“裸聊行為”入罪之法理分析

Jurisprudence of Criminalizing Nude Chatting
　　裸聊行為是網(wǎng)絡(luò)色情現(xiàn)象中的一種重要表現(xiàn)形式，是今年公安部開展打擊網(wǎng)絡(luò)淫穢色情專項(xiàng)行動(dòng)的目標(biāo)之一。由于裸聊行為是在虛擬環(huán)境中進(jìn)行，在認(rèn)定過(guò)程中產(chǎn)生了能否入罪的諸多爭(zhēng)議。在尚無(wú)司法解釋對(duì)這些爭(zhēng)議加以明確的情況下，從理論上進(jìn)行深入探討進(jìn)而為司法實(shí)踐提供一種方向性的指導(dǎo)不無(wú)裨益。本文擬圍繞當(dāng)前網(wǎng)上裸聊行為的主要表現(xiàn)形態(tài)，從刑法角度對(duì)裸聊行為有可能入罪的幾種情形進(jìn)行探討。

　　一、裸聊行為的通常表現(xiàn)形態(tài)

　　裸聊是借助網(wǎng)絡(luò)這一特殊空間介質(zhì)而誕生的一種新的網(wǎng)絡(luò)行為現(xiàn)象。根據(jù)裸聊行為的具體表現(xiàn)，可以將其界定為廣義和狹義兩種：廣義的裸聊包括了各種裸露身體進(jìn)行聊天的行為；狹義的裸聊，[1]是對(duì)網(wǎng)絡(luò)上一些復(fù)雜淫穢現(xiàn)象的概稱，特指聊天成員間出于營(yíng)利或者其他動(dòng)機(jī)單向或者雙向做出某種淫穢動(dòng)作的各種表現(xiàn)。從社會(huì)危害性的角度觀察，本文認(rèn)為不具有淫穢性質(zhì)的裸聊行為屬于道德調(diào)整的范疇；而狹義的裸聊行為在程度上已經(jīng)突破了單純的倫理界限而上升到了需要用法律進(jìn)行規(guī)范的層面。

　　目前的網(wǎng)上裸聊行為主要通過(guò)兩種途徑進(jìn)行。一種是借助網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商提供的視頻聊天室（大型聊天室可容納上百人，小型聊天室可容納10人左右）進(jìn)行。一般由聊天室的承租人（即室主）及其指定的管理員組織參與者做出淫穢動(dòng)作供人觀看。這種視頻聊天室的進(jìn)入方式主要有兩種：一是自由進(jìn)入，即不特定的人不必經(jīng)過(guò)特殊許可便可自由進(jìn)入該聊天室；二是密碼進(jìn)入，即通過(guò)室主設(shè)置密碼，使得只有知道密碼的“好友”，或經(jīng)他人介紹取得室主信任的人才可進(jìn)入。另一種是通過(guò)QQ等“聊天工具”進(jìn)行。這種聊天多采取點(diǎn)對(duì)點(diǎn)的方式，即一對(duì)一的聊天，而不是一人面對(duì)多人進(jìn)行聊天。[2]

　　除了聊天的途徑有所區(qū)別之外，裸聊行為還存在有無(wú)營(yíng)利目的之分。以營(yíng)利為目的的裸聊行為，多數(shù)是通過(guò)多人視頻聊天室來(lái)進(jìn)行。聊天室承租人以此招攬?jiān)L客，通過(guò)賣售會(huì)員資格進(jìn)而達(dá)到營(yíng)利目的。少數(shù)也采取點(diǎn)對(duì)點(diǎn)的聊天方式，先由對(duì)方支付一定的費(fèi)用，然后聊天在裸聊者和特定的購(gòu)買者之間進(jìn)行。非以營(yíng)利為目的的裸聊行為，一般是出于追求精神刺激、尋求新鮮感等動(dòng)機(jī)進(jìn)行裸體視頻對(duì)話，多數(shù)表現(xiàn)為個(gè)人與個(gè)人之間的單獨(dú)聊天。

　　由于裸聊行為的表現(xiàn)特點(diǎn)比較復(fù)雜，關(guān)于其性質(zhì)認(rèn)定引發(fā)了能否構(gòu)成聚眾淫亂罪、組織淫穢表演罪、傳播淫穢物品罪等犯罪的爭(zhēng)議，下面筆者將圍繞這幾個(gè)爭(zhēng)議問題分別進(jìn)行闡析。

