于1993年的混同、誤認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)多年來影響了外觀設(shè)計(jì)專利制度的一系列概念，包括判斷主體、判斷方法以及判斷原則，也引發(fā)了一系列的爭議。外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)是創(chuàng)造性成果權(quán)利，是一種發(fā)明創(chuàng)造，以一般消費(fèi)者對兩項(xiàng)外觀設(shè)計(jì)是否產(chǎn)生混同、誤認(rèn)來判斷外觀設(shè)計(jì)專利授權(quán)標(biāo)準(zhǔn)的立足點(diǎn)，其結(jié)果會混淆知識產(chǎn)權(quán)中創(chuàng)造性成果權(quán)利與識別性標(biāo)記權(quán)利，將外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的保護(hù)混同于注冊商標(biāo)專用權(quán)以及反不正當(dāng)競爭法對企業(yè)名稱、知名商品特有包裝、裝潢的保護(hù)，從而忽略了對外觀設(shè)計(jì)創(chuàng)新活動(dòng)予以保護(hù)的立法目的，該標(biāo)準(zhǔn)顯然不應(yīng)當(dāng)繼續(xù)采用。各類知識產(chǎn)權(quán)具有不同的特質(zhì)和保護(hù)要求，各有其特殊的保護(hù)政策、保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)和保護(hù)思路，在加強(qiáng)保護(hù)時(shí)應(yīng)根據(jù)不同知識產(chǎn)權(quán)自身的屬性和特點(diǎn)，在法律原則和規(guī)則的范圍內(nèi)有區(qū)別地采取相應(yīng)的行之有效的措施。只有作出了創(chuàng)新，才能獲得外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的保護(hù)，但并不是只要作出創(chuàng)新，就應(yīng)當(dāng)給予外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)保護(hù)。對于傳統(tǒng)成熟產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)的局部做出改進(jìn)設(shè)計(jì)后，要突出對創(chuàng)新活動(dòng)的保護(hù),但不能脫離整體觀察、綜合判斷的規(guī)則進(jìn)行判斷。在侵權(quán)判定中也應(yīng)當(dāng)秉承整體觀察、綜合判斷，以顯著影響作為標(biāo)準(zhǔn)，保護(hù)外觀設(shè)計(jì)的創(chuàng)新活動(dòng)。
　　我國外觀設(shè)計(jì)專利的確認(rèn)和保護(hù)都與產(chǎn)品密切結(jié)合，保護(hù)范圍受產(chǎn)品類別的限制，判斷相近似時(shí)要考慮產(chǎn)品的類別，現(xiàn)有設(shè)計(jì)的范圍較小。歐盟在評價(jià)外觀設(shè)計(jì)專利新穎性時(shí)不受產(chǎn)品種類的限制，現(xiàn)有設(shè)計(jì)的范圍較大。近幾年外觀設(shè)計(jì)專利的審查中對于相近似的類別的判斷標(biāo)準(zhǔn)似在放寬，以往下位概念上升為上位用途判斷，對用途相近似的解釋有些突破。隨著自主創(chuàng)新和立法者的認(rèn)識不斷深入，也許今后對外觀設(shè)計(jì)保護(hù)機(jī)制的配置會有所調(diào)整，會更加體現(xiàn)對創(chuàng)新活動(dòng)的保護(hù)，如開放產(chǎn)品類別的限制、對部分外觀設(shè)計(jì)等給予外觀設(shè)計(jì)專利保護(hù)。
　?。ㄈ┡袛嘀黧w的知識水平和認(rèn)知能力是相近似性判斷的關(guān)鍵
