不可量物侵害案件的有關(guān)問題研究

A Study of Cases Involving Unmeasurable Things Violation

不可量物，亦作不可稱量物，是指嗓音、光、煙塵、煤氣、蒸汽、熱氣、臭氣、煙氣、灰周、喧囂、無線電波、光、振動及觀念等在形態(tài)上不具有可“稱量”性質(zhì)之物質(zhì)。所謂不可量物侵害，是指上述這些物質(zhì)及其他相類者侵入鄰人的土地、建筑物或其他工作物時造成的干擾性妨害或損害，性質(zhì)上屬于相鄰關(guān)系之一。[1]中國大陸現(xiàn)行法律規(guī)定中沒有涉及到不可量物侵害的制度，但在審判實務中不可量物侵害案件的受理卻呈現(xiàn)出上升趨勢。本文就是針對法院在審理這類案件時遇到的有關(guān)問題，試做剖析。

　　一、實際案例所反映出的問題

　　馬某、張某、韋某三者均系一棟商品住宅樓的業(yè)主，互為相鄰的鄰居。韋某因是音樂學院的老師，故家中有兩架鋼琴。馬某、張某分別來院起訴韋某，稱韋某在家中教授孩童整日上鋼琴課，影響了他們正常的工作與休息，故要求韋某停止侵害，賠禮道歉。韋某則辯稱只是在家中帶助教授幾個朋友的孩子，不僅已在鋼琴周田加鋪了隔音用的毯子，而且十分注意練琴的時間，因此不存在給二原告造成工作、生活上的不便的情況。

　　該案最終通過調(diào)解，以二原告撤回起訴而告終。但在審理這兩起案件時，對于法院所遇到的問題，還應當做進一步的研究。第一，本案涉及的舉證責任負擔問題。本案中的事實焦點在于韋某是否每日長時間的使用鋼琴而給兩原告的正常工作與生活造成了妨礙。對此事實焦點應由誰承擔舉證責任？第二，如韋某的侵權(quán)事實存在，如何依兩原告的訴請設定韋某承擔的責任？因為問題二是建立在問題一的基礎(chǔ)之上的，因此本文將著重通過比較國外的立法例，談一下不可量物侵害的立法原則及舉證責任問題。

　　二、國外立法例簡單介紹

　　早在羅馬法查士丁尼《學說匯纂》中就有不可量物侵入他人鄰地所生問題的記述，但該記述的內(nèi)容“顯示出將不可量物限定于有體物的極大趨向”。[2]19世紀人類社會進人工業(yè)化社會后，人口密度的增加，因而使不動產(chǎn)相鄰關(guān)系的處理愈發(fā)顯得重要，成為人們能否安居生活的重要因素。因此不可量物的侵害從19世紀開始即更加為法律學術(shù)界及實務界人士所宜視。

　　近代的不可量物任容制度來源于德國民法典、瑞士民法典，特別是德國民法典中關(guān)于不可量物侵害的法律規(guī)定，隨著民法典制定的過程也是幾易其稿，不斷發(fā)展，最后發(fā)展為現(xiàn)行德國民法典第906條的規(guī)定。[3]英美法、法國法中雖無“不可量物侵害”的概念，但有類似的“私益妨害”、“近鄰妨害”制度。這些制度雖與“不可量物侵害”的出發(fā)點不同，但在對處理不可量物的侵害方面的作用是一樣的。德國民法典的“不可量物侵害”明確受害人對于侵害輕微、具有場所慣行性的侵害忍受義務，而英美法及法國法則強調(diào)加害人行使所有權(quán)時的適法性。另外與德國民法典將不可量物侵害制度作為相鄰關(guān)系范疇納入物權(quán)請求權(quán)制度不同的是，英美法因沒有物權(quán)制度而將“私益防害”納入侵權(quán)行為制度；法國民法典的制定過程中，在第三草案中對不可量物侵害制度加以規(guī)定，但在正式的民法典中卻未規(guī)定不可量物的侵害，后經(jīng)判例與學說協(xié)力，形成了“近鄰妨害”的法理，“近鄰妨害”制度也因法國民法中沒有“相鄰關(guān)系”概念而被以侵權(quán)行為責任加以規(guī)定。[4]