　　二、能否構(gòu)成聚眾淫亂罪

　　我國(guó)《刑法》第301條規(guī)定：“聚眾進(jìn)行淫亂活動(dòng)的，對(duì)首要分子或者多次參加的，處5年以下有期徒刑、拘役或者管制”。“引誘未成年人參加聚眾淫亂活動(dòng)的，依照前款的規(guī)定從重處罰”。有些裸聊行為是在多個(gè)聊天者之間通過(guò)視頻同步進(jìn)行，與在現(xiàn)實(shí)空間中聚眾淫亂罪的表現(xiàn)形式有些相似，為此引發(fā)了能否構(gòu)成聚眾淫亂罪的爭(zhēng)議，這些爭(zhēng)議主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。

　　（1）關(guān)于聚眾。所謂聚眾，就是聚集3人以上的眾人。聚眾的本質(zhì)是使3人以上的特定人或不特定人在同一時(shí)空出現(xiàn)。涉及聚眾淫亂罪的裸聊行為主要是在能同時(shí)容納多人的視頻聊天室中進(jìn)行。在裸聊過(guò)程中，一般是由室主向社會(huì)不特定公眾出售會(huì)員資格，即提供某個(gè)號(hào)碼，作為進(jìn)入房間的“通行證”，不特定的人只要出錢即可購(gòu)買這種會(huì)員資格，在會(huì)員來(lái)源上沒有特殊的限制。不特定的人之所以購(gòu)買會(huì)員資格并進(jìn)入房間參與裸聊，是由于有室主的賣售會(huì)員資格的行為在先。這種以提供色情內(nèi)容為誘餌出售會(huì)員資格的行為，由于具備了能夠把不特定或特定多人聚集在一起的特點(diǎn)，應(yīng)該認(rèn)定為一種聚眾行為。其中的室主一般就是起組織、策劃、指揮作用的首要分子。如果同時(shí)具備了聚眾淫亂罪的其他構(gòu)成條件，可以認(rèn)定為聚眾淫亂罪。

　　除了這種以出售會(huì)員資格來(lái)聚集眾人的裸聊行為之外，還有少數(shù)裸聊行為是聊天成員之間為了追求精神刺激，在室主或其他聊天成員的提議下，在多人視頻聊天室中進(jìn)行裸聊并做出某種淫穢動(dòng)作，并且長(zhǎng)期形成了較為固定的成員。其他人如果想?yún)⑴c的話，必須通過(guò)熟人的介紹并取得信任才能加入。在這種裸聊過(guò)程中，裸聊行為的主要發(fā)起者、組織者就是聚眾淫亂活動(dòng)的首要分子，一般也都是聊天室的室主。其雖然沒有起到組織、策劃、指揮作用，但是如果有證據(jù)能夠證明其多次參與裸聊的，理論上也可以構(gòu)成聚眾淫亂罪。

　　而以點(diǎn)對(duì)點(diǎn)方式進(jìn)行的裸聊行為性質(zhì)則有所不同，因?yàn)閰⑴c裸聊的主體只有2個(gè)人，不具備3人以上出現(xiàn)的同時(shí)空性，不具有“聚眾”的特征，當(dāng)然不能以聚眾淫亂罪論處。

　?。?）關(guān)于空間。傳統(tǒng)的聚眾淫亂行為都是在現(xiàn)實(shí)的空間中實(shí)施的，裸體聊天行為雖然是在同一個(gè)時(shí)間、同一個(gè)聊天室中進(jìn)行，但這種空間表現(xiàn)卻是虛擬的，因此有人認(rèn)為空間的虛擬性是裸聊行為不能認(rèn)定為聚眾淫亂罪的理由之一。目前，就聚眾淫亂行為能否在虛擬空間進(jìn)行，主要有兩種觀點(diǎn)：[3]一種認(rèn)為，隨著科技的發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)的普及，對(duì)于“空間”這個(gè)概念的理解應(yīng)當(dāng)包括地理空間與虛擬空間兩部分。雖然裸聊的參與者來(lái)自各地，不具有地理概念上的空間同一性，但是由于聊天室的IP地址是固定的，即他們所聚集的網(wǎng)絡(luò)虛擬空間的地點(diǎn)是固定的，因此在他們參與聚眾淫亂活動(dòng)時(shí)在虛擬空間中是具有空間上的同一性的，符合聚眾淫亂罪的客觀要件。而另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，我國(guó)刑法中規(guī)定的聚眾淫亂僅指在物理空間中，對(duì)于網(wǎng)絡(luò)這種虛擬空間是否符合聚眾淫亂罪的構(gòu)成要件，法律上還沒有明確規(guī)定，基于罪刑法定原則不應(yīng)認(rèn)定為聚眾淫亂罪。