　　外觀設(shè)計(jì)專利是指對產(chǎn)品的形狀、圖案、色彩或者其結(jié)合所做出的富有美感并適于工業(yè)應(yīng)用的新設(shè)計(jì)。外觀設(shè)計(jì)與發(fā)明和實(shí)用新型的不同之處在于不涉及相關(guān)領(lǐng)域的技術(shù)方案，只需要判斷產(chǎn)品外觀給人的視覺感受。對于視覺效果的感受，不同的判斷主體會得出不同的結(jié)論，對判斷主體的認(rèn)知能力的把握尤為重要。
　　1.《審查指南》規(guī)定的判斷主體
　　判斷外觀設(shè)計(jì)專利相同、相近似性在2001年前按一般購買者水平判斷，“一般購買者指一般知識領(lǐng)域的人員，而不是指專家或?qū)I(yè)技術(shù)人員。有些相近似的產(chǎn)品的細(xì)微差別，專業(yè)人員能很容易地辨別出來，而一般的購買者往往會忽略掉。專利審查人員要從一般購買者的角度進(jìn)行判斷”。2001年的《審查指南》規(guī)定，以外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品的一般消費(fèi)者是否容易混淆為判斷標(biāo)準(zhǔn)。一般消費(fèi)者是指一種假想的人，具有下列特點(diǎn)：（1）知識水平和認(rèn)知能力。一般消費(fèi)者具有一般的知識水平和認(rèn)知能力，能夠辨認(rèn)產(chǎn)品的形狀、圖案以及色彩，他對被比外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品的同類或者相近似類產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)狀況有常識性的了解。（2）不考慮的因素。一般消費(fèi)者在購買被比外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品時(shí)，僅以被比外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品具有的要素作為辨認(rèn)是否為同一產(chǎn)品的因素，不會注意和分辨其他產(chǎn)品包含的其他要素，不會注意和分辨產(chǎn)品的大小、材料、功能、技術(shù)性能和內(nèi)部結(jié)構(gòu)等因素。設(shè)計(jì)的構(gòu)思方法、設(shè)計(jì)者的觀念以及產(chǎn)品的圖案中所使用的題材和文字的含義都不是一般消費(fèi)者所考慮的因素。（3）一般注意力。判斷主體是一般消費(fèi)者，而不是專家或者專業(yè)設(shè)計(jì)人員，他以一般注意力分辨產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)，使用時(shí)不易見到的部位的外觀以及不具有一般美學(xué)意義的部位的外觀和要素設(shè)計(jì)不會給其留下視覺印象，他不會注意到產(chǎn)品的形狀、圖案以及色彩的微小變化。2004年審查指南公報(bào)（第1號）將該部分內(nèi)容修改為：“在判斷外觀設(shè)計(jì)是否相同或相近似時(shí)，應(yīng)當(dāng)基于被比外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品的一般消費(fèi)者的知識水平和認(rèn)知能力進(jìn)行評價(jià)。不同種類的被比外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品具有不同的消費(fèi)者群體。作為某類外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品的一般消費(fèi)者應(yīng)當(dāng)具備下列特點(diǎn)：（1）對被比外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品的同類或者相近類產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)具有常識性的了解。