　　三、中國大陸不可量物侵害的審判實務與相關(guān)立法情況簡介

　　本文開頭所舉的鋼琴嗓音案件，就屬不可量物的侵害。但《民法通則》上無物權(quán)概念，因而對于不可量物侵害在法律規(guī)定中既無明確的概念，更無具體的界定及法律責任的承擔。目前尚可稱涉及到不可量物侵害的規(guī)定是現(xiàn)行的《民法通則》第83條關(guān)于不動產(chǎn)相鄰各方應當正確處理通風、采光等方面的相鄰關(guān)系，給相鄰各方造成妨礙或者損失的，應當停止侵害，排除妨礙，賠償損失；第124條以“違反國家保護環(huán)境防止污染的規(guī)定”為限，“污染環(huán)境造成他人損害的，應當依法承擔民事責任”。另外在《中華人民共和國大氣污染防治法》、《中華人民共和國環(huán)境噪聲污染防治法》中，可以看到對粉塵、惡臭、煙、噪音等屬于不可量物范疇的物質(zhì)任容加以限制的類似規(guī)定。但上述這些規(guī)定并不意味著中國大陸對于不可量物侵害有了明文規(guī)定。首先將上述規(guī)定的內(nèi)容與不可量物侵害的概念相比較，就會看出這些規(guī)定里列舉的事項很不全面。其次，這些規(guī)定中都未明確確定出不可量物侵害的立法原則，后兩部法律更是屬于公法制度，主要適用于營業(yè)性企業(yè)造成公害的防治與處罰，與本文所探討的屬于“私法領(lǐng)域”的“不可，物侵害”在性質(zhì)上具有很大不同性。因此目前這種“法無明文規(guī)定”的狀況給法院對這類案件的審判實務工作帶來了很大困難。本文開頭所舉案例應屬法院在當前情況下處理這類案件較為成功的判例，它最終是通過法院對雙方當事人進行耐心、細致的調(diào)解工作，而使雙方間達成了諒解。但這類案件不是都能通過耐心細致的調(diào)解工作可以解決的，當雙方當事人無法達成諒解時，法院就必須對案件依法予以裁判。由于缺乏明確的法律規(guī)定，法院也只能通過理解上述法律的立法本意，運用相鄰關(guān)系中相互負有忍受義務的普通原則，行使法官自由裁量權(quán)來確定是否構(gòu)成不可量物侵害。但這種自由裁量因為缺乏對不可量物侵害的立法原則及舉證責任的分擔的法律規(guī)定的支持，不免使公眾對法官自由裁量權(quán)運用的合法性、適度性產(chǎn)生懷疑。因此筆者認為，應當盡快就不可量物侵害進行立法，以解決上述問題。

　　四、在現(xiàn)行立法情況下，法院審判此類案件的原則與思路

　?。ㄒ唬┫噜応P(guān)系各方的忍受義務

　　這是首先應當明確的一項原則。《民法通則》第83條的規(guī)定主要反映的就是這一原則。無論是德國的相鄰關(guān)系制度，還是法國的近鄰妨害制度，也都明確的確定了鄰人之間應對一定的行為承擔必要的忍受義務，這是社會生活運營所需要的。在這一原則下，并不是所有的越界侵害均可要求行使賠償權(quán)或妨害排除請求權(quán)、妨害停止請求權(quán)。法院在審理案件時應當注意到受害方所提的侵害是否在正常的、合理的忍受義務范圍內(nèi)。