　　筆者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)中的虛擬空間也應(yīng)視為聚眾淫亂罪的活動(dòng)場(chǎng)所。就聚眾淫亂罪來(lái)說(shuō)，場(chǎng)所本身并不是一個(gè)獨(dú)立的構(gòu)成要素，但是聚眾之所以能得以實(shí)現(xiàn)必然要借助于場(chǎng)所這個(gè)平臺(tái)才能實(shí)現(xiàn)多人共同參與的同時(shí)空性。因此，就聚眾淫亂罪來(lái)說(shuō)，場(chǎng)所的功能只是能為聚眾和淫亂行為的實(shí)施提供一個(gè)平臺(tái)，在這個(gè)平臺(tái)上，3以上的行為人能夠聚集在一起，能夠通過(guò)共同參與淫亂行為侵犯社會(huì)公眾對(duì)性的良好感情。而無(wú)論是現(xiàn)實(shí)空間還是虛擬空間，都能為聚眾淫亂行為提供這樣的平臺(tái)，都能夠使3人以上同時(shí)出現(xiàn)，并且通過(guò)彼此溝通實(shí)現(xiàn)共同的目的。以上兩種觀點(diǎn)的分歧根源主要在于，是僅固守刑法中相關(guān)范疇的既有含義不放，還是應(yīng)順應(yīng)社會(huì)的發(fā)展對(duì)既有范疇進(jìn)行合理解釋，在不傷害國(guó)民的預(yù)測(cè)可能性的前提下，對(duì)侵害一定法益的行為予以必要的懲治。筆者認(rèn)為，隨著社會(huì)生活的變遷，刑法中的很多概念用語(yǔ)的含義都發(fā)生了一定的變化，這是既保證刑法的穩(wěn)定性，同時(shí)又能及時(shí)反映打擊犯罪需要的一個(gè)表現(xiàn)。隨社會(huì)生活變遷而產(chǎn)生的許多新的行為，只要對(duì)刑法必需保護(hù)的某些利益造成侵犯，我們完全可以通過(guò)客觀解釋的方法，在不損傷國(guó)民的預(yù)測(cè)可能性的情況下，對(duì)其含義予以合理的重新詮釋，這種做法并不會(huì)違背罪刑法定原則。比如，盜竊罪這一傳統(tǒng)罪名從古至今一直存在，但作為盜竊罪對(duì)象的物的范圍卻發(fā)生了很多變化。早時(shí)作為盜竊罪對(duì)象的物僅包括有具體物質(zhì)表現(xiàn)形式的有體物，后來(lái)隨著社會(huì)的發(fā)展，通過(guò)非法占有無(wú)體物而侵害他人財(cái)產(chǎn)權(quán)利的行為逐漸出現(xiàn)，對(duì)傳統(tǒng)的物的概念提出了挑戰(zhàn)。為了順應(yīng)社會(huì)的發(fā)展變化，保護(hù)公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，刑法擴(kuò)大了對(duì)物的范圍的理解，把具有管理可能性且具有財(cái)產(chǎn)價(jià)值的無(wú)體物也列入物的范圍。隨著人們工作生活的“網(wǎng)絡(luò)化”，對(duì)與工作生活有密切聯(lián)系的很多事物的理解和界定都不可避免的具有“網(wǎng)絡(luò)性”，作為行為規(guī)范的刑法也不例外。以上這些適例為我們從解釋論視角審視聚眾淫亂罪中的空間概念提供了一種理論支持和實(shí)踐模板。

　　（3）關(guān)于淫亂。對(duì)于裸聊行為能否認(rèn)定為聚眾淫亂罪的另一個(gè)焦點(diǎn)問題是，聊天中通過(guò)視頻互做淫穢動(dòng)作，并沒有身體的直接接觸，能否認(rèn)定為“淫亂”行為?，F(xiàn)實(shí)中的聚眾淫亂行為，常常表現(xiàn)為異性之間的性交或其他刺激滿足性欲的行為，如雞奸、手淫、口淫行為等。這些行為一般需要通過(guò)行為人之間在現(xiàn)實(shí)空間中的彼此身體接觸才能實(shí)施。

　　但是在網(wǎng)絡(luò)這一虛擬空間中，視頻聊天都是通過(guò)視頻窗口虛擬面對(duì)，并不存在身體上的直接接觸，能否認(rèn)定為“淫亂”就引發(fā)了一些爭(zhēng)議。有人認(rèn)為通過(guò)語(yǔ)音、視頻等現(xiàn)代通訊介質(zhì)，看客雖然能達(dá)到生理與心理上的刺激，但看客與表演者之間并沒有實(shí)際的、直接的身體接觸，而且看客行為各具單獨(dú)性，并未實(shí)際參與淫亂活動(dòng)，這些都不符合刑法規(guī)定的聚眾淫亂罪的行為特征。[4]