（2）對外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品之間在形狀、圖案以及色彩上的差別具有一定的分辨力，但不會注意到產(chǎn)品的形狀、圖案以及色彩的微小變化。”2006年的《審查指南》接納了上述內(nèi)容?，F(xiàn)行的專利法、專利法實(shí)施細(xì)則以及2010年的《專利審查指南》在外觀設(shè)計(jì)專利的審查中不再適用相近似的概念，而是適用“相同”、“實(shí)質(zhì)相同”和“不具有明顯區(qū)別”三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。在不同種類的產(chǎn)品具有不同的消費(fèi)者群體的基礎(chǔ)上，為了適應(yīng)現(xiàn)行專利法外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的新穎性標(biāo)準(zhǔn)和創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)，增加了“對涉案專利申請日之前相同種類或者相近種類產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)及其常用設(shè)計(jì)手法具有常識性的了解”，明確了“常用設(shè)計(jì)手法包括設(shè)計(jì)的轉(zhuǎn)用、拼合、替換等類型”，判斷主體仍然是一個(gè)虛擬人的概念。也有人認(rèn)為判斷時(shí)引入了普通專業(yè)設(shè)計(jì)人員的能力在進(jìn)行評價(jià)。
　　2.以一般消費(fèi)者作為外觀設(shè)計(jì)相同、相近似的判斷主體
　　我國發(fā)明、實(shí)用新型創(chuàng)造性判斷時(shí)以本領(lǐng)域技術(shù)人員為判斷主體，那么比照發(fā)明和實(shí)用新型專利，在外觀設(shè)計(jì)專利的審查中，相關(guān)領(lǐng)域的設(shè)計(jì)人員是否應(yīng)屬于外觀設(shè)計(jì)專利性的判斷主體？1984年專利法規(guī)定，對于針對實(shí)用新型專利和外觀設(shè)計(jì)專利提起的專利無效宣告請求，由專利復(fù)審委員會作出審查決定，其決定為終局決定。在專利法第二次修改中，規(guī)定專利復(fù)審委員會對宣告實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)專利無效的請求作出的審查決定不再是終局決定，當(dāng)事人不服的可以向法院起訴。隨后，涉及外觀設(shè)計(jì)專利性判斷主體的一些案件中，人民法院和專利復(fù)審委員會發(fā)生了分歧。有學(xué)者指出，“真正有能力判斷產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)是否和已知的設(shè)計(jì)相近似，應(yīng)當(dāng)以相關(guān)領(lǐng)域的普通設(shè)計(jì)人員的水平為準(zhǔn)，而不應(yīng)當(dāng)以一般購買者的水平為準(zhǔn)。專利外觀設(shè)計(jì)人員的分辨力高，他們對外觀設(shè)計(jì)的要求也就相對較高?！眥4}
　　一般消費(fèi)者與普通專業(yè)設(shè)計(jì)人員之間的差異是明顯的，將判斷主體定位于一般消費(fèi)者是適當(dāng)?shù)?。首先，如果在相近似判斷中引入專業(yè)設(shè)計(jì)人員作為判斷主體，從其角度出發(fā)，絕大多數(shù)外觀設(shè)計(jì)專利申請都是顯而易見不值得授予專利權(quán)的。其次，發(fā)明和實(shí)用新型保護(hù)的是技術(shù)方案，由于保護(hù)范圍是由權(quán)利要求限定的技術(shù)方案，其勞動(dòng)價(jià)值體現(xiàn)的是技術(shù)上的進(jìn)步和功能上的改進(jìn)，只能以本領(lǐng)域技術(shù)人員作為確權(quán)審查以及侵權(quán)判斷的主體。