　?。ǘ┘雍φ邫?quán)利利用的適法性和受害者的受損害程度相結(jié)合

　　這是用來判斷侵害是否構(gòu)成的標準。由于我國現(xiàn)對于噪音、日照、建筑物間隔距離雖有標準確定，但因不可量物的種類復雜，而且會隨，科技的發(fā)展、人類追求的提高而擴充，有關(guān)標準的制定就會出現(xiàn)滯后現(xiàn)象。這種情況下，法院在判定侵害是否構(gòu)成時，應當將加容者權(quán)利利用的適法性和受害者的受損害程度兩方面相結(jié)合進行判斷。筆者認為，這方面可借鑒法國判例形成的、作為近鄰妨害責任成立唯一的實質(zhì)性要件：發(fā)生損害的“異常性”或“過度性”，即如果“加害者引起了超過以相鄰關(guān)系為基礎(chǔ)的通常忍受義務的損害”，則要承擔責任。這種損害的程度通常是可以通過評估、鑒定、醫(yī)學鑒定、測量等技術(shù)手段實現(xiàn)的。同時法國法院的判例在認定加害者責任時，對于加容者是否有“過失”涉及的情形也很多，也就是認定加害者行使權(quán)利的適法（當）性。[5]例如在油煙侵害案中，樓下房屋使用人的抽油煙機未插入專設的公共風道，而是徑直自窗戶伸到室外，致使其鄰居飽聞其家油煙之味。該使用人的權(quán)利在行使上就有不適當性，羞于此即可判定其侵害存在，應當承擔法律責任。

　　五、相關(guān)問題的解決

　　前面提到的現(xiàn)行法律情況下的審判原則與思路應屬權(quán)宜之計，是法官在“法無明文規(guī)定”的情況下用以彌補法律缺漏的方法。根本解決之道還是在于通過立法解決當前審判實務中遇到的尷尬。

　　（一）確立禁止本位的立法原則

　　從德國民法典的制定過程看不可量物侵害的立法原則，經(jīng)過了“禁止本位”至“自由本位”，又回到“禁止本位”的變化過程，這是與當時的政治經(jīng)濟背景不可分離的。從中國現(xiàn)在的經(jīng)濟發(fā)展程度來看，設立“禁止本位”的立法原則應當是適宜的，也是符合國際通行觀點的。所謂“禁止本位”立法原則，就是確立以“不可量物侵入在原則上予以禁止”的立法原則。這種立法原則，有助于規(guī)范加害人的行為，使其自覺地在對自己所有權(quán)加以利用時采取有效措施避免、降低不可量物對近鄰的妨害，而不對所有權(quán)無限制地任意使用。同時，“禁止”只是一種原則，并不是說只要存在加害行為，受害人均得以要求妨害除去或請求不作為，受害人在侵害輕微或依場所慣行性就是如此時，有忍受侵害的義務，因此也就在防止受害人濫用權(quán)利方面起到了限制作用。對于相鄰各方在行使權(quán)利時均施以不同的法律約束，使權(quán)利自由在合理的范圍內(nèi)實現(xiàn)，才會營造團結(jié)和睦的相鄰關(guān)系，營造安寧和諧的居住環(huán)境。由梁慧星擔任課題負責人的中國物權(quán)法研究課題組起草的《中國物權(quán)法草案建議稿》中，于第134條對不可量物侵害進行了規(guī)定，并在立法說明中強調(diào)中國物權(quán)法中應“參考德國民法和中國臺灣地區(qū)民法的立法經(jīng)驗，明文規(guī)定禁止不可稱量物侵害”。這表示，我國學術(shù)界對不可量物侵害主張以原則禁止作為立法原則。

　?。ǘ┟鞔_舉證責任問題

　　《民事訴訟法》第64條規(guī)定，當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)。作為不可量物侵害案件中主張權(quán)利的原告，依據(jù)《民事訴訟法》這一基本舉證責任負擔原則即通說的“誰舉張、誰舉證”，其應當承擔的舉證責任是只須證明被告存在越界侵害，還是應該證明被告不僅存在越界侵害而且造成了過度侵害呢？