　　筆者認(rèn)為，把握此問題的關(guān)鍵是對(duì)淫亂的內(nèi)涵應(yīng)有一個(gè)清晰的界定，而對(duì)于淫亂行為內(nèi)涵的界定需要從法益保護(hù)的視角圍繞淫亂行為所侵害的利益進(jìn)行考察。

　　聚眾淫亂罪本身是一個(gè)沒有被害人的犯罪，其所侵犯的法益是一種社會(huì)法益——公眾對(duì)性的良好感情。因此，只要某個(gè)行為具備了侵害公眾對(duì)性的良好感情這一特點(diǎn)，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為淫亂行為，如果沒有侵害公眾對(duì)性的良好感情，就不屬于淫亂行為。現(xiàn)實(shí)空間中的淫亂行為固然具有這種侵害性，虛擬空間中的裸聊行為通過(guò)多人彼此之間的淫穢動(dòng)作同樣侵害了公眾對(duì)性的良好感情，而且還存在著毒害未成年人身心健康等潛在的危險(xiǎn)。因此筆者認(rèn)為，在網(wǎng)絡(luò)中進(jìn)行裸體視頻聊天應(yīng)該界定為淫亂行為。同時(shí)筆者認(rèn)為，淫穢行為的界定不必要求行為人之間有直接的身體接觸。有無(wú)身體接觸只是一個(gè)表面現(xiàn)象，并沒有在是否侵害公眾對(duì)性的良好感情方面有所差異。在網(wǎng)絡(luò)中的多人視頻聊天室中，盡管聊天者之間沒有直接的身體接觸，但是他們所做出的那些刺激滿足性欲的動(dòng)作同樣能侵害公眾對(duì)性的感情，理應(yīng)具有淫亂行為的實(shí)質(zhì)，盡管其表現(xiàn)形式與在現(xiàn)實(shí)空間中有所不同，仍應(yīng)認(rèn)定為一種淫亂行為。

　　網(wǎng)絡(luò)中的裸聊現(xiàn)象究竟是一個(gè)倫理問題，還是一個(gè)應(yīng)該通過(guò)法律乃至通過(guò)刑法來(lái)進(jìn)行調(diào)整的問題？筆者認(rèn)為，對(duì)于聚眾淫亂罪中淫亂行為的理解，并不單純是一個(gè)倫理問題，還涉及到法益平衡思想在刑法規(guī)范中的體現(xiàn)。盡管從保護(hù)國(guó)民的表現(xiàn)自由及基本權(quán)利出發(fā)，作為刑法不應(yīng)過(guò)多介入倫理領(lǐng)域，但是基于利益衡量的思考，為了保護(hù)特定社會(huì)多年積淀下來(lái)的良好的公眾感情及善良的公序良俗，某些違反倫理的行為，勢(shì)必為刑法的介入保留了必要的空間。這樣的適例在中外刑法中并不少見。例如，為了懲治侵害健全性風(fēng)俗的行為，日本刑法中規(guī)定了公然猥褻罪等罪名。[5]德國(guó)刑法中規(guī)定了散發(fā)淫穢文書罪等罪名。[6]此外，對(duì)于淫亂行為的理解還必須立足于一個(gè)國(guó)家現(xiàn)時(shí)的國(guó)民感情。在當(dāng)下中國(guó)，盡管人們的價(jià)值觀念隨著社會(huì)的發(fā)展已經(jīng)有了很大的變化，在某些方面比以往表現(xiàn)得更加開放自由，人們對(duì)于性的態(tài)度也比以往更為寬容，但是類似于聚集不特定人或者特定多數(shù)人通過(guò)網(wǎng)絡(luò)這一虛擬空間進(jìn)行淫亂的行為仍難被社會(huì)所容忍。至于何種裸聊行為應(yīng)該通過(guò)刑法來(lái)進(jìn)行規(guī)范，何種裸聊行為應(yīng)該作為一般違法來(lái)進(jìn)行處理，這涉及到一個(gè)量的問題，應(yīng)視裸聊行為的具體表現(xiàn)形式而定，只有那些具有較為嚴(yán)重的淫穢性質(zhì)的裸聊行為才能入罪，而對(duì)于淫穢性質(zhì)并不嚴(yán)重的裸聊行為，通過(guò)道德或者刑法之外的法律手段調(diào)整即可。

　　當(dāng)然，只有當(dāng)3人以上以不特定人或者多數(shù)人可能認(rèn)識(shí)到的方式實(shí)施淫亂行為時(shí)，才能以本罪論處。如果特定少數(shù)個(gè)人秘密進(jìn)行視頻裸聊，其行為并沒有影響到社會(huì)上更大的范圍，不會(huì)波及公眾對(duì)性的良好感情，缺乏對(duì)刑法所保護(hù)的社會(huì)法益的侵犯，不能以聚眾淫亂罪論處。