外觀設(shè)計(jì)專利的構(gòu)成要素為形狀、圖案、色彩或其結(jié)合,其勞動(dòng)價(jià)值體現(xiàn)的是創(chuàng)作出了有視覺吸引力的產(chǎn)品外觀，盡管這一過程可能與產(chǎn)品的結(jié)構(gòu)、功能以及運(yùn)用的工藝、材料、方法等有關(guān)，但外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)本身并不包括這方面的智力成果。對外觀設(shè)計(jì)專利予以保護(hù)的目的是激勵(lì)外觀設(shè)計(jì)的創(chuàng)新和劃定市場范圍、維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)，以一般消費(fèi)者作為外觀設(shè)計(jì)專利審查以及侵權(quán)的判斷主體具有合理性，更切合規(guī)范市場的需求，平衡外觀設(shè)計(jì)權(quán)利持有人與社會大眾的利益。再次，將判斷主體定義為虛擬的一般消費(fèi)者，并賦予其與產(chǎn)品相適應(yīng)的認(rèn)知水平，這與發(fā)明、實(shí)用新型創(chuàng)造性判斷中引入假想的本領(lǐng)域技術(shù)人員的概念有相同的作用，裁判者可依產(chǎn)品設(shè)計(jì)的發(fā)展階段和產(chǎn)業(yè)政策等方面在考量保護(hù)時(shí)，對該虛擬主體所擁有的判斷能力進(jìn)行調(diào)整。
　　3.對一般消費(fèi)者知識水平和認(rèn)知能力的把握
　　不同人群對產(chǎn)品外觀設(shè)計(jì)的常識性了解及認(rèn)知水平是有差別的，將判斷主體定位為一般消費(fèi)者，并沒有讓爭議變得簡單起來。較為困難的是如何理解一般消費(fèi)者的知識水平和認(rèn)知能力。
　　歐盟外觀設(shè)計(jì)條例中規(guī)定外觀設(shè)計(jì)受保護(hù)除滿足新穎性外還要滿足具有獨(dú)特性的條件，某一設(shè)計(jì)是否具有獨(dú)特性的判斷主體是知情的使用者（Informed User）。也就是說，主體印象不是法官的，而是一個(gè)知情的使用者的。有時(shí)，需要由專家來證明知情的使用者的認(rèn)識，特別對于一些不是日常領(lǐng)域的設(shè)計(jì)來說。英國專利法院就使用知情的使用者在Woodhouse V. Aquila Lighting Systems 案中認(rèn)為，“知情增加了一個(gè)熟悉程度的概念，比我們可以想象的一個(gè)普通消費(fèi)者的熟悉程度更強(qiáng)。它引入了以下的問題，市場上的情況是什么樣的，以及前不久市場的情況是什么樣的?！眥5}日本外觀設(shè)計(jì)近似性判斷中以在先設(shè)計(jì)群為基礎(chǔ)，分析二者的相同點(diǎn)和不同點(diǎn)對整體外觀設(shè)計(jì)的影響程度。其中以在先設(shè)計(jì)群為基礎(chǔ)，就是對現(xiàn)有設(shè)計(jì)整體狀態(tài)的認(rèn)知，在此基礎(chǔ)上，才對外觀設(shè)計(jì)近似性作出準(zhǔn)確的判斷?！度毡就庥^設(shè)計(jì)審查基準(zhǔn)》有關(guān)近似性判斷方法中雖然出現(xiàn)了“在先設(shè)計(jì)群”的概念，但在審查決定中卻沒有見到對該概念的具體闡述。
　　真正站在一般消費(fèi)者的角度考慮外觀設(shè)計(jì)的專利性問題，需要通過判斷者對產(chǎn)品的功能、性能、使用情況、現(xiàn)有設(shè)計(jì)的狀況等方面的了解來把握能夠引起一般消費(fèi)者關(guān)注的內(nèi)容。首先，一般消費(fèi)者的知識水平和認(rèn)知能力應(yīng)與被比外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品相關(guān)聯(lián)，因此，不同種類產(chǎn)品的一般消費(fèi)者的內(nèi)涵應(yīng)有所不同，要予以區(qū)別對待。