　　有人認為，最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第4條第3項的規(guī)定：因環(huán)境污染引起的損害賠償訴訟，由加害人就法律規(guī)定的免責事由及其行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系承擔舉證責任，表明對此類案件，舉證責任采取的是倒置的原則，即由被告承擔。筆者認為此種看法不妥。其一，依該第4條第3項的規(guī)定，作為原告的受害方致少還要提供其受到損害的事實的證據(jù)，因此原告并不是不承擔任何的舉證責任，只不過是由被告針對原告所提出的損害是否應由其承擔賠償責任提供證據(jù)。其二，該第4條第3項規(guī)定中所談到的“環(huán)境污染”是否包括不可量物侵害就值得思考。不可量物侵害的結(jié)果，雖然也是造成了環(huán)境的損害，但這種損害的對象通常具有特定性，即是與加容方具有相鄰關(guān)系的一方或多方，因而可以通過私法范疇的法律予以解決加害方的法律責任。而環(huán)境污染的受害方通常具有不特定性，且不一定是與加害方具有相鄰關(guān)系，也就是說環(huán)境污染通常是用來指“公害”問題，加害方不僅應當對受害方予以賠償，還應當接受公法相關(guān)規(guī)定的處罰。因此引起“環(huán)境污染”的一般為營業(yè)性的企業(yè)，其無論是從技術(shù)方面還是資金方面都明顯比受害方具有優(yōu)勢，也更容易獲得證據(jù)，因此由他們來承擔主要的舉證責任是應當?shù)?。其三，相鄰關(guān)系不僅可以請求對造成的損害予賠償，還可以提出請求排除妨害、請求停止俊容，對此我國的《民法通則》第83條有明確的規(guī)定。而該法第4條第3項僅規(guī)定了損害賠償之訴的舉證責任負擔，沒有涉及在請求排除妨害、請求停止侵害情況下的舉證責任負擔問題?；诖巳c，不可量物侵害是否就當然的適用該法第4條第3項的規(guī)定，由被告承擔主要舉證責任值得討論。

　　實際上，對于不可量物侵害的立法原則的確定，很大程度上決定了舉證責任的負擔問題。在“自由本位”的立法原則下，受害方不僅要向法院提供加害方存在越界侵害的事實的證據(jù)，還要提供受害方因加害方的越界侵害而遭受過度損害的事實的證據(jù)。而在“禁止本位”的立法原則下，受害方只需提供加害方存在超出一般容忍義務限度的越界侵害就可以了。

　　（作者單位：北京市海淀區(qū)人民法院）
　　【注釋】
[1]中國物權(quán)法研究課題組：《中國物權(quán)法草案建議稿條文、說明、理由與參考立法例》社會科學文獻出版社2000年版，第345頁。
[2]陳華彬：“德國相鄰關(guān)系制度研究——以不可量物侵害制度為中心”，載《民商法論叢》第4卷．第279頁。
[3]德國民法典第906條：（1）以干涉不損害土地使用為限，土地所有人不得禁止煤氣、蒸汽、臭氣、煤煙、燃氣、噪聲、振動和其他來自他人土地的類似干涉的侵入。（2）A：以由于按當?shù)赝ㄐ械氖褂梅椒ㄊ褂盟说耐恋匾鹬卮笄趾?，而不是采取此種使用者在經(jīng)濟上可里獲得的措施所能阻止的為限．也適用前項規(guī)定。B：所有人在此后應容許干涉時，如其干涉對自己土地按當時通行的使用，成土地的收益所造成的妨害超出預期的程度時，所有人得向另一土地的使用人請求相當數(shù)額的金錢作為賠償。（3）通過特殊管通的侵入是不許可的。依此條的規(guī)定可以看出，不可量物侵害是否應當被容忍，單指在間接侵入的情況下．所有權(quán)人在對自己的土地加以利用而產(chǎn)生的結(jié)果，對鄰人的土地使用產(chǎn)生的妨害．是被禁止的。
[4]陳華彬：“法國近鄰妨害制度研究”，載《民商法論叢》第5卷，第299—359頁；彭誠信：“不可稱量物質(zhì)的近鄰妨害問題研究”．載《法制與社會發(fā)展》第2000—5期．第52頁。
[6]陳華彬:“法國近鄰妨害制度研究”，載《民商法論叢》第5卷，第313頁。