　　三、能否構(gòu)成組織淫穢表演罪

　　我國(guó)《刑法》第365條對(duì)組織淫穢表演罪做了如下規(guī)定，“組織進(jìn)行淫穢表演的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金”。就該罪來(lái)說(shuō)，追究的是組織者的刑事責(zé)任，并且在客觀方面需要具備兩個(gè)條件：一是要實(shí)施組織行為；二是組織的內(nèi)容必須是淫穢性質(zhì)的表演。

　　實(shí)踐中，個(gè)人出于營(yíng)利目的，與特定人或不特定人進(jìn)行裸體視頻，進(jìn)行淫穢表演的，由于缺少組織行為，不可能成立組織淫穢表演罪，只能按照其他犯罪或者一般違法行為處理。能夠涉及到組織淫穢表演罪的裸聊行為主要表現(xiàn)為以下幾種：（1）室主組織多人在聊天室中為不特定多人進(jìn)行淫穢表演；（2）組織多人通過(guò)點(diǎn)對(duì)點(diǎn)方式為他人進(jìn)行淫穢表演。在第一種情況下，可以是一個(gè)人或少數(shù)人同時(shí)面對(duì)不特定多數(shù)人進(jìn)行裸體表演；在第二種情況下，一般是單個(gè)人面對(duì)單個(gè)人進(jìn)行裸體表演。

　　對(duì)于組織他人面向多數(shù)人或者不特定人進(jìn)行裸體表演的，在客觀方面既有組織行為，又不乏淫穢表演內(nèi)容，符合了組織淫穢表演罪客觀方面的基本特征，只是在表演的空間場(chǎng)所上與現(xiàn)實(shí)空間中的淫穢表演有所不同，但場(chǎng)所的不同并不影響組織行為的實(shí)施和裸體表演的淫穢性質(zhì)，只要同時(shí)滿足了犯罪構(gòu)成四個(gè)方面的要件，應(yīng)該可以認(rèn)定為組織淫穢表演罪。

　　問題是對(duì)于組織多個(gè)單獨(dú)個(gè)人分別面向特定的個(gè)人進(jìn)行裸體表演的能否認(rèn)定為組織淫穢表演罪。筆者對(duì)此也持肯定態(tài)度。就像組織賣淫罪一樣，賣淫者的賣淫行為一般都是針對(duì)每個(gè)個(gè)體單獨(dú)進(jìn)行，但并不妨礙該組織者的行為構(gòu)成組織賣淫罪。因?yàn)橘u淫的組織者之所以構(gòu)成犯罪，是在于其控制多人從事賣淫活動(dòng)，賣淫活動(dòng)本身固然非罪，但是組織賣淫的行為促使了賣淫行為的泛化，在客觀上侵害了良好的社會(huì)風(fēng)尚，因而具有了需要用刑法進(jìn)行懲罰的社會(huì)危害性。同樣，組織淫穢表演罪也不必要求表演者必須同時(shí)面向不特定的人進(jìn)行。因?yàn)橹哉J(rèn)為組織淫穢表演罪是一種侵犯社會(huì)法益的犯罪，就在于該行為能夠通過(guò)不特定人或多數(shù)人的參與而影響社會(huì)公眾對(duì)性的良好感情，破壞良好的性道德風(fēng)尚。裸體表演行為即使每次都單獨(dú)面對(duì)某個(gè)個(gè)體，但如果先后對(duì)多個(gè)個(gè)人進(jìn)行裸體表演的，從社會(huì)整體效果上看，同樣涉及到了社會(huì)多數(shù)人的參與，當(dāng)然會(huì)侵犯公眾對(duì)性的良好感情，妨害國(guó)家對(duì)于公眾良好性道德觀念的保護(hù)，所以應(yīng)該認(rèn)定為組織淫穢表演罪。

　　四、能否構(gòu)成傳播淫穢物品（牟利）罪

刑法中涉及傳播淫穢物品的罪名主要有傳播淫穢物品罪和傳播淫穢物品牟利罪。實(shí)踐中涉及到傳播淫穢物品的裸聊行為主要也表現(xiàn)為兩種情形：一種是行為人不以牟利為目的，只是出于追求精神刺激、好奇等動(dòng)機(jī)與他人進(jìn)行裸體視頻聊天的行為；另一種是行為人以牟利為目的，與他人進(jìn)行裸體視頻聊天的行為。由于二罪在傳播淫穢物品這一客觀行為表現(xiàn)上基本相同，僅在是否具有牟利目的上存在差異，而裸聊行為能否構(gòu)成這兩個(gè)犯罪的主要爭(zhēng)議問題也在于是否存在對(duì)淫穢物品的傳播，以下我們就圍繞二罪的共同之處，即是否存在對(duì)淫穢物品的傳播問題進(jìn)行探討。