其次，作為某類外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品的一般消費(fèi)者，應(yīng)當(dāng)對被比設(shè)計(jì)產(chǎn)品的同類或者相近類產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)狀況具有常識性了解的能力。他要有該類產(chǎn)品的特定消費(fèi)群體的一般知識水平。因?yàn)椴煌悇e的被比設(shè)計(jì)產(chǎn)品具有不同的消費(fèi)者群體，這好比我們每個(gè)人都是普通消費(fèi)者，但不必然是每類產(chǎn)品的普通消費(fèi)者一樣。如果一般消費(fèi)者對相關(guān)產(chǎn)品不具備常識性了解，他只能從純個(gè)人的角度來判斷是否相似，主觀隨意性會使判斷結(jié)論具有不可預(yù)見性，他就不應(yīng)當(dāng)屬于外觀設(shè)計(jì)專利性判斷主體。日常生活類產(chǎn)品的一般消費(fèi)者的認(rèn)知水平比較接近普通社會大眾，而非日常類用品的一般消費(fèi)者則另有要求。對于該類產(chǎn)品，他的認(rèn)知能力往往要高于普通社會大眾對該類產(chǎn)品的認(rèn)知能力。專業(yè)性產(chǎn)品的相近似判斷中，對產(chǎn)品的特點(diǎn)、在先設(shè)計(jì)的慣常形狀、相應(yīng)的設(shè)計(jì)空間的常識性的了解能力是關(guān)鍵。這種常識性了解的能力源于對現(xiàn)有設(shè)計(jì)的認(rèn)知，來自于經(jīng)常接觸并關(guān)注某類產(chǎn)品的經(jīng)驗(yàn)，體現(xiàn)在獲知了產(chǎn)品的使用情況、相關(guān)技術(shù)性能，表現(xiàn)出知曉慣常設(shè)計(jì)、了解現(xiàn)有設(shè)計(jì)的狀況以及產(chǎn)品性能對造型的限定等設(shè)計(jì)內(nèi)容。同時(shí)，因?yàn)椴皇窃O(shè)計(jì)人員，就不會從設(shè)計(jì)的角度對產(chǎn)品的外形上的每一個(gè)細(xì)節(jié)都給予關(guān)注，由于某些設(shè)計(jì)部位或是過于細(xì)微的，或是處于不易觀察、不易變化的部位，設(shè)計(jì)要素之間的細(xì)微差別會被忽略，不會注意到產(chǎn)品的形狀、圖案以及色彩的微小變化?！氨M管在現(xiàn)實(shí)中某些具體的人群對于產(chǎn)品的常識性了解貼近一般消費(fèi)者，但是外觀設(shè)計(jì)專利性判斷主體實(shí)質(zhì)上是一系列標(biāo)準(zhǔn)的體現(xiàn)?！眥6}
　　4.一般消費(fèi)者對組件產(chǎn)品外觀設(shè)計(jì)的認(rèn)知能力
　　歐共體外觀設(shè)計(jì)不保護(hù)在最終使用狀態(tài)下不可見的組件產(chǎn)品以及與該不可見的組件結(jié)合在一起的產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)。共同體外觀設(shè)計(jì)法第4條第2、3款規(guī)定，組合產(chǎn)品中的組件只有在被安裝到組合產(chǎn)品上仍然能夠在組合產(chǎn)品正常使用過程中保持可見，應(yīng)用于該組件或者與該組件成為一體的外觀設(shè)計(jì)才可能成為共同體外觀設(shè)計(jì)保護(hù)的客體，而且這種正常使用是指終端用戶的使用，不包括維護(hù)、服務(wù)或者修理工作。我國屬于制造業(yè)大國，存在大量的專門生產(chǎn)中間產(chǎn)品的中小型企業(yè)。由于中間類產(chǎn)品一般屬于技術(shù)成熟領(lǐng)域，獲得發(fā)明或者實(shí)用新型專利較為困難，給予其外觀設(shè)計(jì)保護(hù)有利于此類產(chǎn)品的創(chuàng)新發(fā)展和保護(hù)中小企業(yè)的利益。我國對“最終使用狀態(tài)下完全不可見”的產(chǎn)品予以保護(hù)，這包括大量的零部件產(chǎn)品。對于這類中間產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)又如何認(rèn)定一般消費(fèi)者的認(rèn)知能力？是以該中間產(chǎn)品購買者為準(zhǔn)，還是以最終產(chǎn)品的使用者為準(zhǔn)？抑或以購買者為主，同時(shí)考慮最終使用者？