　　對(duì)這個(gè)問題有肯定和否定兩種觀點(diǎn)：肯定者認(rèn)為，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中的有關(guān)規(guī)定，某些裸聊行為存在對(duì)淫穢物品的傳播，能夠構(gòu)成傳播淫穢物品罪。否定者認(rèn)為，傳播淫穢物品的行為必須有物品這個(gè)載體，包括有形載體和無(wú)形載體。公安機(jī)關(guān)通過(guò)技術(shù)手段錄制下來(lái)的關(guān)于裸聊的視頻文件，并不代表其原始的存在形態(tài)，在信息傳播的形式上不符合《解釋》的規(guī)定，所以不構(gòu)成傳播淫穢物品罪。

　　本文認(rèn)為，所謂“淫穢物品”應(yīng)該具有兩個(gè)特性：一是要有淫穢內(nèi)容；二是該淫穢內(nèi)容要有一定的載體。因?yàn)閭鞑ヒx物品的行為之所以具有需要用刑法懲治的必要性，是因?yàn)橐x物品具有反復(fù)被多人傳觀的可能性，具有波及范圍廣、涉及人數(shù)多的特點(diǎn)。否則，如果不具有被多數(shù)人反復(fù)觀看的可能性，就不具備傳播淫穢物品（牟利）罪罪質(zhì)所要求的社會(huì)危害性，不能以傳播淫穢物品（牟利）罪論處，構(gòu)成其他罪的，可以按其他犯罪處理。

　　對(duì)于淫穢物品，我國(guó)《刑法》第367條第1款規(guī)定：“本法所稱淫穢物品，是指具體描繪性行為或者露骨宣揚(yáng)色情的誨淫性書刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片及其他淫穢物品?！睆谋憩F(xiàn)形態(tài)上看，該條所規(guī)定的淫穢書刊、影片、錄像帶、錄音帶以及圖片本身均是有形載體。有形載體的特點(diǎn)是，它能把相關(guān)的淫穢內(nèi)容加以固定，使得該內(nèi)容具有被反復(fù)多次傳觀的可能性。而裸聊過(guò)程中所涉的是一種淫穢表演，該表演并不具備有形載體，僅是人的肢體動(dòng)作向?qū)Ψ降囊环N展示，它具有存在時(shí)空的暫時(shí)性而不具有相對(duì)固定性。脫離了特定時(shí)期的網(wǎng)絡(luò)運(yùn)行狀態(tài)，該表演就不會(huì)再被其他人所看到。因此裸聊行為并不屬于前邊這幾種存在有形載體的淫穢物品。那么，裸聊行為過(guò)程中是否存在第367條第1款所規(guī)定的“其他淫穢物品”呢？刑法中“其他淫穢物品”的范圍又如何界定呢？

　　從立法技術(shù)角度看，其他淫穢物品本身是一個(gè)開放式的規(guī)定，做這種開放式規(guī)定的原因是由于在立法當(dāng)時(shí)所預(yù)見的淫穢物品的范圍是有限的，用該開放式規(guī)定去涵攝未來(lái)有可能出現(xiàn)的新型淫穢物品。隨著網(wǎng)絡(luò)的迅速普及，網(wǎng)絡(luò)中傳播淫穢物品的行為也開始逐漸增多，并且網(wǎng)絡(luò)中淫穢物品在表現(xiàn)形式上與傳統(tǒng)的淫穢物品有很大差別，為實(shí)踐中對(duì)該類淫穢物品的認(rèn)定帶來(lái)了一些疑問。為此，2004年最高人民檢察院、最高人民法院在《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條規(guī)定：“以牟利為目的，利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息，具有下列情形之一的，依照《刑法》第363條第1款的規(guī)定的，以制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰?！痹诘?項(xiàng)至第8項(xiàng)的具體規(guī)定中，該解釋共列舉了淫穢電影、表演、動(dòng)畫等視頻文件、淫穢音頻文件、淫穢電子刊物、圖片、文章、短信息淫穢物品，并且將這些物品統(tǒng)稱為淫穢電子信息。從解釋技術(shù)上看，該解釋將淫穢電子信息作為一類特殊的淫穢物品加以規(guī)定，并采取了封閉式列舉的方法，即淫穢電子信息只包括淫穢電影、表演、動(dòng)畫等視頻文件、淫穢音頻文件、淫穢電子刊物、圖片、文章、短信息等表現(xiàn)形態(tài)。通過(guò)對(duì)《解釋》中所列舉的這些淫穢物品進(jìn)行分析，我們發(fā)現(xiàn)，這些淫穢物品對(duì)淫穢內(nèi)容的固定和表現(xiàn)形式非常特殊，都是通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端這種途徑來(lái)達(dá)到的。盡管這種固定和表現(xiàn)形式相對(duì)特殊，但是該淫穢內(nèi)容仍均具有一個(gè)有形載體，通過(guò)這些載體仍然能夠使該淫穢內(nèi)容具有重復(fù)、多次傳觀的可能性，只是這些載體比較特殊罷了。由于裸聊過(guò)程中的淫穢表演并不具備有形載體，僅是人的肢體動(dòng)作向?qū)Ψ降囊环N暫時(shí)性展示，脫離了特定時(shí)期的網(wǎng)絡(luò)運(yùn)行狀態(tài)，該表演就不會(huì)再被其他人所看到，所以在裸聊過(guò)程中也不存在《解釋》中所列舉的各種淫穢物品。在日本刑法中，也有學(xué)者認(rèn)為將色情表演視為物，與刑法的基本思考相矛盾。猥褻文書、圖畫等的頒布具有散布于廣范圍、侵害社會(huì)風(fēng)俗的很大危險(xiǎn)，與僅僅在演技時(shí)間內(nèi)的色情表演相比，具有更加顯著的一面。[7]該種見解實(shí)值得借鑒。也許有人認(rèn)為，在裸聊過(guò)程中是通過(guò)對(duì)電子數(shù)據(jù)的傳輸導(dǎo)致彼此能夠看到對(duì)方的圖像，這種電子數(shù)據(jù)能否視為是一種電子信息呢？筆者認(rèn)為《解釋》中所說(shuō)的電子信息本身就是表現(xiàn)淫穢內(nèi)容的載體，其具有可直接觀看的特點(diǎn)，而電子數(shù)據(jù)本身并不直接表現(xiàn)淫穢內(nèi)容，經(jīng)過(guò)電腦內(nèi)的程序運(yùn)行而轉(zhuǎn)換為淫穢表演的圖像，且該圖像并不是一種固化的存在，脫離了特定時(shí)期的網(wǎng)絡(luò)運(yùn)行狀態(tài)，即將消失，所以不具有被廣泛反復(fù)傳觀的特性，不能成為“淫穢物品”。公安部公共信息網(wǎng)絡(luò)安全監(jiān)察局的有關(guān)同志認(rèn)為，既然《解釋》對(duì)在互聯(lián)網(wǎng)上傳播淫穢色情信息有明確規(guī)定，“裸聊”應(yīng)該往傳播淫穢信息的規(guī)定上去靠。[8]基于前面的分析，筆者認(rèn)為這種做法歪曲了傳播淫穢物品（牟利）罪的構(gòu)成內(nèi)涵及基本罪質(zhì)，有違背刑法中的罪刑法定原則之嫌，值得商榷。

　　綜上所述，筆者認(rèn)為裸聊過(guò)程中只存在對(duì)淫穢內(nèi)容的暫時(shí)性演示，該演示不具有反復(fù)和繼續(xù)傳觀的可能性，不能構(gòu)成傳播淫穢物品（牟利）罪。當(dāng)然，如果表演者將該淫穢內(nèi)容錄制下來(lái)做成視頻文件，這時(shí)的淫穢內(nèi)容就具有了有形的載體，具有了被反復(fù)傳觀的可能性，如果對(duì)這種載有淫穢表演內(nèi)容的視頻文件進(jìn)行傳播，即可直接按照傳播淫穢物品（牟利）罪論處。

　　五、余論

　　綜上，網(wǎng)絡(luò)上裸聊行為的具體表現(xiàn)形態(tài)比較復(fù)雜，在能否入罪及罪名的確定上也存在較多爭(zhēng)議，不過(guò)通過(guò)對(duì)刑法中有關(guān)風(fēng)化犯罪特征的把握，可以為裸聊行為的刑法評(píng)價(jià)找到一個(gè)恰當(dāng)?shù)奈恢?。但是，在?duì)裸聊行為的認(rèn)定過(guò)程中還需把握好以下兩個(gè)問題：