　　盡管中間產(chǎn)品在使用中其外觀設(shè)計(jì)的美感會被最終產(chǎn)品全部或部分吸收，但不能否認(rèn)其在設(shè)計(jì)、制造、銷售過程中的獨(dú)立性。因此，在進(jìn)行外觀設(shè)計(jì)相同、相近似判斷時(shí)，零部件產(chǎn)品作為六面可見的立體產(chǎn)品，與最終使用狀態(tài)下多面或者各面均可見的產(chǎn)品一樣，都適用整體觀察、綜合判斷的方法。專利法規(guī)定外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的保護(hù)范圍以表示在圖片或者照片中的該產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品為準(zhǔn)。中間產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)專利表示在授權(quán)圖片或者照片中的就是中間產(chǎn)品的六面視圖，其保護(hù)的是中間產(chǎn)品的三維立體形狀，而對該三維立體形狀的產(chǎn)品外觀具有常識性了解能力的，只能是該中間產(chǎn)品的購買、安裝、維修的消費(fèi)者。最終產(chǎn)品的使用者往往不能觀察到中間產(chǎn)品，也不具有對中間產(chǎn)品的性能特點(diǎn)以及設(shè)計(jì)空間限制等常識性的了解。因此，在進(jìn)行中間產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)相近似性判斷時(shí)，應(yīng)當(dāng)以直接購買、安裝、維護(hù)者的知識水平和認(rèn)知能力判斷其與在先設(shè)計(jì)的區(qū)別對于整體視覺效果是否產(chǎn)生了顯著的影響，不以安裝有該部件的整體產(chǎn)品的購買、使用者的知識水平和認(rèn)知能力為準(zhǔn)。但當(dāng)中間產(chǎn)品作為部件形成最終產(chǎn)品后，產(chǎn)品的消費(fèi)群體發(fā)生了變化，此時(shí)對產(chǎn)品外觀設(shè)計(jì)狀況的常識性了解的判斷主體必定與前述會有所不同。購買、安裝、維護(hù)該產(chǎn)品的時(shí)候，可能不會忽略各面的形狀和構(gòu)造，但對于價(jià)值取向在于美感和視覺效果的外觀設(shè)計(jì)來說，如果中間產(chǎn)品的外觀被完全覆蓋，其外觀設(shè)計(jì)的視覺效果已不可見時(shí)，就應(yīng)以最終產(chǎn)品的使用者的常識性了解能力為準(zhǔn)。較為復(fù)雜的是最終使用狀態(tài)下中間產(chǎn)品的外觀被部分吸收、部分顯現(xiàn)的情況。認(rèn)定何部位是最終使用狀態(tài)下可見的部位很重要。外觀設(shè)計(jì)的一般消費(fèi)者對于美感的考慮應(yīng)該由可見的部位決定，此時(shí)，應(yīng)當(dāng)綜合考慮中間產(chǎn)品在整體產(chǎn)品視覺效果的權(quán)重。
　　5.設(shè)計(jì)的自由度對產(chǎn)品整體外觀視覺效果的影響
　　由于產(chǎn)品的功能在很大程度上影響著產(chǎn)品外觀的形狀、圖案或色彩，設(shè)計(jì)人員首先要考慮滿足基本功能，其次才考慮如何實(shí)現(xiàn)造型以及運(yùn)用何種設(shè)計(jì)手法才能使外觀富有美感。產(chǎn)品外觀的設(shè)計(jì)自由度受到實(shí)現(xiàn)產(chǎn)品技術(shù)功能的先天限制。TRIPS協(xié)議第25條第1款規(guī)定：“成員可以規(guī)定：外觀設(shè)計(jì)之保護(hù)，不得延及主要由技術(shù)因素或功能因素構(gòu)成的設(shè)計(jì)?！?006年的《審查指南》在外觀設(shè)計(jì)相近似判斷原則中列舉規(guī)定：“產(chǎn)品的功能、內(nèi)部結(jié)構(gòu)、技術(shù)性能對整體視覺效果不具有顯著的影響。由產(chǎn)品的功能唯一限定的特定形狀對整體視覺效果通常不具有顯著的影響?！痹谕庥^設(shè)計(jì)專利確權(quán)案件的審查中需要對由產(chǎn)品的功能所決定的外觀予以充分考慮。