　?。ㄒ唬┳锱c非罪的界限。

　　“刑罰的功能應(yīng)當(dāng)是限縮的而不是擴(kuò)張的”，刑法懲治的只是具有需要用刑罰加以處罰的社會(huì)危害性的行為，裸聊行為會(huì)因表現(xiàn)形態(tài)的差異以及刑法典對(duì)風(fēng)化犯罪所規(guī)定罪名的有限性而涉及到罪與非罪的界限問題。在對(duì)裸聊行為的認(rèn)定過(guò)程中，首先要嚴(yán)格把握刑法中相關(guān)風(fēng)化犯罪構(gòu)成特征的內(nèi)涵，合理運(yùn)用刑法解釋的基本原理，進(jìn)行構(gòu)成要件符合性的判斷，對(duì)于那些在行為類型上就與刑法所規(guī)定罪名不符的裸聊行為，如夫妻、朋友甚或陌生人彼此之間私密的一對(duì)一裸聊行為，根據(jù)罪刑法定原則不能以犯罪論處。其次，對(duì)于那些在行為類型上似乎符合刑法中相關(guān)風(fēng)化犯罪特征的裸聊行為，也應(yīng)具體考察其社會(huì)危害性的大小，進(jìn)行量的分析，主要應(yīng)圍繞“淫穢”的程度、裸聊次數(shù)的多少，涉及人員的多少，參與程度的大小等因素由司法工作人員對(duì)行為的社會(huì)危害性進(jìn)行具體判斷。在做這種量的判斷時(shí)，要兼顧刑法的保護(hù)和保障兩種機(jī)能，兼顧犯罪行為和一般違法行為之間的基本界限，并結(jié)合當(dāng)下的有關(guān)刑事政策進(jìn)行合理思考。

　?。ǘ┐俗锱c彼罪的界限

　　本文探討了網(wǎng)上裸聊行為有可能構(gòu)成的聚眾淫亂罪和組織淫穢表演罪。在認(rèn)定過(guò)程中必須要注意把握兩罪之間的界限。

　　聚眾淫亂罪和組織淫穢表演罪的構(gòu)成特征上有些相似之處：（1）都涉及到了多人。聚眾淫亂罪必須是3人以上才能進(jìn)行。組織淫穢表演罪一般也表現(xiàn)為多人的參與，即面對(duì)3人以上進(jìn)行淫穢表演。（2）在行為內(nèi)容上均具有淫穢性質(zhì)。聚眾淫亂罪是3人以上聚集在一起進(jìn)行與淫穢有關(guān)的性交、手淫等淫亂活動(dòng)。組織淫穢表演罪中，表演者的行為也是具有淫穢性質(zhì)的表演，如脫衣舞表演、做出淫穢動(dòng)作等。

　　但是兩罪之間最本質(zhì)的區(qū)別在于：聚眾淫亂罪所涉的多數(shù)人都是參與者，都是淫亂行為的實(shí)施者，如果僅僅是一個(gè)旁觀者而未參與其中的話并不能構(gòu)成該罪。組織淫穢表演罪所涉的多數(shù)人僅僅是看客，并不是淫穢行為的參與者，盡管在淫穢表演過(guò)程中某些看客會(huì)有一些與表演者之間的些許配合，但這種配合只是一種被動(dòng)的反應(yīng)而不是一種積極的參與，這也是淫穢表演過(guò)程中表演者與觀看者之間角色的差別所決定的。

　　所以在多人視頻聊天室中所進(jìn)行的裸聊過(guò)程中，如果多個(gè)人均參與了裸聊，均做出了淫穢動(dòng)作，則每個(gè)人都是參與者而不僅僅是看客，所符合的應(yīng)是聚眾淫亂罪的客觀行為特征，應(yīng)認(rèn)定為聚眾淫亂罪；如果在聊天過(guò)程中，只有特定的人進(jìn)行淫穢表演，其他人只是單純的觀看，并無(wú)淫穢行為的參與，符合的則是組織淫穢表演罪的客觀特征，對(duì)組織者應(yīng)認(rèn)定為組織淫穢表演罪。
　　【注釋】
　　*作者單位：中國(guó)刑警學(xué)院，遼寧大學(xué)法學(xué)院。
[1]如果沒有特殊強(qiáng)調(diào)，下文中所稱“裸聊”均在狹義上使用。
[2]《北京首例“裸聊案”引出定罪難題》，《北京青年報(bào)》2007年4月17日。
[3]同上注。
[4]同上注。
[5]《日本刑法典》，張明楷譯，法律出版社1998年版，第56頁(yè)。
[6]《德意志聯(lián)邦共和國(guó)刑法典》，徐久生譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1991年版，第123頁(yè)。
[7]（日）大仁：《刑法概說(shuō)（各論）》，馮軍譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年版，第486頁(yè)。
[8]《京華時(shí)報(bào)》2007年5月3日。