　　歐共體外觀設(shè)計(jì)的保護(hù)分為注冊外觀設(shè)計(jì)與非注冊外觀設(shè)計(jì)，其中注冊外觀設(shè)計(jì)授權(quán)標(biāo)準(zhǔn)包括新穎性和獨(dú)特性要求。歐共體在進(jìn)行獨(dú)特性評價(jià)時(shí)會考慮設(shè)計(jì)人員在開發(fā)外觀設(shè)計(jì)時(shí)所享有的設(shè)計(jì)自由度；《歐共體設(shè)計(jì)操作手冊》對設(shè)計(jì)自由度進(jìn)行了進(jìn)一步的說明。設(shè)計(jì)師的設(shè)計(jì)自由度由兩項(xiàng)內(nèi)容限制：功能和在先設(shè)計(jì)。例如，瓶子的設(shè)計(jì)至少要包括一個(gè)開口和一個(gè)容積。設(shè)計(jì)瓶子的設(shè)計(jì)自由度由瓶子作為一個(gè)容器的功能所限制。
　　制約和影響設(shè)計(jì)師對產(chǎn)品外觀進(jìn)行設(shè)計(jì)、變化的創(chuàng)造自由度除了功能外，還有現(xiàn)有技術(shù)水平、現(xiàn)有設(shè)計(jì)狀況、產(chǎn)品安全性、產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)、社會觀念等因素。但隨著新技術(shù)的應(yīng)用、現(xiàn)有設(shè)計(jì)的增多以及法律的變遷、觀念的改變等，設(shè)計(jì)師突破原有的設(shè)計(jì)空間作出新的設(shè)計(jì)后，一般消費(fèi)者顯然會注意到這些突破性設(shè)計(jì)，產(chǎn)生新的認(rèn)知。由于設(shè)計(jì)自由度是個(gè)變量，因此，在確定設(shè)計(jì)人員的設(shè)計(jì)自由度時(shí)，要確定該外觀設(shè)計(jì)是關(guān)于什么產(chǎn)品的，產(chǎn)品的性質(zhì)、預(yù)期的用途或功能特性,充分了解現(xiàn)有設(shè)計(jì)的整體狀態(tài)非常關(guān)鍵。當(dāng)外觀設(shè)計(jì)專利與對比設(shè)計(jì)存在區(qū)別時(shí)，應(yīng)當(dāng)區(qū)分功能性設(shè)計(jì)與裝飾性設(shè)計(jì)。如果區(qū)別是由功能性唯一確定的，則不屬于外觀設(shè)計(jì)專利的范圍，其所帶來的視覺影響在進(jìn)行判斷的時(shí)候不予考慮。值得一提的是，一般消費(fèi)者對設(shè)計(jì)空間的考慮因素明顯不同于設(shè)計(jì)人員。
　?。ㄗ髡邌挝唬鹤罡呷嗣穹ㄔ海?br> 　　注釋＝
　　參考{1}參見薛飛：“我國外觀設(shè)計(jì)水平持續(xù)提升”，載2012年4月25日《中國知識產(chǎn)權(quán)報(bào)》第一版。
　　{2}孔祥?。骸端痉ㄕ軐W(xué)與裁判方法》，人民法院出版社2010年版，第50頁。
　　{3}吳觀樂：“試論外觀設(shè)計(jì)專利保護(hù)的立足點(diǎn)”，載《知識產(chǎn)權(quán)》2004年第1期。
　　{4}程永順：《中國專利訴訟》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2005年版，第74頁。
　　{5}李明德、黃暉、閆文軍：《歐盟知識產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社2010年版，第407頁。
　　{6}錢亦?。骸罢撏庥^設(shè)計(jì)專利性判斷主體——一般消費(fèi)者的能力”，載《知識產(chǎn)權(quán)》2011年第8期。文獻(xiàn)
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